2021年最新历年司法考试民法历年模拟试题解析【主观题】

案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 分析题：　　（）　　四、（本题19分）　　案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 面 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，乙公司以其价值200万元既有以及将有生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达到备忘录，商定：“由丙公司参加竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院根据竞拍成果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。　　法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同订立后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同订立之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并祈求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同履行承担连带责任。”　　在甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同次日，丙公司与戊公司订立了房产买卖合同。丙公司以1500万元价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，回绝履行支付400万元首付款义务，并祈求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则规定丁公司按商定支付400万元房产购买首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并回绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司订立合同后，本地房地产市场价格变化不大。　　问题：　　1.乙公司以其既有及将有生产设备等动产为甲公司贷款设立抵押与否成立？为什么？　　2.某银行与否必要先实现甲公司房产抵押权，后实现乙公司既有及将有生产设备等动产抵押权？为什么？　　3.甲公司与丙公司达到备忘录效力如何？为什么？　　4.丙公司与戊公司订立房产买卖合同效力如何？为什么？　　5.丁公司与否有权回绝履行支付400万元义务？为什么？　　6.丁公司与否有权祈求甲公司在自己未支付400万首付款状况下先办理房产过户手续？为什么？　　7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？　　8.丙公司能否以自己不是合同真合法事人为由回绝向丁公司承担连带责任？为什么？　　9.甲公司可否祈求法院减少违约金数额？为什么？　　参照答案：　　1.成立。由于依照《物权法》规定，经当事人书面合同，乙公司可以既有以及将有生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，不必以登记为设立要件。　　2.不是。由于甲公司房产抵押与乙公司既有及将有生产设备等动产抵押没有明确商定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选取就任一财产实现抵押权。　　3.具备法律效力。由于在法院根据竞买成果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作特别商定，不具备物权效力。但是该备忘录没有违背法律强制性规定，具备债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司义务。　　4.有效。由于丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产订立多份买卖合同，合同效力既不会仅由于房产没有过户而受影响，也不会仅由于是一物多卖而受影响。　　5.有权。由于丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同中商定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司订立房产买卖合同。该行为已经明确表白，甲公司有无法履行交房义务也许。作为先交首付款义务丁方，有权行使不安抗辩权。　　6.无权。由于甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以回绝履行自己先给付义务，但是不能以不安抗辩权规定甲公司履行在后义务。　　7.能。由于甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续义务，丁公司行使商定解除权条件已经成就。　　8.不能。由于甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同中商定丙公司和甲公司对合同履行承担连带责任。该商定属于当事人真实意思表达，不违背法律、行政法规强制性规定和社会公共利益，具备法律约束力。　　9.可以。由于依照《合同法》和有关司法解释，合同商定违约金超过导致损失百分之三十，数额过度高于损失，当事人可以祈求法院予以恰当减少。　　（）　　四、（本题22分）　　案情：1月1日，甲与乙口头商定，甲承租乙一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。　　入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲规定乙进行维修，乙以为在订立合同步已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍批准承租，故当前乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水旧瓦片，同步按照甲意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大概花了10天时间，装修则用了一种月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。　　6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶浮现大面积漏水，导致甲一万余元财产损失。　　4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。本来，12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲亲笔承诺后，乙批准戊使用该别墅，将房屋备用钥匙交付于戊。　　问题：　　1.甲乙之间租赁合同期限如何拟定？理由是什么？如乙欲解除与甲租赁合同，应如何行使权利？　　2.别墅维修及费用承担问题应如何解决？理由是什么？　　3.甲丁之间存有什么法律关系？其 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 和合用规则如何？