合同法作业四（案例分析）虾池承包纠纷案

中欧法学院11级01班张蓉1101301694 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法作业四（案例分析）：虾池承包纠纷案一、基本.........................................................................................................................................案情2二、不可....................................................................................................撤销的要约与要2约的撤销1、不可撤......................................................................................................................销的要约2（1）承诺期..........................................................................................................限之分析2（2）内容的..........................................................................................................具体确定3（3）不可撤..........................................................................................................销的要约32、要约的...............................................................................................................................撤销3（1）新要约.................................................................................................与要约的撤销4（2）要约不......................................................................................................成立之分析4（3）新要约.........................................................................................与要约邀请之分4析（4）要约失......................................................................................................................效4二、合同.............................................................................................................................成立的判定51、虾池承..............................................................................................................包合同的性质5（1）土地承..........................................................................................................包经营权5（2）物权设..........................................................................................................置之目的52、西港养.................................................................................................殖场主体性质之6分析（1）发包人..............................................................................................................之分析6（2）承包人..............................................................................................................之分析73、流转的...............................................................................................................................方式74、流转限...................................................................................................................................制95、西港养.........................................................................................殖场与邱可法之9签订合同6、西港养.........................................................................................殖场与杨乌葛之9合同判定（1）合同不....................................................................................................成立之分析10（2）无权处........................................................................................................分之分析10（3）效力待...........................................................................................定的合同之分析11（4）合同成................................................................................................立有效之分析11三、缔约.......................................................................................................................................过失11-1-中欧法学院11级01班张蓉1101301694合同法作业四（案例分析）：虾池承包纠纷案一、基本案情1998年6月1日至2000年4月15日，杨乌葛一直承包经营厦门市杏林西港水产养殖场（以下简称西港养殖场）的17号虾池。1999年12月3日，西港养殖场向杨乌葛发出如下内容 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ：你原承包的27.48亩虾池于2000年4月14日到期，根据新一轮承包 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 的规定，虾池的承包价格比原承包价格每亩增加70元，金额计算至2002年元月31日，此次你应交纳承包金额为人民币31327.2元。请您在收到本通知后，在1999年12月31日下午6：30前到西港养殖场办公楼如数交清应交承包金，否则视为自动放弃承包。并注明：于2000年3、4、5、7月到期的虾池，在规定期限内交纳，则给予九折优惠，如未在规定期限内交清，则取消优惠且必须在承包期满前一个月交清，否则视为自动放弃承包。2000年2月20日，西港养殖场针对虾农反应强烈的承包价格提升问题作出决定，取消通知中关于新一轮承包方案每亩承包价格提升70元的规定，维护原承包价格不变。当日，杨乌葛即获悉这一决定。2000年3月2日，西港养殖场对17号虾池进行公开招标，最后由邱可法中标，邱可法中标后当即与西港养殖场签订了17号虾池2000年4月17日至2002年1月31日的承包合同并交纳了43999元承包金。同日，杨乌葛在得知西港养殖场将对17号虾池进行公开招标后赶至招标会现场，欲交纳承包金，但因17号虾池已标给邱可法，西港养殖场遂拒绝杨包葛交纳承包金。2000年4月20日，杨乌葛诉至杏林区人民法院，请求判令西港养殖场履行承包合同并赔偿经济损失100000元。一审判决后，西港养殖场不服，上诉至厦门市中级人民法院。二、不可撤销的要约与要约的撤销1、不可撤销的要约根据《合同法》第十四条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约成立的要件中，要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，这要求要约的内容必须是确定和完整的。（1）承诺期限之分析原告发出的《通知》明确了承包期限、承包金额，但是承诺期限微有模糊矛盾之处，该如何解释呢？在本案中，具体表现在：内容中“请您在收到本通知后，在1999年12月31日下午6：30前到西港养殖场办公楼如数交清应交承包金，-2-中欧法学院11级01班张蓉1101301694否则视为自动放弃承包。”即期限至1999年12月31日下午6：30。但是，注明中“于2000年3、4、5、7月到期的虾池，在规定期限内交纳，则给予九折优惠，如未在规定期限内交清，则取消优惠且必须在承包期满前一个月交清，否则视为自动放弃承包。”杨乌葛（以下简称杨）承包的17号虾池于2000年4月14日到期，按照注明中的内容，杨的承诺期限是承包期满前一个月，即是2000年3月14日，没有在规定期限内（1999年12月31日）交纳，只是被取消了九折的优惠。前后两个时间不同的承诺期限，前后矛盾。