苏亦工：康熙朝《刑部现行则例》的修颁时间、传本及特色

2017年第3期［总第230期］康熙朝《刑部现行则例》的修颁时间、传本及特色苏亦工【法制史研究】［摘要］清代官方文献对康熙朝《刑部现行则例》的完成和颁布时间记载并不清晰，甚至存在颇多差谬，康熙十九年四月癸酉日的这则记载应是误记，康熙朝《刑部现行则例》的奉旨颁布日期应该是康熙十九年四月二十七日。沈家本点校的传本内容也有错误之处，应根据“上谕”等史料推断其准确内容；《刑部现行则例》的修订具有其自身的特色，如立法技术概括性不强、行政指令色彩极浓、保留了比较鲜明的满洲特色或边域文化特征等，这些特征反映了康熙朝法例的行文习惯与民族情结。［关键词］《刑部现行则例》；修颁时间；传本；特色［基金项目］清华大学自主科研项目（2014Z04082）［作者简介］苏亦工，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师（北京100084）。［中图分类号］DF09［文献标识码］A［文章编号］1001-6198（2017）03-0102-05清初沿袭明旧制，在立法方面全盘继承了《明律》的律文和所附条例。直到康熙时，开始修订旧律，整理增订开国以来所定新例，刊布施行《刑部现行则例》，这是有清开国以来第一次大规模的修例活动。本文通过对《刑部现行则例》的纂修背景、修订时间、版本传遗进行考述，厘清了对《刑部现行则例》修纂的诸多争议。此次修律活动与增订内容表现出诸多鲜明特色，如立法技术概括性和抽象力不强、行政指令色彩极浓、保留了比较鲜明的满洲特色或边域文化特征等，这都表现出清初期律学水平与立法水平的初级特点。一、《刑部现行则例》的编修和颁布时间清朝入关以后，仿效前明旧制，开始了自己的修例活动。顺治时期，由于政局的动荡，清政府还没有足够的精力从事立法活动，这时期的主要工作是应付现实的需要，因此只能照搬《明律》，还不可能有太多的创新。顺治四年颁布的《大清律》基本上是《明律》的翻版，不但全盘接受了《明律》，而且也继承了《明律》附载的条例，并视之与律文有同等效力：律有条例附于律也，顺治年颁行者也；新例于律与条例之外新增者也。自康熙七年酌复旧章，以新增者名曰例，以附律之条例概名曰律。〔1〕到了康熙时期，整理开国以来陆续制定的条例，定名为《刑部现行则例》，刊布施行，这是有102①圆括号（）内为《圣祖实录》文字，方括号〔〕内为《古今图 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 集成》本文字；园方括号并用〔（）〕者，为《圣祖实录》与《古今图书集成》本同。清开国以来第一次大规模的修例活动。关于康熙朝修纂《刑部现行则例》的情况，史料记载略显参差模糊。乾隆《会典则例》、嘉庆及光绪《会典事例》皆记做：“康熙六年奉旨，刑部酌定现行则例，详细分款，陆续进呈。”《清朝通志》所载亦同；只有《清朝通典》记做：“康熙七年八月，命刑部酌定《现行则例》详晰分款，陆续进呈。”〔2〕核之清《圣祖实录》，康熙七年八月十七日：“命刑部酌定见行则例。详晰分款。陆续进览。”〔3〕是知《清朝通典》的记载是正确的，《刑部现行则例》奉旨编纂的时间应该是康熙七年八月而非康熙六年。关于康熙朝《刑部现行则例》的完成和颁布时间，清代官方文献记载也很不清晰，甚至颇多差谬混乱。乾隆《会典则例》记做：①（康熙）十八年谕：国家设立法制，原以禁暴止奸，安全良善，故律例繁简，因时制宜，总期合于古帝王钦恤民命之意。向因人心滋伪，轻视法网，（及）强暴之徒，凌虐小民，故于定律之外，复严设条例，俾其畏而知儆，免罹刑辟。