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婚姻法中的女权主义

婚姻法中的女权主义

上传者: 上课觉觉_下课闹闹 2018-02-07 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《婚姻法中的女权主义doc》,可适用于职场法律常识领域,主题内容包含婚姻法中的女权主义论文摘要《婚姻家庭法》是我国一部基准性的部门法对社会产生着巨大的影响男女关系作为婚姻家庭中的主轴确保男女平等才能践行婚姻家庭法的立符等。

婚姻法中的女权主义论文摘要《婚姻家庭法》是我国一部基准性的部门法对社会产生着巨大的影响男女关系作为婚姻家庭中的主轴确保男女平等才能践行婚姻家庭法的立法精神促进社会的进步。然而长期以来除了封建残余所造成的婚姻家庭中的男女不平等外在更隐蔽的一层里由于忽视男女之间的差异而刻意追求法律条文和外在表征上的平等导致我国男女在婚姻关系中的实质不平等。本文内容拘于篇幅所限仅对现行婚姻家庭法包含女权主义要素的条款予以分析且偏重于讨论其实际效果并将法律规定阙如的家庭暴力作为一重点单独讨论。本论文意在以女权主义的视角切入现行婚姻家庭法在同法律文本、历史与现实三条线索的对比中剖析现行婚姻法中的女权主义现实。以社会进步与实际效果为价值基准分析现实婚姻家庭中的男女平等原则贯彻的成功与不足证明现行婚姻法忽视实质平等这一论点并尝试提出解决路径。关键词婚姻法现实情境实质平等家庭暴力婚姻法中的女权主义论文摘要一、定义女权主义(一)女权主义(feminism)(二)婚姻法中的女权主义再认识二、从封建社会到五零年婚姻法三、现行婚姻家庭法中的女权与评述(一)婚姻的缔结与解除、结婚条件、婚姻的撤销、离婚条件、离婚案件中对女性的例外性保护(二)夫妻关系中的女权、姓名权、夫妻人身自由权、住所决定权、生育权中的女权主义、夫妻日常家事代理权(三)家庭财产中的女权、共有财产制为夫妻财产制度的基础夫妻对共有财产有平等的处理权、以特有财产制为夫妻财产制的补充、非常财产、离婚财产分配中的女权保障(四)家庭关系中的女权保障、子女的姓氏、子女中的男女平等、夫妻的扶养义务、继承中的空白mdashmdash特留份制度(五)家庭暴力与现实困境四、女权主义和婚姻法的现实与超越(一)女权主义的现实情境与误读(二)现行婚姻法的现实情境(三)现实的超越、女权主义是一个宪法问题、婚姻法的未来思考结语参考文献一、定义女权主义(一)女权主义(feminism)又称男女平权主义、男女平等主义、女性主义。是一个跨越阶级与种族界线的草根运动泛指妇女要求平等权利的社会思潮。女权主义是近代资产阶级启蒙思想运动和妇女解放运动的产物提倡妇女在人类生活所有领域与男子具有同等权利。女权主义包罗十分广泛涉及政治、经济、法律、教育、宗教、伦理等领域。它是一个主要以女性经验为来源与动机的社会理论与政治运动。在对社会关系进行批判之外许多女性主义的支持者也着重于性别不平等的分析以及推动妇女的权利、利益与议题。女性主义理论的目的在于了解不平等的本质着重于性别政治、权力关系与性别意识(sexuality)上。女性主义政治行动则挑战诸如生育权、堕胎权、教育权、家庭暴力、孕妇留职(maternityleave)、薪资平等、投票权、性骚扰、性别歧视与性暴力等等的议题。女性主义探究的主题则包括歧视、刻板印象、物化(尤其是关于性的物化)、身体、家务分配、压迫与父权。(二)婚姻法中的女权主义再认识就笔者个人的认识所言在婚姻法中的女权主义应当贯彻关于一般认识上的女权主义的基本原则这些基本原则应以我国法律认可的或符合宪法为前提(因为女权主义的定义非常驳杂争论颇多)。在实践中尊重男女在法律地位上的平等注重保有妇女独立的人格对作为弱势群体的女性的特殊保护维护妇女的特别权益根据男女之间的差别对其权利和义务进行合理配置促进提高妇女的社会和家庭地位努力实现实质上的男女平等。二、从封建社会到五零年婚姻法中国传统社会以小农经济为土壤封建宗法制度为基础强调道德的制裁。没有特别精密和专门的婚姻法实质意义上的婚姻法往往以ldquo礼rdquo、道德和习惯法的面目出现。