《合同法》第一百二十五条是有关合同解释的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据通知中的内容，虽然前后两个承诺期限时间不同，前后文本看似矛盾，但是通知注明中，延长了承诺期限，即变更了原来的承诺期限的意思表示，只将前面内容中规定期限作为了享受九折优惠的条件，以诚实信用原则出发来推定通知中西港养殖场的真实意思表示，我更倾向于理解为承诺期限为后者注明中的规定。（2）内容的具体确定这是否符合要约内容具体确定的条件呢？我较为确定的认为，虽然承诺期限虽然规定的略有瑕疵之处，但是通知中已经具体确定地规定了承包的鱼池、承包的期限、承包的金额，包含了合同内容的必要条款，所以符合了要约内容具体确定的条件。所以，在承包期限届满前，西港养殖场向杨乌葛发出了1999年12月3日的通知，只要在通知规定的期限前缴交新一轮承包金，杨乌葛即可取得17号虾池新一轮的承包权。通知的内容具体确定。该通知是西港养殖场向杨乌葛这一特定主体发出的、希望与之订立新承包合同的要约。所以该要约在到达杨乌葛时生效。（3）不可撤销的要约根据合同法第十九条的规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。由于要约人西港养殖场确定厂必须在承包期满前—个月即2000年3月15日前交清承包金的承诺期限，根据<中华人民共和国合同法>第十九条的规定，西港养殖场的要约属于不得撤销的要约。2、要约的撤销2000年2月20日，西港养殖场针对虾农反应强烈的承包价格提升问题作出决定，规定承包户必须于2000年2月29日前交清所欠承包款，取消通知中关于新一轮承包方案每亩承包价格提升70元的规定，维护原承包价格不变。当日，杨乌葛即获悉这一决定。当本案中，西港养殖场做出决定，规定承包户必须于-3-中欧法学院11级01班张蓉11013016942000年2月29日前交清所欠承包款取消通知中提升70元的承包价格，维护原承包价格不变，属于什么性质呢？（1）新要约与要约的撤销根据合同法第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。如果承诺人提出更改合同价款，是对要约内容的实质性变更，是为新要约。所以，由此可见，假设本案中前要约是普通要约，而非不可撤销的要约。要约人西港养殖场重新向受要约人提出更改前要约中的价格，也应视为新要约，撤消了原要约。因为西港养殖场已做出有承诺期限的要约，符合合同法十九条第一项的规定，要约人确定了承诺期限的是不得撤销的要约。所以西港养殖场对要约的撤销不发生效力。（2）要约不成立之分析但是值得注意的是，本案中，在厦门市中级人民法院民事判决中认为西港养殖场提供的会议纪要中，还规定承包户必须于2000年2月29日前交清所欠承包款及已向承包户宣布。这属于其内部的决定，西港养殖场作出的新要约，没有送达或告知杨乌葛的任何证据。那按如此分析，根据合同法第十六条的规定，要约达到受要约人时生效。本案中，没有任何证据证明送达或告知杨的证据，要约没有生效，也就没有讨论对原要约是否发生撤销效力的必要了，因为新要约本来就没有送达和生效。（3）新要约与要约邀请之分析但是在上诉书中，若按上诉人西港养殖场所述，又将17号虾池公开招标的原因是1999年12月3日通知每亩增加了70元的租金，承包户反映很大，四港养殖场召开会议，并将会议内容向养殖户宣布，在西港养殖场还张贴了招标公告。若是有证据证明此为事实，西港养殖场张贴了招标公告的方式向养殖户宣布，这是否还会构成新要约？根据合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，西港养殖场张贴招标公告，为要约邀请。且要约是向特定合同当事人的意思表示，而要约是必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出，前者不符合要约的要件，不是要约，而是要约邀请而已。（4）要约失效根据合同法第二十条的规定，有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要-4-中欧法学院11级01班张蓉1101301694约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约人养殖场要想在中途改变条件或者将虾池发包给第三人，则只能等该要约失效。要约失效的情形也包括收到要约人杨某的拒绝通知；承诺期限届满杨某仍未缴纳承包金；杨某不同意按“通知”中所规定的条件缴纳承包金而提出了新条件，包括承包金额、承包期限、承包亩数的改变等，但是本案中，显然不符合上述的条件，要约仍然有效。所以无论从哪个角度出发讨论，原要约西港养殖场向发出的要约仍然有效，且不可撤销。二、合同成立的判定1、虾池承包合同的性质（1）土地承包经营权土地承包经营权简称农地承包权、农地使用权，是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的，对其依法承包的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利。①土地承包经营权的客体是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的土地。根据《农村土地承包法》的规定，农村的土地是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。其他依法用于农业的土地，主要是指水面、荒地、荒丘、荒滩等。本案中，虾池属于其他依法用于农业的土地，是村集体所有，且为养殖所用。