摔伤工人医药费用、损失应如何解决？理由是什么？　　4.别墅装修问题应如何解决？理由是什么？　　5.甲与否有权祈求乙补偿因6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？　　6.丙可否行使对别墅承租使用权？理由是什么？　　7.丙应如何向戊主张自己权利？理由是什么？　　参照答案：　　1.为不定期租赁。租赁期限半年以上，当事人未采用书面形式，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前告知承租人。　　2.（1）甲有权规定乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙承担。　　（2）甲维修属于无因管理人行为，由乙承担其支出必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务承担。　　（3）因维修影响了甲使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期范畴。　　3.（1）甲丁之间属于无名合同，应合用《合同法》总则有关规定，并可参照《合同法》分则或其她法律最相类似规定，例如，费用承担问题合用赠与合同规则，完毕工作问题合用承揽合同规则。　　（2）应由丁承担。由于丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受人身损害承担补偿责任。　　4.乙可以规定甲恢复原状或补偿损失。理由是承租人未经出租人批准，对租赁物进行改装或增设她物，出租人可以规定承租人恢复原状或补偿损失。　　5.无权。导致第二次漏水是甲自身因素，乙无过错，因而损失应由甲自行承担。　　6.丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅承租使用权。由于承租人在房屋租赁期间死亡，与其生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋。　　7.丙有权祈求戊返还原物。由于丙依照《合同法》规定是合法占有人，有权祈求侵占人返还原物。　　【重要参照法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条，《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，《物权法》第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害补偿案件合用法律若干问题解释》第十一条　　（）　　四、（本题23分）　　案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达到一项合同，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同商定，标总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标额20%支付违约金。合同订立后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作商定。　　B公司未经A公司批准，将某些施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资构成。施工中，工人刘某不慎掉落手中砖头，将路过工地行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。　　A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，商定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某订立了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某事实。　　汪某入住后，全家人浮现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确商定。　　因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发商品房行使抵押权。　　问题：　　1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，规定支付合同总标额20%即1200万元违约金，你作为B公司律师，拟提出何种祈求以维护B公司利益？根据是什么？　　2.对于陈某损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？　　3.对于陈某补偿，应当合用何种归责原则？根据是什么？　　4.对于乙公司保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？　　5.若甲银行行使抵押权，其权利标是什么？甲银行如何实现自己抵押权？　　6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，规定A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？　　7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某代理人，拟提出何种祈求维护汪某利益？根据是什么？　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么祈求？　　参照答案：　　1.祈求仲裁机构减少违约金。合同法规定，商定违约金过度高于实际损失，当事人可以祈求法院或仲裁机构予以恰当减少。　　2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙公司，故由张、李、王实际承担连带补偿责任。　　3.应当合用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害合用过错推定。　　4.乙公司保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质商定不明，保证人承担连带责任保证。　　5.甲银行抵押权标为土地使用权，不涉及商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。　　6.不能得到支持，由于汪某已经获得商品房所有权，不动产以登记作为物权变动根据。　　7.祈求解除合同，由于A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目。　　8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。　　（·四川）　　四、（本题23分）　　案情：1月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内名片所示积极寻找失主，与甲获得了联系，将玉镯归还给了甲。　　5月，甲与丙结婚。甲、丙共计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商量，玉镯出典，获资金8万元，商定3个月后赎回。　　