在封建婚姻中妇女要遵循种种束缚结婚乃是ldquo父母之命媒妁之言rdquo在婚姻内部则要遵守所谓三纲三从四德要求女子一生服从男性受男性的支配以牺牲妇女的社会地位和独立人格为前提把妇女压迫于男性之下束缚于家庭之中置于社会最底层以维护男权的封建宗法制度。在身份上和地位上妇女从属于男性地位卑下在仅有的家庭空间没有独立的经济地位没有财产继承权沦生儿育女的机器。男尊女卑男主女从妇女既无社会地位又无家庭地位如果不生儿子就有被休的可能。在角色分工上男主外女主内女子服事乎内男子服事乎外。妇女终身困守家庭侍奉丈夫孩子。妇女的生活空间和全部意义就是家庭。在婚姻及两性关系上男性可以一夫多妻而妇女只能从一而终。丈夫死后守节被认为是女性的美德ldquo饿死事极小失节事大rdquo。女性形象多以男性审美情趣为准被作为一种性的欣赏物乃至有女子缠足的极端的丑恶的现象。民国建立以后制定了一系列的近代化婚姻法然而这些婚姻法虽然标榜婚姻自由男女平等原则然而在一个构建在封建社会基础上的半殖民政权抄袭自外国的婚姻法在下层基础决定上层建筑的原理下与其说改造社会毋宁说ldquo被社会改造rdquo。比如男女平等一夫一妻的原则白纸黑字的写着但门外依旧是妻妾成群纳妾者不乏ldquo党国要人rdquo。所谓男女平等不过是水面上的一张纸而已。真正男女平等的婚姻法出现在新中国建立之后。年月日中央人民政府委员会第七次会议通过《中华人民共和国婚姻法》是为新中国制定的第一部法律。可见新中国对于男女关系和家庭重构的努力。新婚姻法在原则中明确宣告ldquo废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。rdquoldquo禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。rdquo新的婚姻法包括女权主义的进步性不再是写在纸面上的新政权牢牢掌握着国家和地方政权通过土改等瓦解了封建社会的基础。社会上诸如缠足妓院等各种压迫妇女的现象几乎是立刻消失了。全体女性第一次享有就业权受教育权和选举权。新的婚姻法各项条文基本得到了贯彻。诸如纳妾童养媳等现象不仅很快消失原有的也纷纷转变为一夫一妻的家庭。依赖于强制力和下层社会动员新婚姻法参与完成了对旧社会的摧毁和新社会的构建。三、现行婚姻家庭法中的女权与评述现行婚姻家庭法的年版本婚姻法比之于旧版扩充一倍以上在条目上也更为贴切更加注意到对现实情况的规制。然而尽管已经表示妇女在家庭中需要特殊保护在具体条文和执行上上仍然深深渗透着ldquo男女无差别rdquo的观点这阻碍了法律所指向的公平与正义的实现。(一)婚姻的缔结与解除、结婚条件婚姻法第条基本承袭老婚姻法第条的表述强调双方的完全自愿。ldquo不许一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉rdquo。权利自决是现代女权的基础性性要求条款是权利的重要保障。笔者认为这种ldquo自愿rdquo不仅应当要求基于一般自由还要保障人格的独立和尊严因此还要尽量排除非强力因素诸如经济方面的压力或者不当诱使等。显然这需要在更为细致的法律条文和关联法律中进行完善并在原则中加入这一价值导向。为了对这种自愿加以保障婚姻法第条ldquo要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记rdquo男女双方的真实态度可以在登记机关较为真实的表达从而保证权益的行使和法律的严肃。、婚姻的撤销现实中存在因欺诈、胁迫等违背真实意思而结合的婚姻而女性在作为社会弱势群体的情形下成为这种婚姻中的大多数受害者。随着时间的推移双方的关系可能会逐渐协调可能会对该婚姻表示认可。因此国家未必要以强制力将这种瑕疵婚姻一概视为无效。婚姻法第条将撤销婚姻效力的选择权赋予受害一方当事人由其自由判定。从而充分尊重当事人(在这种事项中绝大多数当事人为女性)的真实意思表示与人格自由。在此之中值得讨论的是如何保障当事人的意思在欺骗胁迫之下得以真实表达且不致有后顾之虞这就迫切需要法律进行完善强化对当事人的人身保护。