所以虾池的承包经营权，我觉得是土地承包经营权，即是用益物权中的一种。（2）物权设置之目的长期以来，许多人一直将农村承包经营权理解为是一种债权，这对承包人利益的保护是不利的。因为债权的特点之一就是具有期限性，这很容易导致农民的短期投入，不利于农村经济的发展，且在发包人随意违约的情况下，承包人只能依违约责任进行救济，这将损害广大农民的生产积极性。反之，若把土地承包经营权依物权法原理将其设计为一种他物权，上述弊端就可以迎刃而解。农民依法享有物权，有权排除他人干涉，充分行使权利，在发包人违约的情况下，承包人可以行使他物权请求权，从而更好地保有权利，因为以物权主张权利要比以债权主张权利更有利。①江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第377页。-5-中欧法学院11级01班张蓉11013016942、西港养殖场主体性质之分析这里我有个疑问的是，首先，西港养殖场这一主体是什么性质呢？虾池属于杏林镇新垵村农民集体所有，所以新垵村的集体农民是虾池的所有者，那么西港养殖场对于虾池来说是个什么样的性质的主体呢？在本案中，发现杏林镇、杏林区杏林镇企业管理站和西港养殖场的领导参加了西港养殖场会议的讨论，那么西港养殖场是村集体办的乡镇企业，是虾池的所有者新垵村的集体农民之代表，是发包方吗？（1）发包人之分析检察院的抗诉中将西港养殖场认定为发包方，抗诉书审查意见上有“西港养殖场在确定的承诺期限前，又将合同标的另行发包给第三人邱可法，致受要约人杨乌葛……”其中用的就是发包一词。但是《土地承包法》第十二条条第一款规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。而在现实操作中，大部分农村土地发包合同均是由村委会以发包方的身份签订的。而本案中可以看到西港养殖场不属于村集体经济组织、村民委员会、村民小组。《土地管理法》第十四条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。那么若是西港养殖场是发包方，虾池承包合同产生的另一个合同就是，土地承包期限为三十年，用益物权区分与债权的特点就是因为债权的特点之一就是具有期限性，这很容易导致农民的短期投入，不利于农村经济的发展，且在发包人随意违约的情况下，承包人只能依违约责任进行救济，这将损害广大农民的生产积极性。反之，若把土地承包经营权依物权法原理将其设计为一种他物权，上述弊端就可以迎刃而解。农民依法享有物权，有权排除他人干涉，充分行使权利，在发包人违约的情况下，承包人可以行使他物权请求权，从而更好地保有权利，因为以物权主张权利要比以债权主张权利更有利。而本案中，可以看出从原承包合同2000年4月14日到期，到新承包合同期限届满2002年1月31日，不到两年的时间，期限如此之短，所以我产生的疑问这是发包方在承包方在签订土地承包合同吗？-6-中欧法学院11级01班张蓉1101301694（2）承包人之分析资料中显示，西港养殖场有法人代表，是属于法人范畴，法人有独立的财产权，所以是否可以理解为更加倾向于理解为其拥有的只为虾池的土地承包经营权，因为土地的所有权是不可转让的。那就也只是虾池的土体承包经营权人而起，即只是这块土地的收益物权人，而不是土地的所有者。但是还是有些疑问之处的。我去寻找了司法实践中的法院判决，同样是虾池承包纠纷案。王某与胡某农业承包合同纠纷上诉案②（山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2010)青民二终字第115号）上诉判决书中载有“原审查明，（一）双方无争议的事实：2001年，胡某1与胶南市张家楼镇东崔家滩村民委员会（以下简称东崔家滩村委会）签订了虾池承包合同一份。合同约定，胡某1承包东崔家滩村委会虾池100亩，承包期限为30年。2002年12月19日，胡某1将其中54亩虾池转包给王某，并签订了虾池承包合同一份。……”“原审认为，胡某与王某签订的《虾池租赁承包合同书》合法有效……”上面所诉的合同纠纷中，可以看出村民委员会是发包方，胡某是承包方，签订了虾池承包合同，承包期限为30年，符合了上面引述的法条发包方和承包期限之要求。后胡某将虾池再“转包”给了王某，签订了法院认为的《虾池租赁承包合同书》。如此对照，本案中的西港养殖场是否更类似于上面案例中的承包方呢?但是在本案中，还可以看到杏林镇、杏林区杏林镇企业管理站和西港养殖场的领导参加了西港养殖场会议的讨论，这又怎么解释呢？当然，本案发生时，土地承包法还未生效实施，我只是从今天的视角出发试图分析问题。3、流转的方式根据土地承包法第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。根据《土地承包法》的规定及各地不同情况，当前农村土地经营权的流转的方式主要包括有：（1）转包是指承包方将其土地经营权在承包期内转包给新的承包人，仍由承包方对集体履行原承包合同规定的义务。这种情况多数是原承包户已有非农就业门路，不以土地为生，转让的是土地经营权，保留承包权，土地仍然作为他们生活的一种保障。②参见北大法律信息网http://shlx.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117737060&Keyword=-7-中欧法学院11级01班张蓉1101301694（2）出租是指承包方已民用工业稳定的非农收人，在其承包期限内，将做为土地承包经营权标的物的土地出租给第三方，收取租金，并保持对集体经济组织的承包关系，履行承包合同义务。