乃近来犯法者多，〔而〕奸宄未见少止，人命关系重大，朕心〔（深用）〕恻然。其定律之外，所有条例，如罪不至死而新例议死，或情罪原轻而新例过严者，应去应存，着九卿詹事科道，会同详加酌定〔（，确）〕议〔（具）〕奏，钦此。遵旨将更改条例缮册奏准，刊刻通行，名曰《现行则例》。〔4〕《清朝通典》进一步明确了圣祖玄烨的这道上谕发布于康熙十八年九月。〔5〕《清朝文献通考》《清朝通志》等书也均将该上谕的发布定于康熙十八年。但是嘉庆和光绪《会典事例》则均记做“康熙九年”。〔6〕核之《清实录》，更是离奇，同一道上谕，居然在康熙十八年九月十四日（1679年10月18日）和康熙十九年四月十四日（1680年5月12日）先后两次出现，文字完全相同。〔7〕复考之《康熙起居注》，康熙十八年九月十四日丙午：“早，上御乾清门，听部院各衙门官员面奏政事。”而康熙十九年四月十四日癸酉：“上因亢旱祈雨，躬祀天坛，斋戒三日，不理政事。”〔8〕由此推断，康熙十九年四月癸酉日的这则记载应是误记。至于康熙朝《刑部现行则例》的奉旨颁布日期，应该是康熙十九年四月二十七日，详见下节。二、《刑部现行则例》的传本笔者所见到的康熙朝《刑部现行则例》有两种，一种是《古今图书集成》所收三卷本，前冠“康熙十八年九月十四日玄烨谕刑部上谕”，与前引乾隆《会典则例》文字稍有出入。只有上谕后附有下面一段文字：臣等将刑部现行条例内罪不至死者，新例议死，或情罪本轻，而新条例过严，或律虽有正条，情罪可恶，因时事斟酌所定之例。或应照律者，将例删去，照律遵行，逐件详核，分别应减应留，除不便改者不题外，其所更改条例谨缮册进呈御览，候命下之日，刊刻通行遵行。凡未完事件，俱以奉旨之日为始，照此例遵行，等因。康熙十九年四月二十四日题，二十七日奉旨，依议，册并发。〔9〕上谕之后是《目录》，其后是正文，目录共登录条例283道，标明整条移出者计13道，半条移出者计有5道，实存270道（半条按整条计）。其中标明年份最晚者为康熙二十九年。是知此本所存康熙朝《刑部现行则例》非康熙十九年初发之本，当为康熙二十九年以后之本。笔者所见的另一种康熙朝《刑部现行则例》是刘海年、杨一凡等编《中国珍稀法律典籍集成》丙编第三册所收《沈家本未刻书七种》之一。据该书《点校说明》，此本是清季沈家本供职刑部时的旧藏本，原件为楷书抄本，首页有“枕碧楼藏书记”印痕，全书列目27门，275条，其中24条有目无文，实有251道条例，沈家本四世孙沈厚铎先生据以点校整理面世。〔10〕但沈先生后来在一篇论文中又说：是书共二十八门，列二百八十一目，脱1032017年第3期［总第230期］二目，应为二百八十三目。已入康熙十九年以前例文四条，移至康熙十九年以后例文九条，加上未列目二有例文的两条，合计有例文二百七十条……〔11〕将这两个本子稍加比对，发现除个别文字略有出入外①，内容几乎全同，应是同一个本子。至于沈先生所说的“列二百八十一目，脱二目”者，核之《古今图书集成》本，原列283目并无脱漏。沈先生认为脱漏的那2条，实系沈先生点校本（以下简称《点校本》）目录分别将两道条例混合为一道条例所致。《点校本》目录脱落的第一条是误将“公式·逃人干连”条与下条“差役扰民”合为一条，即“逃人干连差役扰民”条，致使目录中少了“差役扰民”条；但正文中却依然保留着该条的内容，于是沈先生便据例内文字命名为“违例差遣”，实则“违例差遣”正是下条“差役扰民”例中的内容。《点校本》目录脱漏的另一条是“诉讼·越诉”例，盖因目录误将该条与上条“公同陈告”例混用为一条，成为“公同陈告越诉”条，因而少了“越诉”条，沈先生于是又将正文中保留的“越诉”例内文字“有碍本官”作为该条的标题，亦误。