合同法律制度总则

第九章　合同法律制度（总则）本章主要 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 有：合同的概念与特征；合同的内容与形式；合同的订立程序；缔约过失责任；合同的生效；无效合同、可撤销合同及其法律后果；合同的履行 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 ；合同的抗辩权；代位权与撤销权；担保的概念和特征；担保合同的效力与担保责任概述；保证方式；保证责任；定金；合同的变更、转让和终止；违约责任的构成要件；违约责任的种类；承担违约责任的方式。　　重点与难点讲解　　第一节　合同的基本理论　　一、合同与合同法　　（一）合同　　我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。　　（二）合同法　　合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的总称。合同法具有以下特征：　　1.合同法是私法。合同法强调主体平等、意思自治。　　2.合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。　　3.合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，而合同法则调整财产的流转关系。　　（三）《合同法》的适用范围　　1.平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。　　【例题·多选题】下列合同中，不适用我国《合同法》的有（　）。　　A.甲收养乙的协议　　B.农贸市场上的买卖协议　　C.甲赠与乙一台计算机的协议　　D.甲与乙签订的婚姻协议　　【答疑编号1】　　【答案】AD　　【解析】本题考核点是《合同法》的调整范围。《合同法》主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。　　2.在中华人民共和国境内履行的涉外合同，只能适用中华人民共和国法律。　　（四）《合同法》的基本原则　　1.平等原则。　　2.意思自治原则。　　3.公平原则。　　4.诚实信用原则。　　5.守法、不损害社会公共利益原则。　　二、合同的分类　　（一）有名合同；无名合同。　　（二）单务合同；双务合同（权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性）。　　（三）诺成合同（意思 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示一致时即告成立）；实践合同（实际交付标的物）。　　另外，合同还可以分为：（1）有偿合同；无偿合同（不需为从合同中得到的利益支付相应对价）。（2）要式合同（必须符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；从合同（不能独立存在）。　　三、合同的相对性　　【举例】A方与B方签订了一份10万元的买卖合同，A是买受人，B是出卖人，则A方有向B方付款的义务，B方有向A方交付货物的义务，A方与B方就是买卖合同的相对人，如果B方不交货，A方只能向B方提出履行义务的请求权。　　合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应，合同法律关系具有相对性特征。主体的相对性指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。内容的相对性除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。责任的相对性指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。　　合同的相对性有例外情形，例如：债的保全（本章第四节）；所有权让与不破租赁（分则）。第二节　合同的订立　　一、合同订立程序—要约与承诺　　当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。　　当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。　　（一）要约　　要约是指希望和他人订立合同的意思表示。（是单方法律行为，赋予受要约人承诺权。）要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据《合同法》的规定，该意思表示应当符合下列规定：　　（1）内容具体确定；　　（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。　　1.要约邀请　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。　　（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。　　（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。　　2.要约的生效时间　　（1）要约到达受要约人时生效。　　（2）采用数据电文形式订立合同，①收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；②未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。　　【考题·判断题】（2003年）采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（　）　　【答疑编号1】　　【答案】√　　【解析】本题考核点是要约到达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。　　3.要约的撤回与撤销　　（1）要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果要约已经生效，则属于要约的撤销。　　（实践中，对于电子合同订立而言，要约人在发出要约以后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度非常快，要约人发出要约的指令几秒钟之内就会到达对方的系统，所以撤回要约的通知只能“迟到”。因此，撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式，如信函方式。）　　（2）要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：　　①要约人确定了承诺期限的；　　②要约人以其他形式明示要约不可撤销；　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。　　撤销与撤回的目的都是使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺做出之前实施。但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未做出承诺的期限内。　　【考题·多选题】（2001年）根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（　）。　　A.要约人确定了承诺期限的要约　　B.要约人明示不可撤销的要约　　C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约　　D.受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约　　【答疑编号2】　　【答案】ABD　　【解析】本题考核点是要约撤销。下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。　　4.要约的失效　　有下列情形之一的，要约失效：　　（1）拒绝要约的通知到达要约人；　　（2）要约人依法撤销要约；　　（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；　　（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。　　（二）承诺　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。　　　　1.承诺的期限　　要约确定的期限称为承诺期限。　　（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。　　（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：　　（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；　　（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。　　2.承诺的生效时间　　承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。　　3.