（3）转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源，将未到期的土地承包经营权的全部或分一次性转移给第三方，原承包合同解除，由集体经济组织与第三方重新签订承包合同。由于转让涉及到与土地所有权主体的关系，集体经济组织与第三方间确定的是一种新的承包关系，而承包方与集体经济组织在该土地上的承包关系即行终止。因此，这种流转形式实际上是承包合同的转让，其必须得到所有者的许可，并接受其监督。（4）互换是指承包方为了便于耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的土地互换土地经营权的行为。这种互换行为改变地块零碎，实现农户的土地集中使用具有直接意义。（5）入股是指承包方为发展农业经济，将其拥有的土地承包经营权以折股与其他生产要素结合，在自愿的基础上组建土地股份制企业、农场或股份合作社，凭其所拥有的股权参与权益的分配并共同承担风险。（6）四荒使用权拍卖或租赁四荒经营权拍卖是指集体组织通过公开竞价拍卖方式出租集体所有的荒山、荒滩。租赁期较长，是一种特殊的土地产权流转方式，由于期限长，手续完备，责权利明确调动了农民开山造林的积极性，使长期闲置的自然资源转化为生产性资产。（7）反租倒包即农户在保留土地承包前提下，由镇子、村集体经济组织把农民承包的土地反租过来，集体将集中后的土地出租给种田大户或其他经营单位，形成规模经营。本案中，如果西港养殖场是发包人，则无可争议的是与案中两位当事人签订至合同属于土地承包经营权合同。而若是西港养殖场是承包人，那么合同的性质似乎更似流转中的转包、转让和出租方式，到底是那一种呢？需要我进一步思考。转让是指承包人将未到期的土地承包经营权转移给第三方，原承包合同解除，由集体由集体经济组织与第三方重新签订承包合同。是承包合同的转让，其必须得到所有者的许可，并接受监督。如果假设本案中，原来的承包合同2000年4月14日到期，西港养殖场可以要求杨某重新缔约，土地承包经营权并非转让给了第三方，所以可以看出，此类承包合同并非转让合同。但若非转让合同，那为什么杏林镇、杏林区杏林镇企业管理站和西港养殖场的领导参加了西港养殖场会议的讨论了呢？在转包和出租的区分中，我们可以看出，转包是将土地经营权在承包期内转包给新的承包人，转让土地经营权，保留承包权；而出租就只是将土地承包经营权标的物出租给第三方，收取租金。本案中，合同的名称为承包合同，似乎更靠-8-中欧法学院11级01班张蓉1101301694近转包，但是根据上面的案例可以看出山东青岛中院更倾向于理解此类合同为 租赁合同 房屋租赁合同免费下载租赁合同范本下载上海市房屋租赁合同下载办公室租赁合同免费下载免费房屋租赁合同下载 。我因为对本案中的事实情节不甚了解，对流转方式有些疑问，不是特别确定，也较为倾向于理解其为租赁合同。4、流转限制第三十七条【流转合同的签订、备案及内容】土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第三十九条【一定期限内的转包不影响原承包关系】承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。依照《土地承包法》的规定，土地承包经营权流转要受到以下限制：（1）土地承包经营权流转，当事人双方应当签订书面合同（2）采取转让方式流转的，应当经发包方同意采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。（3）未经登记，不得对抗善意第三人（4）承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变（5）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。5、西港养殖场与邱可法之签订合同本案中，2000年3月2日，西港养殖场对17号虾池进行公开招标，最后由邱可法中标，邱可法（以下简称邱）中标后当即与西港养殖场签订了17号虾池2000年4月17日至2002年1月31日的承包合同并交纳了43999元承包金。邱与西港养殖场签订了虾池承包合同，无论从其为发包方还是承包方角度去分析，合同都是成立且符合有效的要件。如果从发包方的角度去分析，根据物权法第一百二十七条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。那么本案中，当邱与西港养殖场签订了承包合同之时，新的土地承包经营权已经设立，邱某已经成为了虾池的受益物权人。如果从承包人的角度，无论是从转包、转让、出租都符合了书面的形式，合同也是成立且是有效的。6、西港养殖场与杨乌葛之合同判定2000年3月2日，西港养殖场对17号虾池进行公开招标，最后由邱可法中标，邱可法中标后当即与西港养殖场签订了17号虾池2000年4月17日至2002-9-中欧法学院11级01班张蓉1101301694年1月31日的承包合同并交纳了43999元承包金。同日，杨乌葛在得知西港养殖场将对17号虾池进行公开招标后赶至招标会现场，欲交纳承包金，但因17号虾池已标给邱可法，西港养殖场遂拒绝杨包葛交纳承包金。在前文分析中所述，因为西港养殖场对杨的要约有效且不可撤销，当杨赶至招标会现场，欲交纳承包金之时，根据合同法第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。原要约中“西港养殖场办公楼如数交清应交承包金，否则视为自动放弃承包”，属于合同法中要约表明可以通过行为作出承诺，又根据合同法第二十五条承诺生效时合同成立。