另外一点两年时效比较短促简单的适用一般民诉程序中的时效规定将之受到的重大侵害视同普通民事侵权似乎不妥。而且法律仅规定撤销的婚姻财产进行分割并未规定损害赔偿。笔者认为这是不妥当的应当明文规定损害赔偿提高违法者的违法成本。、离婚条件尽管年版本的婚姻法载明了离婚自由但在计划经济的中央集权下强调的是集体组织的稳定和整体利益家庭作为ldquo集体的基石rdquo自身也被赋予了维护自身和集体稳定的义务。法条的离婚自由并未贯彻在现实中。在大量勉力维持的婚姻中家庭生活无法在正轨上运行相对弱势的女性遭受了大量损害。现行婚姻法第条对诉讼离婚特别列举了五种应当判决离婚的理由其中第一二三款从实际效果来看是为女性而设因为诸如家庭暴力虐待有配偶者与他人同居的(ldquo包二奶ldquo)几乎都是男性所为。明确列举应当离婚的理由有利于保护相对弱势的女性的合法权益。笔者认为明确列举离婚理由有利于保护当事人的合法权益减少法律实现的不确定性因此应当增加这种列举。尽管现行婚姻法尚未未确认无条件离婚原则但在司法实践中已然确立。自古本有ldquo清官难断家务事rdquo一说而在社会转型期低质的婚姻很容易激化各种矛盾。现实中离婚诉讼案件几乎都判决准予离婚。少数的例外在六个月后起诉的全部为判决离婚。及时离开失败的婚姻对女性是有利的。、离婚案件中对女性的例外性保护婚姻法第条规定:ldquo女方在怀孕期间、分娩后一年或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。rdquo就是基于孕期女性的脆弱性和胎儿的权益所作出的例外性规定。此条款既然为女方及其连带的胎儿权益而设故而又规定ldquo女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的不在此限。rdquo从而充分的保护女性权利并且可以根据各种特殊情况予以变通从而维护其最大权益。(二)夫妻关系中的女权配偶权是男女双方在婚姻中的基本身份权作为一种法律派生的权利配偶权的独特性在于一方所享有的权利源于另一方所负的义务。因此要实现完整的配偶权在任何情况下双方都应以平等互相尊重相互体谅的基本精神彼此对待以协商的方法解决各种问题。、姓名权旧式的家庭中妻子是不可以保有其姓氏的这是为了在人格上剥夺其独立存在的权利使之依附于夫权这个封建基石下。迄今在华人文化圈里仍然广泛存在这种对女性权益和尊严严重损害的现象。即便如港澳台三地文明之发达女性在婚后仍多有将夫姓冠于名前者。新中国成立后在新旧两部婚姻法中均规定ldquo夫妻双方都有各用自己姓名的权利。rdquo体现了男女平等原则。而在现实中内地的妻冠以夫姓或赘婿冠以妻姓的情形几乎无所见。在公民社会的基石人格自由独立的重要标志姓名上男女平等获得了巨大的胜利。、夫妻人身自由权夫妻人身自由权是夫妻家庭地位平等的重要标志和重要目标之一。婚姻法第条规定ldquo夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由一方不得对他方加以限制和干涉。rdquo传统的夫权社会下妻子相对丈夫几乎无所人身自由权利。即便在当下妻子仍然相对丈夫受到更多的家庭束缚仅以空泛的原则性语言规定缺乏强制力因此这一条款在实质是不够女权主义的。笔者认为应当赋予这一条款以强制力的保障。当然在实际生活中夫妻双方均应合理使用该项权利不得滥用之。针对对方的不当行为有权提出意见和劝止。应将善意的帮助、协商与非法的限制和干涉加以严格的区别。、住所决定权传统的婚姻实行的是ldquo妻从夫居rdquo的原则通过将婚姻住所的决定权单方授予丈夫以及对将住所设于女方家庭的赘婿进行公然歧视(虽然外表上是对男方的歧视实质上却是对不能行使不平等夫权的歧视易言之仍是对女权的压制)从而在经济上和宗法地位上建立女性对男性的从属制度。婚姻法第条规定ldquo登记结婚后根据男女双方约定女方可以成为男方家庭的成员男方可以成为女方家庭的成员。rdquo其立法精神是提倡男方成为女方家庭成员从而促进男女平等。当然在当下的现实中传统的家族解体与代际分化和快速的城市化越来越多的人是选择另从新居。