三、《刑部现行则例》的特色考察入关以后清廷第一次大规模集中修例形成的成果，可以看出，康熙朝《刑部现行则例》（以下简称《则例》）确有一些鲜明的特色。首先，《则例》有目录和正文，目录中每道条例皆有名称或标题，而正文则径书例文，不冠名称，这正是导致前述沈先生《点校本》目录与正文参差的原因所在。《则例》在编纂体例上的这个特点与明清律题（律目）文（律文）对应的特点不同，律目中的律牌名在正文中也会出现；与明朝先后几次集中修订的《问刑条例》有文（例文）无题（例目）的特点也不相同。自《雍正律》开始，将条例分别附入相关各门律文之后，条例自然不必也不能再冠以名称了。因此，有清一代，大概只有《则例》中的条例是每条皆有名称（或标题）的。其次，《则例》保留了比较鲜明的满洲特色或边域文化特色，其中最具代表性的当然是专门适用于旗人的鞭刑和对应适用于“民人”的“责……板”双轨并行制。《人命》门的三道条例，即：《故杀奴仆》《官员妻母殴死奴仆》《打死他人奴仆》更突出展现了满洲入关前的社会 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和习惯法特征。这三道条例规定的种种惩罚措施中，都包含有“追人一口给付死奴之主”“追人一口入官”或“添追人一口给付死者之主”，以人口赔抵正是满蒙奴隶制下的特有惩罚手段。另外，《名例》门《免死军前効力》例甚至出现了《蒙古例》《理籓院则例》或《番例》等专门适用于蒙藏等边疆游牧地区的“罚服”制度。诚如日本学者仁井田陞所言：“在中国，政治权威老早确立，刑罚也老早发达。其中有的没有确立政治权威，带有部族间的报复主义。有的已摆脱报复主义的阶段，进入了使用财物的赔偿主义阶段。它很像日耳曼部族法的赎罪金（busse）、人命金（wergeld）制度。居住中国的外国人之间，或者中国领域内的异民族之间，或者这些人和中国汉族之间，就是说有不同的法的人们之间，免不了抵触法的事情发生。解决这些抵触的方法，就是属人主义，也是属地主义。北方民族南下，在中国领域内建立国家的时候，不免发生他们所带来的乡土的法和中国法的对立抗争。根据历史，女真民族终于放弃了固有的赔偿制而采用中国法，虽然对婚姻法等仍然没有放弃。蒙古民族南下，中国法和蒙古法互相妥协，中国法在某些程度上采用了蒙古法的赔偿制度。”〔12〕此处仁井田陞使用了“实刑主义”和“赔偿制”两个术语作为概括区分中原法文化和中国边疆诸族法文化的代表性制度，确实极富见地，也非常深刻。〔13〕若更进一步推究，中国固有法制与现代西方法制的分途，也未始不是由此起步的。当然，此点非本文之主旨，不遑多谈。特别值得一提的是，《则例》中有两道条例既令人感到费解，又十分有趣。一道是《贼盗·盗內府金银器皿》例：一、偷盗内里金银器皿事件，不兼汉字。〔14〕另一道是《犯奸·①如《断狱·秋后正法》，《古今图书集成·经济汇编·祥刑典》卷61，第770册，第34页记载康熙十九年七月初五日奉上传：‘每年即行正法之人……。’”其中“上传”之“传”字似讹，应为上谕之“谕”字；沈厚铎点校本（第563页）即作“谕”，未知系其所据之原本即为“谕”，抑或沈先生改为“谕”。104奸情不兼汉字》：一、凡奸出征在家旗下人，奸情送部具题者，部内完结者，俱不兼汉字。〔15〕前一道条例总共不过区区14个汉字，“内里”究竟何指？“不兼汉字”又是何意？令人莫名其妙，不得其解。参考《仪制·跟役冲突拥挤》例推断①，“内里”似应指俗语所谓的“皇宫内院”或“大内”。又参考后一道条例，即《犯奸·奸情不兼汉字》的规定，前一条例所谓不兼汉字的意思，很可能是指：凡宫内有偷盗金银器皿事件，送部具体文书仅书清文，不书汉字。