所以照此推理，西港养殖场与杨之间订立的承包虾池的合同似乎也成立了。如果此合同是普通的合同，确实如此。但是本案中特殊的是，该合同的标的是土地承包经营权，一用益物权，则值得讨论之处。（1）合同不成立之分析但是《土地承包法》第二十一条的规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，如果西港养殖场与杨的虾池承包合同没有签订书面合同，根据合同法第五十二条的规定，因为土地承包合同是要式合同，流转合同也是要式合同所以采用法律规定的书面形式是合同成立的条件，双方没有签订书面合同，则合同不成立。但是土地承包法的生效发生在本案之后，根据法不溯及既往的原则，即承包合同还没有被法律规定为需要书面形式，所以当时是不要式合同，是否可以理解为承诺生效时合同成立呢？（2）无权处分之分析西港养殖场原来作为虾池的土地承包人，若是将其土地经营权转让的，根据《农村土地承包法》第三十二条的规定，有对其转包、出租、互换和转让的权利。物权法一百二十八条也规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。那又根据前文分析所述，其与邱可法已经签订了虾池承包合同。合同成立，且新的土地承包权已经设立，但是没有登记。根据物权法第一百二十九条的规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。从此发法条可以看出，登记不是土地承包经营权的生效要件，而只是对抗要件。邱可法在订立合同之时，因为土地承包合同的成立和生效，已经成为新的土地承包经营权人，对虾池享有了占有、使用、收益的权利。-10-中欧法学院11级01班张蓉1101301694（3）效力待定的合同之分析如果将西港养殖场视为承包人，杏林镇、杏林区杏林镇企业管理站和西港养殖场的领导参加了西港养殖场会议的讨论理解为转包的提前同意，则其在与邱可法签订了虾池承包合同之时起，因为转包合同的成立生效，已经移转了该虾池的土地承包经营权，作为原土地承包经营权人，所以不再对虾池得经营权有处分的权利，属于无权处分人。虽然在杨乌葛在2000年3月2日得知17号虾池被公开招标时，赶到招标现场要求交纳承包金，虽然杨乌葛没有实际交纳承包金，但其要求交纳承包金的行为和继续承包的意思表示明确，且杨乌葛不能交纳承包金系西港养殖场拒绝接受其交纳造成，因此，应视为杨乌葛在酉港养殖场1999年12月3日要约确定的承诺期限之前，以行为作出了承诺，西港养殖场就应当受其要约的约束，虾池承包合同成立。但是由于西港养殖场是无权处分人，所以合同似乎属于效力待定的合同。那么根据合同法第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。显然本案中，权利人没有追认，无处分权人在订立合同后也没有取得处分权。所以效力待定的合同最后无效。不知是否可以这样推理分析？个人觉得似乎可能性较小。（4）合同成立有效之分析土地承包经营权为用益物权之一种，具有财产价值，依其性质，自然可以作为租赁关系的客体而加以出租。易言之，土地承包经营权可以出租，从而他人也就可以通过订立租赁合同来取得土地承包经营权。③土地承包经营权的出租在土地承包法中规定需要采取书面形式，并依法登记后发生承租人取得土地承包经营权的效力。但是因本案发生时，土地承包法还没有颁布实施，是否将其可以理解为是普通的租赁合同呢？抑或是本案中的虾池不属于土地承包经营权中的客体范围，不属于以集体经济组织所有或者国家所有由集体经济组织长期使用的农用土地呢？虽然觉得仅就手中的有限材料分析案件事实，这种可能性极小，那就只做单纯的学术分析，如果是普通的租赁合同，根据第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。虽然杨某没有与西港养殖场签订书面 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，但是不定期租赁合同仍然成立并且有效了。三、缔约过失合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错的，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任。④合同法第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应③梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，265页。④崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，122页。-11-中欧法学院11级01班张蓉1101301694当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。在本案中，西港养殖场先向杨乌葛发出了不可撤销的要约，后在承诺期限届满前，将该合同的标的公开招标，另行转包给了第三人邱可法虾池，检察院抗诉意见中为发包，致使受要约人杨乌葛做出承诺时合同无法成立。西港养殖场的要约行为，使得杨有了合理的信赖，只要在承诺期限届满前交纳承包金，即可成立虾池承包合同，但是西港养殖场却在该期限内另行将合同标的公开招标，转包给了第三人邱可法，属于合同法第四十二条规定的有其他违背诚实信用原则的行为，后致使受要约人杨乌葛做出承诺时合同无法成立，给对方杨乌葛造成了损失，且该损失有财产损失，属于信赖利益的损失。西港养殖场应当承担缔约过失责任，赔偿相关损失。-12-