新家庭的住所问题按照法律精神应当采取协商手段男女双方平等的享有婚姻住所决定权。不过现实中安家在何处则更多取决于社会的资源安排这一客观要素本应作为住所外表的户籍制度而非住所反而成为牵绊公民权利的负累。、生育权中的女权主义人口生产是马克思主义所认为的家庭的重要功能。在用女权主义审视时生育权应当按照三个部分分别表述。第一是婚姻内部夫妻对于生育或不生育何时何地或何种方式等进行生育的权利处分。根据对婚姻法精神的理解这一权利当然是男女共有。生育与否与如何生育应有男女双方共同平等协商决定。从而克服传统的生育权取决于男方的长期不平等现象。然而很明显的可以从现实中看出养育子女几乎是每一个家庭的必须双方意见歧异时如何处断却不是仅有的婚姻法第十六条ldquo夫妻双方都有实行计划生育的义务。rdquo所能概括的。亦缺乏足够司法解释。在此亟需相关立法的完善。第二是生育过程的特殊照顾这里所说的生育过程应当是从胚胎到分娩的全过程即所谓的ldquo十月怀胎rdquo。双方的角色当然是既定的男方不可能代替女方受孕但女方作为胚胎的哺养者承受了巨大的责任和负担男方应该更加负责任的担负起照顾和辅助的义务。近来有关于ldquo男性产假rdquo即ldquo侍产假rdquo的讨论有些地方已经开始实践。笔者认为这种建议不无价值。虽然这是为男方所拟议设立的假期要旨却在给女方在分娩时加强保护与帮助。考虑到临产时的复杂态势需要给予孕妇更多的照顾以及子女出生的天伦之乐并且产期现在是可以精确预测的由国家立法强制设立ldquo侍产假rdquo是不无裨益的一件事情。三即计划生育。计划生育是一种义务同时也是一种权利。从现实角度来看计划生育很大程度上是是对女权的捍卫作用。在多数情由下超生的目的在于获得男孩满族传统的宗法制度延续香火的要求。计划生育赋予女孩和母亲两种女性以权利被生育的女孩同男孩是平等的并且严厉禁止歧视或虐待。同时作为妻子不应因生育女孩而遭受不公待遇及对抗男权主义迫使继续生育将女方作为生育机器的不平等要求。、夫妻日常家事代理权指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。虽然并未见于我国现行婚姻法但世界多数国家已作规定。依照现实来看夫妻财产既然多为共有且日常生活紧密则这种日常性的互为代理势必大量存在。家事代理有利于促进双方关系的发展与融洽。而且对等的权利处分有利于促进家庭中的男女平等。婚姻法未来似应将现有学界的热烈讨论予以采纳补充相关的条款以明确权利义务关系促进男女平等。(三)家庭财产中的女权、共有财产制为夫妻财产制度的基础夫妻对共有财产有平等的处理权在婚姻法第十七条中以列举的方式详细规定了夫妻在婚姻关系存续期间划为应共有财产得所得范围而这一范围基本上涵盖了夫妻双方大部分各自所得。将婚姻中所得大部分划为共有财产并赋予夫妻同等的处分权限其意义是不言自明的。夫妻双方在婚姻财产这一决定男女地位的根本性物质因素上具有同等的发言权并且认定夫妻双方劳动在婚姻中的具有同等的价值是对婚姻中妇女价值的最重要肯定也是女权主义的最为重要和基础的保障之一。在现实情境中男女双方由于种种原因女方收入往往少于男方并且要负担较多的家庭劳务。男方被认为是家庭的主要支持者女性的作用则被抹杀地位被贬低。婚姻法通过共有财产的制度从先验的角度而言即是确认女方的劳动价值在家庭中是同男方对等的女方的劳动虽然与男方不同甚或在强度上或数量上不等都是属于对家庭有重大贡献的劳动是对维系一个家庭必不可少的。从婚姻中男女关系而言共有财产制度将婚姻中收入一半赋予女性在男女双方的婚姻博弈中奠定了其实际基础只有保有独立的财产权女性在家庭中的权益和话语权才会有坚实保障。、以特有财产制为夫妻财产制的补充婚姻法第条列明了夫妻特有财产的范畴各方的婚前财产一方因身体伤害获得的医疗费生活补助等指定一方接收的财产以及专用生活用品等。从这一范畴可以看出婚前财产为特有财产的主要部分其余的也与婚前财产有牵连关系(包括对单方的遗赠等它们的产生往往出于受赠者的单方亲属关系或个人交谊)。特有财产的保有是对婚姻双方各自权益的维护保证婚姻的公正。防止一刀切平混为一体的所谓公平是的男女双方在婚姻中保留自己的单独领域得以伸张自身的独立人格。