因缺少经验，茶馆惨淡经营，终致难觉得继，8月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债2万元。　　同年9月，甲、丙自觉缘分已尽，合同离婚。　　问题：　　1.设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙与否应当承担补偿责任？为什么？　　2.设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场合张贴数份启事，称若有人可以找到玉镯并送还，愿以钞票5000元酬谢。乙依此启事规定甲支付5000元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙予以谅解，不能支付该笔酬金。在此状况下，乙祈求应否得到支持？为什么？　　3.设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但规定甲承担其为寻找失主所耗费电话费、车费、工时费320元。在此状况下，乙行为性质应如何认定？为什么？其祈求应否得到支持？　　4.设，乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情第三人丁，甲三年后得知此事，可否祈求丁返还？为什么？丁如何保护自己权益？　　5.甲将玉镯典给典当行，形成什么性质法律关系？若3个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样法律后果？　　6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此状况下，债权人如何主张自己权益？　　参照答案：　　1.乙不承担补偿责任。依《物权法》第111条：“拾得人在遗失物送交关于部门前，关于部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过错致使遗失物毁损、灭失，应当承担民事责任。”本题中，拾得人乙仅系普通过错，故不负补偿责任。　　2.乙祈求应当得到支持。依《物权法》第112条：“权利人悬赏寻找遗失物，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”甲张贴启事行为属于悬赏广告，具备约束力，故乙有权规定甲支付悬赏广告赏金。　　3.乙行为属于无因管理。其祈求应当得到支持，因其属于实行无因管理行为所发生合理或必要费用。　　4.可以。依《物权法》第107条：“所有权人或者其她权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被她人占有，权利人有权向无处分权人祈求损害补偿，或者自懂得或者应当懂得受让人之日起二年内向受让人祈求返还原物”遗失物不合用善意获得，故只要失主在懂得受让人之日起两年内规定受让人返还，此权利即可实现，故本题中，甲刚刚得知此事，得规定受让人返还。丁可以向乙祈求补偿。　　5.形成动产质押法律关系，属于动产质押中营业质。若甲不能按期赎回，玉镯归典当行所有。　　6.债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。　　（）　　四、（本题23分）　　案情：2月10日，甲公司与乙公司订立一份购买1000台A型微波炉合同，商定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。　　乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。　　甲公司于3月13日与丙公司订立合同，将处在运送途中前述合同项下1000台A型微波炉转卖给丙公司，商定货品质量检查期为货到后10天内。　　3月15日，上述货品在运送途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以某些货品质量不符合商定为由拒付货款，并规定退货。　　顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。　　问题：　　1.如乙公司在办理完托运手续后即祈求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？　　2.乙公司办理完托运手续后，货品所有权归谁？为什么？　　3.对因山洪爆发报废100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？　　4.对于乙公司多装50台B型微波炉，应当如何解决？为什么？　　5.丙公司能否拒付货款和规定退货？为什么？　　6.张三可向谁提出损害补偿祈求？为什么？　　答案：　　1.不应当。由于合同商定货到付款，而事实上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。　　2.属于甲公司。由于交付已经完毕。　　3.由丙公司承担。由于出卖人出卖交由承运人运送在途标物意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。　　4.乙公司有权祈求丙公司返还。由于属于不当得利。　　5.无权回绝付款和规定退货。由于合同商定了质量检查期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合规定。　　6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。由于对因产品缺陷导致人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。　　（）　　一、案情：王某与甲公司于2月订立合同，商定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同订立之日起1个月内支付30万元，余款在2月底前付清，并商定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻批准，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人5%提成，经营中发生一切风险责任由王某承担。　　6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经关于部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则回绝交车。12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采用财产保全办法，并祈求对王某住房行使抵押权。　　问题：　　1.王某和张某之间与否成立合伙关系？为什么？　　2.乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？　　3.丁厂回绝交车与否合法？为什么？　　4.王某应否对李某继承人承担支付补偿金责任？为什么？　　5.法院对客车采用财产保全办法与否合法？为什么？　　6.唐某应否承担刑事责任？为什么？　　答案及解析：　　1.答案：不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系特性。　　解析：《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照合同，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入5%提成，经营中发生一切风险责任由王某承担。