大抵宫内失窃金银贵重器皿，必多为内部人所为。仅书清字，不兼用汉字，即不愿让汉人知晓，以为满人保留体面。这也是清初满汉文化隔绝、满汉大臣相互猜防之一徵。《则例》中大量使用满文术语，若“辛者库”“拨什库”“章京”“笔贴式”“马法”之类，更是不烦多言。此种特色，不但在明代律例中无从得见，即便是在后来的《大清律例》中，虽然有一定程度的保留，但也有逐减之势。再次，从现代西方法学的眼光看，康熙朝《则例》的最大特点可能是其行政指令的色彩极浓。美国学者钟威廉曾称《大清律》“不像我们的法典那样直接向公民或臣民宣示：如果你杀了人，你要被处死。律典是对官吏的一种指示：若尔所辖朕之臣民犯有杀人罪尔当治之以死刑。用美国的术语来表述，律典更像一种内部行政指示，如下发给三等邮局经理的指示，而不大像法典甚至连一般的法规都不像”〔16〕。《大清律》基本上都是直接针对犯罪行为的规定，很少有条款像钟威廉描绘的那样似乎是下达给官吏们如何处罚犯罪行为的指示。但是不可否认，清初的条例尤其是《则例》，的确有钟威廉所说的那种类型。譬如《公式·差役扰民》例规定：督抚以下、道府以上官员，凡叛逆、军需、驿递、公文等紧要重大事情，照例差人外，其余细事，止许行牌催促。如违例差遣者，督抚指名题参议处。如督抚徇情不参，或科道题参，或部内查出将督抚一并议处。如督抚平常小事差役害民者，或科道纠参，或部内查出交与该部议处。〔17〕类似的例子俯仰即是，无需详举。比较而言，清代中期以后的条例，行政指令的色彩似乎在不断淡化。这或许是由于类似本例中有关官员违例执法的惩罚性规则大多已移入《吏部处分则例》的缘故。例如《钦定吏部处分则例·兵·驿递·本省官员骚扰驿递》例规定：督抚大员遇有馈送本章等项公务，俱填用部发勘合火牌，司驿官验明方准应付。如督抚员有私用驿递夫马，并差遣家人衙役，私发牌票，支取夫马者，降二级调用。……〔18〕此外，从立法技术的角度看，康熙朝《则例》的一大特点是过于具体，以致于概括性、抽象力不强，适用面较窄。例如《户役·出差人买人》：刑部议得莫尔洪买人一案，吴二将伊身并妻子卖时，坐塘笔帖式莫尔洪用印。所买之民，或遵康熙八年六月内上谕断出为民，或照十五年二月内督捕定例断与莫尔洪，相应请旨定夺，嗣后臣部遵行可也。具题奉旨，吴二着断与穆尔洪。〔19〕又如，《斗殴·僧人杀师》例：僧人化乘杀伊师父传智一案，刑部议查律内凡僧尼若于其受业师与叔伯同等语，据此，化乘合依凡谋杀期亲尊长已杀者皆凌迟处死律，应即凌迟处死。具题，奉旨：化乘著改为即处斩，永著为例。李大、蔡大俱改为应斩，著监候，秋后处决。〔20〕这两道条例都是直接源于个案审理，并经请示皇帝而形成为立法。可知这类条例仍处于较原①该例称：“一、凡坛庙祭祀及圣驾出入并升殿之日，上朝官员之跟役肆行喊叫、争竞……其内里人并大臣侍卫之跟役犯此等事者，俱各交与该管大臣衙门治罪。此等冲突拥挤之人交与派出章京步军校等严拿。”沈厚铎：《康熙十九年〈刑部现行则例〉的初步研究》，韩延龙等编：《法律史论集》，北京：法律出版社，1998年，第524-525页。1052017年第3期［总第230期］始或初级的立法阶段，加工极少；许多条例或直录上谕或为个案摘要，行文高度口语化，有时且不尽通达。例如《受赃·以财行求》例：凡有以财行求及说事过钱者，审实皆计所与之赃与受财人同科，如抑勒诈索取财者，与财人及说事过钱人俱不坐。至于别项馈送者，照律文议。〔21〕此例之结尾感觉其语气似未完。再如《受赃·大臣官员家不许往来馈送》例：凡除如实系至亲平常来往外，补授总督、巡抚、司、道官员赴任之时谒见在京大臣各官，或自任所差人问候在京大臣各官，并总督、巡抚、司、道官员之在京子弟及提塘人等来往大臣各官之家，概行禁止。