承诺的撤回　　承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。　　4.承诺的迟延与迟到　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。　　5.承诺的内容　　承诺的内容应当与要约的内容一致。　　（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。　　（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。　　【考题·单选题】（2003年）甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。　　A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任　　B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任　　C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任　　D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任　　【答疑编号3】　　【答案】B　　【解析】本题考核点是合同的订立程序。甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。　　【例题·单选题】甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。下列行为属于要约的是（　）。　　A.甲向乙发出招标书　　B.乙向甲发出投标书　　C.甲对所有标书进行决标　　D.甲向乙发出中标通知书　　【答疑编号4】　　【答案】B　　【解析】本题考核点是合同的订立程序。本题中，A选项属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为；B选项属于合同要约，是希望和甲订立合同的意思表示；C选项属于甲的内部事务；D选项属于承诺，是甲同意要约的意思表示。　　　　二、合同成立的时间与地点　　1.合同成立的时间　　（1）承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。　　（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（例如《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。）如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。　　（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。　　对于第（2）、（3）种情况要注意一点：如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的书面形式（合同书形式）订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。　　【举例】甲乙双方就一项建设工程合同的全部条款达成一致，由于工期紧张，在双方书面合同形成之前，施工方已经派施工队伍开始挖地基，建设方也为施工方提供了场地。在这种特殊情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方所接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。　　【考题·单选题】（2007年）2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（　）。　　年4月30日　　年5月3日　　年5月8日　　年5月9日　　【答疑编号5】　　【答案】B　　【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。　　【例题·单选题】甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（　）。　　A.甲乙两公司口头协商一致时　　B.甲公司承诺时　　C.甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时　　D.乙公司签字盖章时　　【答疑编号6】　　【答案】D　　【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。　　2.合同成立的地点　　（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。　　（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。　　（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。　　【例题·单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想，甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（　）。　　A.合同因未盖章尚不成立　　B.合同因未盖章无效　　C.合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效　　D.合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立　　【答疑编号7】HYPERLINK(整理.版权归原作者所有)土如果您不是在网站下载此资料的,不要随意相信.请访问cnshu,加入必要时可将此文件解密成可编辑的doc或ppt格式　　【答案】D　　【解析】本题考核点是合同的成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。　　三、格式条款　　（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。　　（2）格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。　　（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。　　　　【考题·判断题】（2006年）对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（　）　　【答疑编号1】　　【答案】√　　【解析】本题考核点是格式条款的规定。　　【例题·单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。下述关于该条款效力的表述，正确的是（　）。　　A.该条款有效　　B.该条款无效　　C.该条款属于效力待定的条款　　D.该条款属于可撤销的条款　　【答疑编号2】　　【答案】B　　【解析】本题考核点是格式条款的规定。洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。　　四、免责条款　　1.基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。　　2.合同中约定对下列情况免责的条款无效：　　（1）造成对方人身伤害的；　　（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。　　五、缔约过失责任　　缔约过失责任亦称缔约过错责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。　　1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：　　（1）假借订立合同，恶意进行磋商；　　（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；　　（3）当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；　　（4）有其他违背诚实信用原则的行为。　　2.缔约过失责任与违约责任存在区别：产生的时间不同缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后适用的范围不同缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同赔偿范围不同缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失　　　　第三节　合同的效力　　　　一、合同的生效　　1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。成立考察是否有要约和承诺；生效考察是否合法。　　2.根据不同类型的合同，生效的时间主要有：一般情况依法成立的合同，自成立时生效。国家有规定依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。附条件附生效（或解除）条件的合同，自条件成就时生效（或失效）。当事人为自己的利益不正当地阻止（或促成）条件成就的，视为条件已成就（或不成就）。