特有财产虽然是男女各自独有的财产所有权人对其享有独断的管理、使用、收益、处分的权利。但法律同时规定了夫妻又互相抚养互助的义务。笔者认为一方生活有特别必要比如因生病而导致高额医疗费以共有财产不足以支付的一方尚须以自己的特有财产支付不足部分之一份。、非常财产我国现行婚姻法迄今尚无非常财产制度的规定夫妻共有财产制虽有其优点然而在出现一方挥霍浪费轻率处分共有财产的情形时则不免累及无过错一方。在现实情境中这种损害情形诸如大事吃喝嗜赌如命往往是由丈夫造成的女方则成为极大的受害者而束手无策。即便提请离婚也早已损失巨大。这种极不公正的情形法律却无规制显然不当。而且实际上增设夫妻非常财产制已成为法学研究者的共识。我国婚姻法应参考参考国外立法实例构建完善的非常财产制度。以切实维护现实中的女性权益。、离婚财产分配中的女权保障婚姻法第条规定ldquo夫妻的共同财产由双方协议处理协议不成时由人民法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则判决。rdquo法条包括两方面的诠释。第一由婚姻双方当事人对共有财产通过平等的协议进行处分双方的地位对等有相同的发言权。在进行分配时当然不能是均匀分割而是在协商一致的基础上进行男女平等兼顾双方需要的公平分割。而在协议不成时法院在判决时应向子女和女方权益倾斜。由于在现实中女方在家庭中往往承担了较多的事务以至于影响了其在职业和社会上的发展离婚后也将遭遇许多困扰将会面临远较男方为多的困难。因此在财产分割中对女方进行倾斜只是为了达到男女平等的实质性结果并不应视为对女方的特殊照顾乃至于视为对男方的歧视。婚姻法第条则对约定夫妻财产制的特殊情况作出了规定:ldquo一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的离婚时有权向另一方请求补偿另一方应当予以补偿。rdquo这一条完全可以视为为女方而设。约定财产制不存在或很少存在夫妻共有之财产一般没有分割的问题。然而在现实的婚姻生活中女方为辅助男方工作往往辞去工作或者花费较多的精力予以辅助至于家务和赡养事项则几乎都是由女性来承担。男方享受了这些权利又岂能视之为必然。为了实现真正的公平充分保障当事人权益是有必要设置这种貌似有所偏颇的条款的。第条则规定实施重婚、准重婚(有配偶者与他人同居)、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的得因对方申请予对方以损害赔偿。(四)家庭关系中的女权保障、子女的姓氏传统上除入赘家庭外子女的姓氏均继承父姓名字则由父系一致决定。在旧时婚姻中连自己姓名都无法保留的女性几乎没有对子女姓氏的话语权。婚姻法第条规定ldquo子女可以随父姓可以随母姓。rdquo至于子女的姓氏虽无规定但依据男女平等原则毋庸是由双方平等协商加以确认。然而在现实中子女的姓氏一般还是随父姓这内中有种种原因当然也不能一概认为是对女性的歧视。对于这种虽然不严重却很明显的不平等近来有了一种为子女取复姓来实现平衡的趋势即在子女的姓中同时加入父母两方的姓不失为一种实现平等的方式。然而真正要改变这一情形还需要在下层建筑真正确立男女平等的基础结构。、子女中的男女平等男女平等不仅包括夫妻两方的男女平等也包括家庭中子女的男女平等必须摒弃重男轻女的错误养育观。对于子女无论亲生与否是男是女都应当平等和充分对待应当无所偏私的加以抚养给予必要的监护并保障子女的受教育权尊重子女的平等继承权。鉴于有些地区重男轻女现象仍很严重多有针对女婴的溺杀和抛弃现象婚姻法第条特别规定ldquo禁止溺婴、弃婴、和其他残害婴儿的行为。rdquo并且在司法上对此条尚有加重处罚的趋向。、夫妻的扶养义务婚姻法第条ldquo夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。rdquo在现实中女方往往面临收入较少的境地或者为男方事业而失去其工作这就要求男方充分履行对女方的扶养义务。这是一种强行性义务也是与男性享有的利益相对应的。