很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。因此，王张二人之间未形成合伙关系。　　2.答案：不能，由于该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻批准进行抵押，该抵押无效。　　解析：抵押，是指债务人或者第三人不转移对标物占有，将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产价款优先受偿。在本案中，王某未经其妻批准，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。依照《婚姻法》第17条第2款规定，夫妻对共同所有财产，有平等解决权。再依照《担保法解释》第54条第2款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其她共有人批准，抵押无效。　　物权法发布后来，这道题存在很大争议。《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形受让人获得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理价格转让；（三）转让动产或者不动产依照法律规定应当登记已经登记，不需要登记已经交付给受让人。受让人依照前款规定获得不动产或者动产所有权，原所有权人有权向无处分权人祈求补偿损失。当事人善意获得其她物权，参照前两款规定。必定了权利善意获得 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，因而只要题目中银行符合该法律条文中规定，就符适当用善意获得制度情形，故银行享有对该房屋抵押权。这是《物权法》中保护善意第三人交易安全应有之意。　　3.答案：合法，由于丁厂作为承揽人可行使留置权或同步履行抗辩权。　　解析：留置，是指依照法律规定，债权人按照合同商定占有债务人动产，债务人不按照合同商定期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。根据《担保法》第84条规定，因保管合同、运送合同、加工承揽合同发生债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其依照在于国内《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付报酬合同。承揽涉及加工、定作、修理、复制、测试、检查等工作。又依照上述担保法规定，丁厂回绝交车行为是合法，由于其享有留置权。因此，王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂因享有留置权得回绝交车。　　《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同步履行。一方在对方履行之前有权回绝其履行规定。一方在对方履行债务不符合商定期，有权回绝其相应履行规定。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费此前行使同步履行抗辩权而回绝交车。　　但是《物权法》颁布之后，变化了这一问题有关法律规定。《物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有债务人动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定债权人为留置权人，占有动产为留置财产。《物权法》第二百三十二条法律规定或者当事人商定不得留置动产，不得留置。可见，《物权法》对合用留置权合同类型立法采用了开放式立法方式，只要不违背法律规定和当事人商定就可以行使留置权，甚至还放宽了公司间行使留置权条件。　　4.答案：应当，由于王某与李某之间成立运送合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某补偿实行无过错责任原则。　　解析：运送合同是承运人将旅客或者货品从起运地点运送到商定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运送费用合同。《合同法》第302条规定，承运人应当对运送过程中旅客伤亡承担损害补偿责任，但伤亡是旅客自身健康因素导致或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过错导致除外。在本案中。李某与王某之间形成了运送合同法律关系，王某作为承运人应当对运送过程中旅客李某死亡承担损害补偿责任，且李某死亡根据案情显然不是其自身因素或其故意、重大过错导致。鉴于李某已经死亡，王某应对李某继承人承担支付补偿金责任。　　依照《合同法》第122条规定，因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选取依照本法规定其承担违约责任或者依照其她法律规定其承担侵权责任。因而，受害方也可对王某提起侵权之诉。　　5.答案：合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大某些价款对该车享有一定权益，该车属于与案件关于财物。　　解析：《民事诉讼法》第93条明确规定：“利害关系人因状况紧急，不及时申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害，可以在起诉前向人民法院申请采用财产保全办法。申请人应当提供担保，不提供担保，驳回申请。”第94条规定：“财产保全限于祈求范畴，或者与本案关于财物。”在本案中，王某与甲公司商定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”，但是，王某支付了大某些价款时对该车享有一定权益，该车属于与案件关于财产。　　6.答案：唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，导致1人死亡严重后果，构成交通肇事罪。　　详解：《刑法》第133条规定：“违背交通运送管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，处三年如下有期徒刑或者拘役；交通运送肇事后逃逸或者有其她特别恶劣情节，处三年以上七年如下有期徒刑；因逃逸致人死亡，处七年以上有期徒刑。”　　《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件详细应用法律若干问题解释》第2条第l款规定：“交通肇事具备下列情形之一，处三年如下有期徒刑或者拘役：　　（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故所有或者重要责任；　　（二）死亡三人以上，负事故同等责任；　　（三）导致公共财产或者她人财产直接损失，负事故所有或者重要责任。无能力补偿数额在三十万元以上。“　　在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，导致死亡一人交通事故，并且其应对此事故负全责。因此，唐某行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。　　