附期限附生效（或终止）期限的合同，自期限届至时生效（或失效）。　　【相关考点】附条件的法律行为是指在法律行为中指定一定的条件，把该条件的成就（或发生）或不成就（或不发生）作为法律行为效力的发生或终止的根据。附期限的法律行为是指在法律行为中指明一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效或终止的依据。期限是必然到来的事实。　　【例题·单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（　）。　　A.附生效条件的合同　　B.附失效条件的合同　　C.附生效期限的合同　　D.附解除期限的合同　　【答疑编号3】　　【答案】A　　【解析】本题考核点是合同的生效。附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。　　二、效力待定的合同　　效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。　　效力待定合同的行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而应导致合同撤销，其主要是因为有关当事人缺乏缔约能力或代订合同的资格或处分能力所造成的。对于这类合同，法律允许根据情况予以补救。　　　　效力待定合同主要有以下几种类型：　　（一）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同　　1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。　　①所谓“纯获利益”，例如某小学生无附加条件的获得邻居赠与的学习文具。因为纯获利益的行为对未成年人并无损害，因此不应使该行为无效。②所谓“与年龄、智力状况相适应”的合同，是指根据未成年人的年龄状况和智力发育情况能够为该未成年人完全理解的行为，如购买零食、文具等；所谓“与健康状况相适应”而订立的合同，是指精神病人在其健康状况允许的情况下，可以订立某些其能够辨认行为后果的合同。　　2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。　　“形成权”是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。　　3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。　　【例题·单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（　）。　　A.有效　　B.无效　　C.可撤销　　D.效力未定　　【答疑编号4】　　【答案】D　　【解析】本题考核点是效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。　　（二）无权代理人订立的合同。　　1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。　　2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。　　【相关考点】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。　　【考题·多选题】（2007年）2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（　）。　　A.该买卖行为无效　　B.乙是无权代理行为　　C.乙可以撤销该行为　　D.甲可以追认该行为　　【答疑编号5】　　【答案】BD　　【解析】本题考核点是效力待定合同。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。因此选项C不正确。　　（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。　　　　无处分权订立的合同与无权代理订立的合同是有区别的，主要表现在无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。　　例如，甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画卖给丙。如果乙是以甲的名义出卖的，构成无权代理的合同；如果乙是以自己的名义出卖的，则构成无处分权的合同。　　【相关考点】共有人未经其他共同共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。　　【考题·判断题】（2000年）2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（　）　　【答疑编号6】　　【答案】×　　【解析】本题考核点是效力待定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲与乙签订租赁合同时，尚不是房屋的所有权人，无处分权，但在合同订立后，甲购买了丙的房屋，取得了处分权，据此，5月8日所签租赁合同有效。　　无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别?无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待定合同，可转化为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知道的1年内提出撤销追认有效第四节　合同的履行　　一、合同的履行原则　　（一）约定不明时合同内容的确定规则　　1.合同生效后（三个层次），（1）当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定：（解决方法）质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。地点不明确的给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。费用负担不明确的由履行义务一方负担。　　2.合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。　　【例题·多选题】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（　）。　　市为交货地　　市为交货地　　市为付款地　　市为付款地　　【答疑编号1】　　【答案】BD　　【解析】本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。　　（二）向第三人履行和由第三人履行（体现合同的相对性）　　1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（为第三人设定“债权”的合同）　　　　【举例】债权人与债务人签订了一份100万元买卖合同，约定由债务人直接向第三人丙履行交货义务，债务人未向第三人丙履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。　　2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（为第三人设定“债务”的合同）　　　　【举例】债权人与债务人签订了一份100万元买卖合同，约定由第三人丙向债权人履行交货义务，丙不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。　　【相关考点】《物权法》规定了指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。　　【考题·判断题】（2001年）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（　）　　【答疑编号2】　　【答案】×　　【解析】本题考核点是合同的履行原则。《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。　　【考题·判断题】（2004年）合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（　）　　【答疑编号3】　　【答案】×　　【解析】本题考核点是合同的履行原则。甲应当向甲的原债权人承担违约责任。　　（三）中止履行、提前履行与部分履行　　1.中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。　　2.提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。　　例如，甲方从乙处购买货物，双方订立买卖合同，合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内。如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金，多付的租金即为这种“增加的费用”。　　3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。　　