、继承中的空白mdashmdash特留份制度特留份又被称为强留份是指被继承人按照遗嘱处分其遗产时应依法为一定范围的法定继承人特别保留一定数量的遗产份额的制度。特留份制度是各国立法限制遗嘱自由滥用的的重要手段但我国在此领域却是一片空白。在现实中出现了遗嘱人将全部遗产遗赠给不正当关系人或者是只给儿子继承权不给女儿继承权的现象。这种行为显然违背了基本的公平信念和男女平等原则。因此补充在特留份方面的立法显然是必要的。(五)家庭暴力与现实困境家庭暴力是指家庭成员间实施身体或精神上的侵害行为往往由于现实之亲属关系与利益的约束而出现一定程度的隐蔽性。家庭暴力的侵害行为可包括了实际攻击、伤害、虐待等直接实施暴力活在精神上威胁家庭成员。从泛义上的的角度来讲婚姻法的第五章大半可以被视为对家庭暴力的界定与惩戒mdashmdash尽管法律将家庭暴力与虐待相并列将遗弃单列但不妨可以认为虐待是加重的上升到刑法层面的家暴而遗弃可以视为消极暴力。就事实而言即便拘束在法条所指的家庭暴力其类型也非常众多不仅包括身体上的暴力也可能包括精神上的暴力这方面亟待法律加以进一步的概括。尽管家暴可以有多种形式包括对父母对子女婚姻自由的暴力干涉甚或包括强势妻子对丈夫的拳脚。但最主要的是两种形式:丈夫对妻子的暴力父母对子女的暴力而后者通常是在父亲主导下而承受暴力的子女往往也是在重男轻女环境下的女孩即便换句话讲丈夫仅仅对妻子实施暴力但这种拳脚相加的场面对其子女往往也是一种强大的暴力特别是儿童处于观念的形成期这种暴力的影响往往会伴随一生内部问题也将外部化。家庭暴力是婚姻中最大和最刺眼的男女不平等问题是对弱势群体赤裸裸的欺凌任何一种家暴都将严重伤害这个家庭乃至毗连的社会结构对待家暴必须像当下对待校园暴力一样采用ldquo零容忍rdquo的态度。考求现有婚姻法第五章关于家庭暴力的规定十分不足且滞后。单讲第条虽然使用了很大的篇幅(按其在本法中的比例)但所规定的处置机关主要是居委会村委会其次方是公安机关和法院而所规定的处置方式居然是ldquo劝阻、调解、制止rdquo仅出现了一次ldquo行政处罚rdquo所规定的惩罚比之于家暴的巨大危害性微乎其微而且实际执行的效果也值得怀疑。首先居委会和村委会是村民居民基层自治组织在当下社会有何权力和资源去穿透家庭的的私权壁垒?其次作为自治组织当事人几乎都是近邻亲朋如何能做到公正裁断?更况且还有家丑不外扬的传统和无孔不入的流言最后在当今社会转型期人口流动异常频繁架构于传统静态户籍制度之上的村委会居委会实际效用又能几何?至于ldquo所在单位rdquo更是计划经济的产物当年的单位可以为职工包办一切自然有资质去干涉其婚姻生活现在已经企业过半私营还有改制的单位与其成员大致属于雇主与劳动者的关系早无介入当事人婚姻的职责与资源。第条的措辞尤其不当遗弃家庭成员本是不作为又如何ldquo劝阻rdquo形如面对见死不救者我们怎能ldquo劝阻rdquo他去救人?!第条、第条的规定亦相当乏力仅仅规定了家暴受害者可以提出自诉以及连同重婚准重婚的受者有权提出损害赔偿。近年来许多城市已经有许多类似的应对家庭暴力的ldquo妇女儿童援救中心rdquo等组织考虑到家暴的隐蔽性长期性隐私性以及救助的专业性等类似的这种专业ldquo援助中心rdquo显然是并且确实是解决家庭暴力的一条好途径。但在现实中对此却一直缺乏相关法律规章学界对此的研究也很乏力像ldquo城管rdquo一样成为无法可依的ldquo非法组织rdquo。类似的援助中心权属不定有妇联设立的有挂靠公立医院者有隶属于工会者治理也很混乱在社会上缺少知名度成了脸面机构。在很多地方没有发挥其应当发挥的作用。不能认为家暴是简单的家庭或男女问题从现实来看家暴对整个社会的消极影响是非常大的。在现代社会反家暴早已是一个公共议题。很多国家反家暴占据了立法的很大一块社会舆论和其他组织也对家暴保持着高压态势。我国应借鉴这些有益经验展开针对家暴的讨论设立相关应对组织刻不容缓地扩充和完善反家庭暴力的相关立法。四、女权主义和婚姻法的现实与超越(一)女权主义的现实情境与误读以成就而言当下中国的女权主义获取的实际成果不可不为丰硕在七十年前女性还不过是一个老朽社会里的附属品缺乏自由没有独立的人格婚后连名字都无法保有身心被肆意摧残长长的裹脚布束缚了她们前行的道路乃至连受教育的权利都被以ldquo道德rdquo的名义剥夺。