（）　　三、（本题18分）　　案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具研制开发，唐某于1999年3月完毕了一种新型灯具开发。甲公司对该灯具技术采用了保密办法，并于5月19日申请创造专利。12月1日，国家专利局发布该创造专利申请，并于8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于7月订立专利实行允许合同，商定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年允许使用费10万元。　　3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最后甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元有限责任公司。　　12月，有人向专利复审委员会申请宣布该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相似灯具并在市场上销售，该创造不具备新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不合法手段获取了甲公司关于技术资料并始终在生产、销售该新型灯具。　　问题：　　1.唐某作为创造人，依法应享有哪些权利？　　答案：签名权、获得奖励权、获得合理报权。　　考点：职务创造人权利　　解析：本题中，唐某是职务创造创造创造人。依照《专利权》第6条规定：“职务创造创造申请专利权利属于该单位；申请被配准后，该单位为专利权人。”《专利法》第16条规定：“被授予专利权单位应当对职务创造创造创造人或者设计人予以奖励；创造创造专利实行后，依照其推广应用范畴和获得经济效益，对创造人或者设计人予以合理报酬。”第17条规定：“创造人或者设计人有在专利文献中写明自己是创造人或者设计人权利。”由此唐某作为创造人，享有签名权、获得奖励权、获得合理报酬权。　　2.甲公司在未获得专利前，与乙公司订立专利实行允许合同与否有效？如甲乙双方因而合同发生纠纷，应如何合用关于法律？　　答案：有效。专利申请发布此前，合用技术秘密转让合同关于规定；专利申请公开后来、授权之前，参照合用专利实行允许合同关于规定；授权后来，合用专利实行允许合同关于规定。　　考点：专利实行允许合同　　解析：《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件合用法律若干问题解释》第二十九条规定：“合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担'保密义务'，不限制其申请专利，但当事人商定让与人不得申请专利除外。当事人之间就申请专利技术成果所订立允许使用合同，专利申请公开此前，合用技术秘密转让合同关于规定；创造专利申请公开后来、授权此前，参照合用专利实行允许合同关于规定；授权后来，原合同即为专利实行允许合同，合用专利实行允许合同关于规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权技术订立专利实行允许合同为由，认定合同无效。”故甲公司在未获得专利前，其与乙公司订立合同有效，合用技术秘密转让合同关于规定。专利申请公开后来、授权之前，参照合用专利实行允许合同关于规定；授权之后，合用专利实行允许合同关于规定。　　3.甲公司为什么将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间专利实行允许合同效力有何影响？　　答案：因唐某享有在同等条件下优先受让权利。不影响专利实行允许合同效力，甲公司权利义务由唐某承受。　　考点：职务专利技术转让　　详解：《合同法》第326条第1款规定：“职务技术成果使用权、转让权属于法人或者其她组织，法人或者其她组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其她组织应当从使用和转让该项职务技术成果所获得收益中提取一定比例，对完毕该项职务技术成果个人予以奖励或者报酬。法人或者其她组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果完毕人享有以同等条件优先受让权利。职务技术成果是执行法人或者其她组织工作任务，或者重要是运用法人或者其她组织物质技术条件所完毕技术成果。”　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件合用法律若干问题解释》第24条规定：“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实行创造创造，在合同生效后，受让人规定让与人停止实行，人民法院应当予以支持，但当事人另有商定除外。让与人与受让人订立专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与她人订立有关专利实行允许合同或者技术秘密转让合同效力。”据此，该专利技术转让合同成立后，不影响专利实行允许合同效力。甲公司权利义务由唐某承受。　　4.唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元有限责任公司，与否符合法律规定？为什么？　　答案：如果该灯具技术是高新技术，唐某出资符合法律规定：如果该技术不是高新技术，唐某出资则不符合法律规定。依照法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资金额不得超过有限责任公司注册资本20%.　　考点：技术作为有限公司出资方式　　详解：《公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必要进行评估作价，核算财产，不得高估或者低估作价。土地使用权评估作价，依照法律、行政法规规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资金额不得超过有限责任公司注册资本20%，国家对采用高新技术成果有特别规定除外。据此，如果该技术不是高新技术，唐某出资则不符合法律规定。依照法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资金额不得超过有限责任公司注册资本20%.　　5.该专利与否应当由于不具备新颖性而被宣布无效？为什么？　　答案：不应被宣布无效。依照法律规定，在申请日前6个月内，她人未经申请人批准而泄露创造创造内容，该创造创造并不丧失新颖性。　　考点：专利技术新颖性　　详解：《专利法》第二十四条规定：“申请专利创造创造在申请日此前半年内，有下列情形之一，不丧失新颖性：　　（一）在中华人民共和国政府主办或者承认国际展览会上初次展出；　　（二）在规定学术会议或者技术会议上初次刊登；　　（三）她人未经申请人批准而泄露其内容。　　《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公示授予专利之日起，任何单位或者个人以为该专利权授予不符合本法关于规定，可以祈求专利复审委员会宣布专利权无效。”据此，在申请日前6个月内，她人未经身人人批准而泄露创造创造内容，该创造创造并不丧失新颖性，故不应被宣布无效。　　6.对丁公司违法行为应如何定性？