（①部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。②部分履行的标的物是可分的，例如一批钢材。一辆汽车不能部分履行。）　　二、同时履行抗辩权　　《合同法》为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权。　　　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的（没有先后顺序），一方在对方未履行前（或履行不符合约定），有拒绝对方请求自己履行合同的权利。（“一手交钱，一手交货”。）　　三、先履行抗辩权　　双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时（或履行不符合约定），对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。（这里的“应先履行义务”是根据合同的约定）　　四、不安抗辩权　　双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。　　1.应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：　　（1）经营状况严重恶化；　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；　　（3）丧失商业信誉；　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。　　2.当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。　　　　注意：①行使上述三种抗辩权的前提都是基于同一双务合同；②上述三种抗辩权都不是立即解除合同，而是暂时中止合同。　　五、代位权　　代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。　　代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。　　　　【举例】债权人和债务人之间有100万元的债权债务关系，债务人到期不清偿债务，同时第三人丙欠债务人到期债务100万元不清偿，此时债权人可以向丙行使代位权的。　　债权人和债务人之间有80万元的债权债务关系，债务人到期不清偿债务，同时债务人把自己的财产无偿转让给第三人丙，此时债权人可以行使撤销权。　　【相关考点】合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。　　（一）代位权行使的条件　　1.债权人对债务人的债权合法。　　2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。　　3.债务人的债权已到期。　　4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。　　（二）代位权诉讼中的主体及管辖　　1.在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。　　2.在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。　　3.代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。　　（三）代位权行使的法律效果　　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。　　【考题·多选题】（2004年）债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（　）。　　A.安置费给付请求权　　B.劳动报酬请求权　　C.人身伤害赔偿请求权　　D.因继承关系产生的给付请求权　　【答疑编号4】　　【答案】ABCD　　【解析】本题考核点是提起代位诉讼的限制条件。本题四个选项都是专属于债务人自身的债权，不得提起代位诉讼。　　六、撤销权　　（一）撤销权的概念与性质　　1.概念　　撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。　　　　2.撤销权的性质　　（1）撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此撤销权兼有请求权和形成权的特点。　　（2）合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。　　（二）撤销权的成立要件　　1.债权人须以自己的名义行使撤销权。　　2.债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。　　3.债务人实施了减少财产的处分行为。其中债务人减少财产的处分行为有：　　（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；　　（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；　　（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。　　4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。HYPERLINK(整理.版权归原作者所有)土如果您不是在网站下载此资料的,不要随意相信.请访问cnshu,加入必要时可将此文件解密成可编辑的doc或ppt格式　　（三）撤销权的行使期限　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的“五年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。　　（四）行使撤销权的法律效果　　一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。　　（五）撤销权诉讼中的主体与管辖　　1.撤销权必须通过诉讼程序行使。在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。　　2.撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。　　注意1：代位权和撤销权的比较：①两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。②两者都要通过向人民法院请求行使。③代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。④代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。　　注意2：可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较　可撤销合同的撤销权保全措施的撤销权行使主体意思表示不真实的人或受害人债权人行为指向撤销的是自己的行为撤销的是他人的行为效力不涉及第三人对第三人发生效力时效1年内1年内，5年消灭　　注意3：破产过程的撤销权与保全措施的撤销权比较　破产过程的撤销权保全措施的撤销权行使主体管理人债权人种类5种2种时间受理破产申请前1年内没有时间限制时效没有时效限制自债务人的行为发生之日起5年内　　【考题·多选题】（2003年）根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（　）。　　A.放弃到期债权　　B.无偿转让财产　　C.拍卖优良资产　　D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形　　【答疑编号5】　　【答案】ABD　　【解析】本题考核点是撤销权。《合同法》规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。C选项拍卖是合理行为。　　【例题·单选题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（　）。　　A.甲有1万元到期存款，甲一直不去取　　B.甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取　　C.丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨　　D.甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁　　【答疑编号6】　　【答案】C　　【解析】本题考核点是合同保全。A选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D选项是行使撤销权的情形。只有C选项可以行使代位权。第五节　合同的担保　　一、合同担保的基本理论　　（一）担保的特征　　担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有以下法律特征：　　1.从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。