而这五十年来女性的地位迅速提高越来越多的女性走出了自己的灿烂道路以自己的美丽和智慧为这个社会创造了无数的绚烂光华。然而在当下的现实中女权主义却面临两个问题。从女权主义的上层推动者来讲中国的女权主义很大程度上移植自西方尤其是苏联诸如妇联一类的女权主义上层架构无疑带着浓厚的苏联式风格。尽管从实证角度而言不仅女权主义任何一种追求平等公义的潮流都会面临从形式平等到实质平等的阶段然而这种苏联风格的女权主义尤其追求形式平等无视实质平等。不仅强调男女在权利义务形式上的对等在对男女两性的区别和不同也尽量地加以忽略。ldquo苏联的的女权主义就是妇女和男人一样有工作像男人一样工作。rdquo这种看法发展到文革就变成了ldquo不爱红装爱武装rdquo将女人视为另一种性别的男人。通观中国的女权主义思潮和相关立法包括婚姻法不乏渗透此种观点者。主张这种形而上学的女权是无法发挥出女性的所有优点的乃至于是有害的。我国的婚姻法要改进首要一点就是要剔除这种男女无差别的思想防止女权主义的形式化。第二就是在社会对女权主义的反动、曲解、误读。单就本文范围而言。尽管社会大为发展不仅落后地区就是在发达地区家庭内部对女性权益明目张胆的侵害诸如拐卖妇女都是大量存在的。而在思想上社会目前处于转型期精神建设未能跟上经济的脚步贫富差距拉大阶层分化严重群体对立民粹主义在社会内部潜流涌动。在中国传统中缺少思想基础的女权主义被民粹主义者视为ldquo西方产物rdquo连同自由主义普世价值一同遭遇语境转换的困境在现实情境中缺少话语权被诬指为ldquo不适合中国rdquo。相当一部分大男权主义者在ldquo复兴传统文化rdquo的旗号掩护下勾勾搭搭固守糟粕不放。拜金主义的相亲节目本是对女性价值的侮辱和否定却居然指鹿为马冠以ldquo女权主义觉醒ldquo的幌子helliphellip种种乱象不一而足。(二)现行婚姻法的现实情境追溯从年的《中华人民共和国婚姻法》到年的《中华人民共和国婚姻家庭法》中的女权主义线索可以看到中国的婚姻法在女权保护上是颇为着力的。从注重吸收外国现今立法经验到依据中国社会现实(如禁止童养媳)毫无疑问是一部制定得宜的良法。然而我们也可以看到伴随着社会的快速发展制定于年旨在为这一集权体制下的婚姻家庭提供法律导向的婚姻家庭法虽经多次修订但仍然粗疏滞后关于家庭暴力扶养义务等条目语焉不详更有许多适合我国的早已成为通例的立法阙如难以充分担当上层建筑的作用。而更为重要的一点就是在上文中提到的ldquo男女无差别rdquo式的思想这种思想深深渗透进了婚姻法的立法思想当中虽然在条文上没有反映然而在实际中婚姻法过于注重男女的形式平等和权利义务对等在实际结果上反而造成了实质性的男女不平等。(三)现实的超越、女权主义是一个宪法问题单依法学的观点来看待女权主义则可以认为女权主义实质上是一个宪法问题也只能通过宪法来解决其根本问题。女权主义不具备一般意义上的为众人认可的单一精确定义使其难以被一般立法所归纳。ldquo女权即人权rdquo是一个公认的人权议题是一个重大的法律问题。在此基础上真正能够完全归纳女权主义的只有一种法律那就是宪法。宪法对社会不做直接的调整是一个国家法律取向和进路的统合又是其他法律制定的基础和思想指导是一个国家社会活动的总纲。在宪法中订入女权主义条款和总体思想进而通过立法法等高阶法向下渗透连同宪法对社会的指导作用所发挥的下层建筑的改造建立一个从实质上和法律形式上都实现男女平等和谐共处的社会。尤其要注意的是在宪法中要避免ldquo男女无差别rdquo、ldquo男女权利完全对等rdquo的所谓女权主义思想要完整认识到男女之间的异同注意到女性连同儿童老人在现实情境中的弱势地位保护女性的特别权益促进女性优点和创造力完整发挥。、婚姻法的未来思考尽管版婚姻法自制定以来发挥了巨大的作用自身也依据现实不断地修订去今已有三十年转型社会对法律的引导和公平正义需求愈来愈迫切而不断变化的三十年中婚姻法已经显现了许多空白和不合时宜历经修订仍不敷用更多的依赖最高人民法院的司法解释。