为什么？　　答案：在该专利申请发布之前，丁公司行为属于侵犯甲公司商业秘密不合法竞争行为，由于在专利申请发布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术行为属于专利侵权行为，由于丁公司未经专利权人允许，以生产经营为目制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。　　考点：侵犯商业秘密、专利侵权行为　　详解：《反不合法竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其她不合法手段获取权利人商业秘密：　　（二）披露、使用或者容许她人使用此前项手段获取权利人商业秘密：　　（三）违背商定或者违背权利人关于保守商业秘密规定，披露、使用或者容许她人使用其所掌握商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露她人商业秘密，视为侵犯商业秘密。　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具备实用性并经权利人采用保密办法技术信息和经营信息。因而，丁公司以不合法手段获得该技术秘密行为属于侵犯了甲公司商业秘密不合法竞争行为。依照《专利法》第11条规定，创造专利被授予后，除本法另有规定以外，任何单位或个人未经专利权人批准不得实行该专利。本题中，丁公司未经专利权人允许，以生产经营为目制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。　　评论：　　本题偏难，综合考了反不合法竞争法、专利法、合同法、公司法内容，其中技术合同内容介于专利法和合同法之间，属于两者融合，以往普通在复习时给与注意不够，但最高法院在底就此问题出台了最新司法解释，还是应当引起考生充分关注。　　七、（本题25分）　　案情：甲系某大学三年级女生。5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。二保安怀疑甲携带了未结账商品，欲将甲带到超市值班经理办公室解决。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理规定出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身消息在本校乃至其她高校传开，甲成了倍受关注“新闻人物”，对甲形成了巨大精神压力，浮现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲以为乙超市侵害了自己人格权，遂提起诉讼，祈求判决乙超市补偿精神损害10万元。　　本案双方重要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，与否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分证据。双方重要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大状况下，与否有权对顾客进行搜查。乙超市以为自己在超市内己张贴告示，保存对顾客进行搜查权利。一审法院以为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查证据，故对脱衣搜查事实予以认定；以为乙超市搜查行为侵犯了甲人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同步考虑到本地经济发展水平较高，判决被告补偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。　　二审法院除以为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查事实证据局限性外，对一审认定其他事实予以维持，酌情改判乙超市补偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以补偿太少为由，申请再审，祈求将补偿数额改为11万元。　　问题：　　1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及法律问题进行简要分析；　　2.本案发生后社会反响颇大，引起了不少议论，重要涉及精神损害补偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、公司安保办法等诸多法律问题，请你任选一种角度简要阐述。　　答题规定：　　1.第一问分析应以法学理论、现行法律规定为根据；　　2.第二问阐述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。　　答案：　　第一问：　　1.一审判决数额超过了原告祈求范畴，因而是错误（可从不告不理、法院裁判悲观性、民事诉讼当事人处分权等方面进行分析，阐明其不当）。　　2.一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证原则，本案不属于举证责任倒置案件，并且未脱内衣搜查是悲观事实，乙超市无法举证。因而，二审法院否定一审对脱内衣搜查事实认定是对的。本案应当由甲对脱内衣搜查事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观因素不能收集证据。对的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其她证据和事实进行认定，如果无法认定应当依照举证责任分派规则进行判决。　　3.甲申请再审理由是补偿太少。属于合用法律方面问题，按民事诉讼法规定，合用法律确有错误才干再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身事实认定，据此在自由裁量权范畴内改判，不属于合用法律确有错误，故不应当改判，甲再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。　　第二问：阐述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺。　　参照例文之一[仅代表作者观点，供读者参照]　　本案一审判决被告补偿甲精神损害11万元，二审又改判被告补偿甲精神损害1万元。同一事实下，两次判决之因此浮现这样大偏差，是由于法官自由裁量权问题引起法治现象。　　法官在个案中进行自由裁量是法律合用中重要环节之一。当前中华人民共和国正在进行审判制度改革，如何对待法官自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权问题，是一种不容回避且富有理论意义和现实意义重大法治问题。　　所谓法官自由裁量权，是指法官在认定事实或者合用法律过程中，对个案作出裁判权力。在诉讼中，裁判详细成果往往不是，也不也许是法律对该案件唯一选取。法官自由裁量不但体当前认定案件事实上，也大量体当前合用法律问题上。　　稳定性、滞后性、不周延性既是法律特点，法律不明确和法律漏洞存在在所难免。大量立法历史也表白，立法机关不也许预见法官所也许碰见问题。尽管法律条文越来越多，可是其与不断发展社会关系之间矛盾随着时间推移也愈来愈突出，而审判机关性质决定了法官不能回绝审判。可见，正是成文法局限性导致了自由裁量权存在基本。