从属性也有例外：　　（1）最高额抵押和最高额质押允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权。　　（2）允许“担保合同另有约定的，按照约定”。　　2.补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。　　（二）担保方式　　1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。　　（1）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。　　（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。　　（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。（简称人保）　　（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。（简称物保）　　（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。　　【例题·单选题】下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是（　）。　　A.支付定金　　B.约定违约金　　C.保证人保证　　D.提供财产抵押　　【答疑编号1】　　【答案】B　　【解析】本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。　　2.反担保　　为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。　　（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。　　（2）留置和定金不能作为反担保方式。　　（3）债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。　　（三）担保合同的无效　　1.担保无效的情形一般担保无效的情形（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。对（境）外的无效情形（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。上市公司对外提供担保的特殊规定（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。（这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否则无效。公司章程还可以规定其他情形）（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。　　【例题·单选题】某上市公司原有尚未履行的担保额为3000万元，该公司最近一期经审计净资产为1亿元。若当前该公司再对外提供担保，下列选项中，须经股东大会审批的最少担保额是（　）。　　万元　　万元　　万元　　亿元　　【答疑编号2】　　【答案】A　　【解析】本题考核点是合同担保。上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保，须经股东大会审批。　　2.担保合同无效的法律责任主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。　　【考题·单选题】（2003年）根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（　）。　　A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任　　B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一　　C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任　　D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一　　【答疑编号3】　　【答案】C　　【解析】本题考核点是无效担保合同的责任。根据《担保法解释》规定，（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。　　【考题·判断题】（2007年）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（　）　　【答疑编号4】　　【答案】√　　【解析】本题考核点是担保合同无效的法律责任。以上的表述是正确的。　　二、保证　　（一）保证与保证合同　　1.保证的概念　　（1）保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。　　　　【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的保证合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。　　注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。　　（2）保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。　　2.保证合同　　保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。　　（1）保证合同必须采用书面形式。　　（2）保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。　　（3）实践中要注意的问题：　　①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。　　③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。　　【例题·多选题】张某向李某借款，李某要求张某提供担保，张某分别找到友人甲、乙、丙、丁，他们各自作出以下表示，其中构成保证担保的有（　）。　　A.甲在张某向李某出具的有保证条款的借据上签署“保证人甲”　　B.乙向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，本人愿代还3万元”，李某表示接受　　C.丙在张某向李某出具的没有保证条款的借据上签署“如张某到期不向李某还款，由本人负责”　　D.丁向李某出具字据称“如张某到期不向李某还款，由本人以某处私房抵债”　　【答疑编号5】　　【答案】ABC　　【解析】本题考核点是保证合同。（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项A。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如选项B。（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。如选项C。本题中，选项D属于抵押而非保证。　　（二）保证人　　1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。　　2.法律对保证人有相应的限制：　　（1）主债务人不得同时为保证人。　　（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。　　（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。　　（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。　　（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。　　（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。　　（以上规定的实质是：不具有“代为清偿债务能力”者没有资格作保证人。因为保证人负有保证责任，在债务人不履行债务时，保证人应以自己的财产代债务人清偿债务，所以保证人只有具有代偿能力，保证才能真正起到担保的作用。保证人不具有代偿能力的保证，对于债权人来说是没有意义的。）　　【相关考点】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。　　【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（　）。　　A.某中学　　B.某公司经理　　C.某公司财务部　　D.有法人书面授权的分公司　　【答疑编号6】　　【答案】AC　　【解析】本题考核点是担任保证人的资格。A选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B选项是自然人，可以作为保证人。C选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。　　（三）保证方式　　1.一般保证和连带责任保证　　（1）