……〔22〕本例起首之句即是病句。康熙朝《则例》立法之粗糙，于此可见一斑。康熙二十七年广西道御史盛符升提议将《则例》相应分类附入各条律文之后，获得清圣祖玄烨的首肯，并进入实际编纂阶段，虽然终康熙一朝未能完竣其业，但是雍正改元伊始，修例工作即有了实质性的进展。雍正元年九月十七日，应监察御史汤之旭提议划一律例的请求，清廷将前明、顺康两朝及本朝零星颁布的条例进一步加以整理，按制定的时间先后顺序依类附入律中。至雍正六年底，律例纂修工作全面告竣，刊印发布全国。这次修成的律典，总计收入条例824道，其中的“增例”，即康熙朝《则例》，共299条，较之《古今图书集成》所收《则例》存目的283道又增加了16道，应是康熙二十九年以后，雍正元年以前制定的条例。这似乎说明，《则例》自康熙十九年颁布以后，又有零星的修订和增补。由此可见，康熙朝《则例》是修订幅度较大的律例，其间对于文本的研究应严谨、细致，就其特点而言，其反映了当时的民族情怀和处理民族之间、地域之间矛盾的方式和思维逻辑，这也是立法对现实反映功能的体现，我们由此可窥见清朝前期的法制情态。〔参考文献〕〔1〕〔清〕姚文然：《姚端恪公外集》卷5，四库未收书辑刊编委会编：《四库未收书辑刊》第18册，北京：北京出版社，2000年，第612页。〔2〕允陶等：《钦定大清会典则例（乾隆）》卷124，台北：台湾商务印书馆，1983年，第695页。〔3〕清朝官修：《圣祖实录》卷26，北京：中华书局，1985年，第368页。〔4〕清高宗（允陶等奉）敕撰：《钦定大清会典则例（乾隆）》卷124，台北：台湾商务印书馆，1983年，第695页。〔5〕清高宗敕撰：《清朝通典》卷80，上海，商务印书馆，1935年，第2615页。〔6〕清仁宗（托津等奉）敕撰：《大清会典事例（嘉庆）》卷593，台北：文海出版社，1992年，第597页；清德宗（李鸿章奉）敕撰：《大清会典事例（光绪）》卷740，上海：上海古籍出版社，1995-2002年，第169-170页。〔7〕清朝官修：《圣祖实录》卷84，北京：中华书局，1985年，第1130页。〔8〕中国第一历史档案馆：《康熙起居注》，北京：中华书局，1984年，第435页、第528页。〔9〕〔清〕陈梦雷、〔清〕蒋廷锡等编：《古今图书集成·经济汇编·祥刑典》卷59，上海：中华书局，1934年，第21页。〔10〕沈厚铎等点校：《沈家本未刻书七种·点校说明》，刘海年、杨一凡等编：《中国珍稀法律典籍集成》第3册，北京：科学出版社，1994年，第3-4页。〔11〕〔14〕〔15〕〔17〕〔19〕〔20〕〔21〕〔22〕沈厚铎：《康熙十九年〈刑部现行则例〉的初步研究》，韩延龙等编：《法律史论集》，北京：法律出版社，1998年，第543、539、553、508、511、544-545、548、548-549页。〔12〕〔日〕仁井田陞：《中国法制史研究：刑法》，东京：东京大学出版社，1959年，第4页。〔13〕〔日〕高见胜利：《“大冈裁判”与“护法之神”——日本“人治”与“法治”的由来》，“国立”台湾大学日本综合研究中心编：《中日文化差异研讨会论文集》，台北：“国立”台湾大学日本综合研究中心，1992年，第341页。〔16〕〔美〕钟威廉：《大清律例研究》，高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，北京：清华大学出版社，2004年，第396-397页。〔18〕〔清〕沈贤书、孙尔耆校勘：《钦定增修六部处分则例》卷35，上海：上海图书集成印书局，1988年，光绪刊本。【责任编辑：车流畅】106