自由裁量是法官职责，法官不但要大胆行使，也要谨慎行使。　　在法治社会中，任何公权力机构都应当在法律规定范畴之内来行使公共权力，这是法治基本规定。法官自由裁量权也不例外，法官自由裁量不但要在合法范畴之内作出，还要受到合理性原则约束，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量问题。　　从11万到1万，两次判决差距虽然巨大，但是咱们依然应当尊重法官合法自由裁量权。法合用过程，就是自由裁量权行使过程。没有自由裁量，法就无法合用。自由裁量是法制通向法治唯一桥梁。　　参照例文之二[仅代表作者观点，供读者参照]　　消费者人格权应当受到保护，不但各种详细人格权，并且普通人格权也应受到保护。本案中，侵害是何种人格权？我以为并非名誉权或是身体权。由于，名誉权损害成果必要是使原告名誉减少，即受害方人品、才干、信誉等客观社会评价减少。而本案发生时，仅有原告方与被告方工作人员在场，被告方并未当着第三人实行搜身行为。而身体权重要是指身体安全和完整性不受侵害权利，本案中并未导致受害人身体损伤，故也不构成身体权侵犯。消费者人身自由和人格尊严属于普通人格权范畴。　　普通人格权，是相对于详细人格权而言，是以民事主体所有人格利益为标总括性权利，它是指民事主体依法享有并概括和决定其详细人格权普通人格利益。国内《宪法》第37条、第38条明确规定了“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯”。精神损害补偿司法解释也确立人身自由和人格尊严不受侵犯。法治国家以人权保障为理念，国内宪法规定人格尊严、人身自由不受侵犯，贯彻到民法上就是普通人格权保护。　　普通人格权是一种总括性权利，需要法官作出裁判时，发挥主观能动性，结合案件详细情形，考虑各种因素，权衡各方利益基本上，审慎地作出决定，以弥补成文法局限。这无疑可以增强法律弹性和灵活性，解决新型纠纷，应对当代社会发展挑战。　　（）　　一、（本题15分）　　案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于10月病故，留有与张某婚后修建面积相似房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。　　11月，王乙与曹某订立售房合同，以12万元价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表达异议，后因王乙答应获得售房款后在所有继承人间合理分派，张某和李某方表达批准。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某获得房屋后，又与朱某订立房屋转让合同，商定以15万元价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某订立了房屋转让合同，以18万元价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。　　5月，曹某应向王乙支付7万元购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表达不再规定赵某支付该货款。另查明，曹某曾于4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某朋友，曹某始终未向孙某提出车祸损害补偿祈求。　　问题：　　1.王某过世后留下6间房屋应由哪些人分派？各自应分得多少？为什么？　　2.王乙与曹某订立售房合同与否有效？为什么？　　3.曹某与朱某、钱某订立房屋转让合同效力如何？　　4.如朱某规定履行与曹某订立合同，获得该房屋，其规定能否得到支持？为什么？　　5.如王乙祈求人民法院撤销曹某放弃规定赵某支付货款行为，其主张能否得到支持？为什么？　　6.如王乙规定以自己名义代位祈求孙某支付车祸致人损害补偿金，其主张能否得到支持？为什么？　　答案：　　1.张某、王乙、王小甲。（1分）其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某共同财产，王某死后，张某应获得其中3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分派。第一顺序继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。　　解析：《继承法》第10条规定了遗产继承顺序。第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人，由第二继承人继承。该法第13条第1款规定，批准顺序继承人继承遗产份额，普通应当均等。本题中，王某与张某婚后修建面积相似房屋6间，属于夫妻共同财产，王某死后，张某应获得其中3间，余下3间房为王某遗产，由第一顺序继承人张某、王乙、王甲均分。《继承法》第11条规定：“被继承人子女先于继承人死亡，由被继承人子女晚辈直系血亲代为继承。代为继承人普通只能继承她爸爸或者妈妈有权继承遗产份额。因王甲先于王某死亡，王甲之子王小甲享有代为继承权，故余下3间房中张某、王某、王小甲应各分得1间。　　2.有效。该6间房虽属共有财产，但转让合同已经其她共有人张某及王小甲监护人李某批准。　　解析：从上述分析可知，该6间房屋属于张某、王乙、王小甲共有财产。共有财产处分必要获得全体共有人批准。王乙与曹某订立售房合同已经其她共有人张某及王小甲监护人李某批准，该合同有效。　　3.曹某与朱某订立合同有效。曹某与钱某订立合同亦有效。　　解析：国内《物权法》第9条规定：“不动产设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。依法属于国家所有自然资源，所有权可以不登记。”据此可知，曹某所购买房屋已经办理了过户登记手续，因而曹某对该房屋享有所有权。《物权法》15条规定：“当事人之间订立关于设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有商定除外，自合同成立时生效；为办理过户登记，不影响合同效力。”由此可知，曹某与朱某订立合同有效，曹某与钱某订立合同亦有效。　　4.不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已获得了该房屋所有权，曹某履行不能，朱某只能规定曹某承担违约责任。　　解析：依照《合同法》第110条第（1）款规定，当事人一方不履行非金钱债务，对方可以规定履行，但有法律上或者事实上不能履行情形除外。本题中曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已获得了该房屋所有权，故曹某履行不能。如朱某规定履行与曹某订立合同，获得该房屋，其规定将不能得到支持。依照该法第113条规定，当事人一方不履行合同义务，给对方导致损失，应承担补偿损失违约责任，故朱某只能规定曹某承担违约责任。　　5.能。依照合同法规定，债务人放弃其到期债权对债权人导致损害，债权人可以祈求人民法院撤销债务人放弃债权行为。　　解析：依照《合同法》第74条第1款规定，因债务人放弃到期债务或者免费转让财产，对债权人导致损害，债权人可以祈求人民法院撤销债务人行为。因而，如王乙祈求人民法院撤销曹某放弃规定赵某支持货款行为，其主张能得到支持。　　6.不能。因该补偿金是专属于曹某自身债权，依照合同法规定，王乙不能行使代位权。　　