最高院乃司法机构虽有解释法律的权力但有些司法解释已经具有立法或准立法的性质这无疑是一种违宪行为。当务之急无疑是由立法机构对当下婚姻法中的明显缺漏瑕疵进行修补。如笔者在对现行条文的分析中所列举的其在家庭暴力、婚姻财产制度、生育权协商等方面规定不够使得公民时常感到无法可依。犹有上文未有提及的一个问题现行婚姻法以计划生育为理由取消了对事实婚姻的规定这在同居一类事实婚姻增多的当代令人殊为不解法律应当以解决现实问题为指向。第一部婚姻法到第二部婚姻法是三十年在第二步婚姻法三十年后笔者不敢妄言婚姻法已需要重新制定。然而无论如何根据现实情境的演变不断推动自身的进步才是一部良法的应为之举。但无论如何新版本或者新修订的婚姻法一定要力求避免上文提到的ldquo男女无差别rdquo的错误思想在贯彻男女平等的原则时把追求实质平等作为终极目标避免不平等为平等的口号所掩盖。这应当是婚姻法和其他有关男女平等的法律未来考虑的一个中心线索。现在正在进行民法典的编纂工作。如果可以希望能够制定完整的民法典将婚姻家庭法包含进去。从先前对现行婚姻法的剖析即可看出婚姻法具有很强的私法属性要想切实收取婚姻法的立法效果务必要牵连到大量的民法(诸如继承财产分割)。一部高度黏合的民法典必将增强婚姻法的可执行性。第二希望能够在刑法和治安法层面强化对相关犯罪行为的制裁尤其是家庭暴力。现行法律对家暴的惩处程度很轻难以发挥作用。应该就此议题在学界内部展开活跃的讨论制定成熟的反家暴法规。第三希望能够在参考法治国家相关立法制定一部详细精密的《婚姻家庭法》。婚姻家庭法是相当基础性的法律然而在当今高速精确运行的社会里薄薄几张纸一般的婚姻法显然无法担当它所处的地位。精密立法是各国法律发展的趋势也是限制人治建立法治社会的必由之阶。尽管现在法律的整体状况还时显得十分粗放但伴随着社会的进步及时进行预见性的精密立法是很必要的。法律制度的精密化连同法典化才是社会成功转型的强大保障。结语我国的婚姻法在借鉴外来法律的基础上同时遵循中国的现实情况构建了较为完整和系统的婚姻法律规范在完善中国人权保护推进社会进步起到了不可磨灭的作用。现行婚姻法明文载定实现男女平等的婚姻家庭制度并将女性作为当然的弱势群体与老人和儿童加以特别保护并以诸多条文来确定这些特殊保障。然而在现实情境中法律的制定者仍然未能真正清晰界定男女之间的差异过于追求法律形式上的平等使得在实际生活中出现了事实上损害了女性的合法权益的大量事例。加以法律固有的滞后性现有婚姻法律规范与其下层基础难以完整协调与其他法律的联动亦乏善可陈。这一切都要求现有婚姻法及其关联部门法需要进一步的讨论和补充力图避免在现实中出现徒有形式上的男女平等从而切实保护女性的特殊权益实现真正的男女平等。参考文献、中国法制出版社编《婚姻法继承法一本通》中国法制出版社年版、杨大文马忆南《婚姻家庭法(一)》北京大学出版社年版、【德】魏德士《法理学》法律出版社年版、李银河主编《妇女:最漫长的革命》三联书店年版、【德】恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》《马克思恩格斯选集》第卷人民出版社年版、马原主编《新婚姻法及司法解释适用指南》人民法院出版社版、齐爱民主编《新婚姻法原理释义》武汉大学出版社年版、中国法律出版社编《中华人民共和国婚姻法(案例应用版)》中国法制出版社年版、哈尔滨妇联《哈尔滨市妇联志》哈尔滨市妇联办公室年月版、张希坡《中国婚姻立法史》人民出版社年版、北京大学法学院妇女法律研究与服务中心编《当代中国妇女权益保障的理论与实践》中国工人出版社版、张希坡《中国婚姻立法史》人民出版社版致谢论文在撰写和编排的过程中自始至终得到了曲三强老师的孜孜不倦的悉意指导对于论文的完成和本人研究能力的提高提供了最重要的保障这里首先对曲三强老师表示特别的感谢。另有两位师姐在论文格式和相关理论方面提供了相应的咨询在此对顾璟(中山大学)和刘瑶(苏州大学)表示衷心的感谢。最后对在论文写作过程中所有提供过帮助的老师和朋友致一声真诚的感谢。

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