解析：最高人民法院《关于合用<中华人民共和国>若干问题解释（一）》第12条规定，《合同法》第73条第1款规定专属债务人自身债权，是指基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生给付祈求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安顿费、人寿保险、人身伤害补偿祈求权等权利。故人损害补偿金是专属于债务人自身债权，依照《合同法》第73条第1款规定，对于专属债务人自身债权不能行使代位权。因而，如王乙规定以自己名义代为祈求孙某支付车祸致人损害补偿金，其主张将不能得到支持。　　二、（本题12分）　　案情：大兴公司与全宇公司订立委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区天鹅公司有一批质优价廉名牌彩电，遂以自己名义与天鹅公司订立了一份彩电购买合同，双方商定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采用送货方式，将所有彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清所有款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运送途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同限度损坏。全宇公司在S区合同商定地点接受了505台彩电，当即对发生损坏20台彩电提出了质量异议，并将所有彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司始终拒付货款，致全宇公司始终无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电状况。　　问题：　　1.天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一状况后，天鹅公司能否规定大兴公司支付货款？为什么？　　2.全宇公司与天鹅公司订立合同中定金条款效力如何？为什么？　　3.大兴公司多收5台彩电应如何解决？为什么？　　4.如追尾肇事车辆逃逸，20台受损彩电损失应由谁承担？为什么？　　5.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司以为规定大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？　　答案：　　1.能。受托人以自己名义与第三人订立合同步，因委托人因素对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选取受托人或者委托人作为相对人主张其权利。　　解析：依照《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人因素对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因而可以选取受托人或者委托作为相对人主张其权利，据此，本题中天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一状况后，天鹅公司可以规定大兴公司支付货款。　　2.某些无效。因定金数额不得超过合同标20%，超过某些无效。　　解析：依照《担保法》第91条规定，定金数额由当事人商定，但不得超过主合同标额20%.据此，本题中全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司支付定金不应超过26万元，超过某些无效。　　3.应返还给天鹅公司。属于不当得利。　　解析：不当得利是指没有合法依照获得利益而使她人利益收到损失事实。《民法通则》第92条规定，没有合法依照，获得不当得利，导致她人损失，应当将获得不当得利返还受损失人。据此，大兴公司多收5台彩电，应返还给天鹅公司。　　4.应由天鹅公司承担。标物交付前发生损失应由出卖人承担。　　解析：依照《合同法》第141条第1款规定，出卖人应当按照商定地点交付标物。第142条规定，标物毁损、灭失风险，在标物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者另有商定除外。本题中，如追尾肇事车辆逃逸，20台受损彩电损失因发生在交付之前，故应由天鹅公司承担。　　5.不能。由于第三人选定了相对人后，不能变更选定相对人。　　解析：《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人因素对地散热不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因而可以选取受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定相对人。据此，本题中，天鹅公司以为规定大兴公司支付货款更为有利，亦不能改为主张由大兴公司履行合同义务。　　三、（本题16分）　　案情：甲公司与龙某订立一投资合同，商定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以钞票和专利技术出资（双方出资物已经验资）；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其她内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。　　3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表达批准。8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损180万元。另查明，龙某在公司成立后将120万元注册资金转出，替朋友偿还债务。　　基于上述状况，丙银行在执行过程中规定甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司以为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后1个月退出了乙公司，因而，其对240万元贷款本息不应承担责任；此外乙公司注册资金中120万元被龙某占用，龙某应退出120万元一半给甲公司。龙某则以为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司亏损应由甲公司按投资合同商定承担一半。　　问题：　　1.甲公司抵押行为与否有效？为什么？　　2.乙公司成立与否有效？为什么？　　3.甲公司以为其已退出乙公司主张能否成立？为什么？　　4.甲公司可否规定龙某退还其占用120万元中60万元？为什么？　　5.甲公司应否承担乙公司亏损一半？为什么？　　6.乙公司、甲公司和龙某对丙银行债务各应如何承担责任？　　答案：　　1.有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。　　解析：依照《担保法》第34条、《物权法》第180条规定，抵押人依法有权处分土地使用权可以抵押。《物权法》第9条规定：“不动产物权设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定除外。依法属于国家所有自然资源，所有