抵押担保详解

一、如何理解抵押？抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。二、常见的抵押物有哪些？根据我国《物权法》第二百八十条的规定，可以抵押的财严包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以上可抵押的财产可以概括为不动产、不动产权利、动产、特定的未来财产等几类。三、哪些财产是禁止抵押的？《物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。四、抵押物的选择原则？抵押物的选择应遵循以下原则：1、法律法规允许买卖、抵押的。即抵押物必须属于《担保法》及相关法律中明确规定可以抵押的财产。2、不可抗力风险最小。3、价格稳定。指抵押物的市场价值相对稳定，不易发生贬值的情况。4、易于拍卖、变现。由于抵押物是对第一还款来源的补充，因此当借款人第一还款来源不足，无法偿还贷款本息时，最终只能通过处置抵押物来偿还贷款本息。五、抵押必须要办理登记吗？对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。根据《物权法》第一百八十七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的，抵押权不生效。依据《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定，当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的，可以办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，是否办理抵押登记，由当事人自愿决定，抵押物登记与否并不影响抵押权的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自抵押合同生效时设立。但是，未经抵押登记的这种抵押权的效力，仅存在于抵押合同当事人相互之间，不产生公信力，不能对抗善意第三人。提示：作为民间借贷业务，无论什么抵押物，都要去办理抵押登记，取得抵押权并取得对抗第三人的效果。六、抵押权如何实现？抵押权的实现也称抵押权的实行，是指在债务履行期届满而债权人未受清偿的，或者当事人约定的实现抵押权的情形出现时，抵押权人行使其抵押权，将抵押物变卖、拍卖或者以折价的方式优先受偿的行为过程。抵押权的实现，是债权人实现其债权的保障。《物权法》第一百九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现的方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”按照新修改的民事诉讼法，抵押权人向法院申请实现担保物权，应当按照特别程序进行起诉和审理。依照特别程序审理的案件，实行一审终审。抵押权人申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。未经配偶同意办理抵押是否有效？对于登记在一方名下的房产，只有登记人签字，没有其他共同共有人签字的抵押是否有效？（一）相关法律规定1．最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。2．《中华人民共和国物权法》第九十七条　【共有物处分或者重大修缮】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。　　第一百零六条　【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；　　（二）以合理的价格转让；　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。3．《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。”（二）法律分析1．对于登记在一方名下的房产，并不改变其是夫妻共同财产的性质首先，对于夫妻关系存续期间购买的房产，只登记在一方名下，并不改变其是夫妻共同财产的性质，属于共同共有，对于共同共有财产的处分，需要全体共同共有人的同意。2．对于一方擅自将房屋抵押，未经其他共同共有人（配偶）同意的，属于无权处分根据上述法律规定，共同共有财产的处分需要全体共同共有人的同意，部分共同共有人未经其他共同共有人的同意擅自处分共有物的，属于无权处分。3．是否可以适用善意取得依据物权法的规定，在我国司法实践中适用善意取得 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 必须满足下列条件：（1）处分财产的出让人必须是财产部分共有人而非无所有权人。（2）财产受让人在取得财产时必须是善意且无过失的，即受让人在取得财产时不知道并且也无理由知道出让人是无权处分人。（3）财产受让人必须是有偿取得财产的，即向出让人支付了与财产相当的对价。对于抵押人的配偶提出异议，确认抵押无效的情况，各地法院的裁判尺度不尽相同。有的法院认为抵押权人只有形式审查的义务，不动产登记具有公信力和权利推定的效力。①　姜芸与殷胜利等确认合同无效纠纷【（2014）大民初字第3802号】法院认为“被告殷胜利与被告刘然签订《抵押（借款合同）》之时，其向被告刘然出具的户口本记载其为未婚，房屋所有权证载明的所有权人亦仅为被告殷胜利，且被告殷胜利在房屋登记机关所作询问中否认申请登记房屋为共有房屋，故被告刘然作为抵押权人，完全有理由相信被告殷胜利有权利处分其名下房产，现原告姜芸不能举证证明被告殷胜利与被告刘然存在恶意串通的情形，应当推定被告刘然行为善意，且经登记机关登记，被告刘然已取得抵押权，故被告刘然与被告殷胜利所签订的《抵押（借款合同）》应属合法有效”。②　张×与刘×等确认合同无效纠纷【（2015）一中民（商）终字第3号】法院认为“银行作为发放贷款机构，限于其职能和所处地位，其仅能对申请人所提供的材料进行形式上的审查，刘×向邮储银行贷款时声明未婚，其提交的户口本和个人信用 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 均显示其婚姻状况为未婚，结合诉争的房产证显示房屋是刘×单独所有等情况，邮储银行对刘×的婚姻状况已经尽到了审查义务。刘×与王×签订的房屋 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 和房产证虽系伪造，但邮储银行也进行了形式上的审查，该行向刘×发放贷款后，刘×将款项转入王×账户，邮储银行尽到了基本的注意义务。虽然刘×对本案所涉抵押房屋的抵押未经张×同意，构成无权处分，但邮储银行在此过程中并无过错，其取得抵押权后向刘×发放了贷款，支出了合理对价，且抵押房屋已依法进行登记，邮储银行取得该房屋的他项权证，因此，邮储银行取得抵押权构成善意取得”。③　韩桂芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷上诉案【(2012)平中民二终字第95号】法院认为“该房产登记于原告卢小龙名下，产权登记簿上无共有人情况记载，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢小龙的真实意思表示即可，其对抵押人卢小龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的，该房产也办理了抵押权登记，被告融通小额贷款公司善意取得涉案房产的抵押权。本案房产登记在抵押人卢小龙名下，不动产登记具有权利推定效力，且已办理了房屋他项权证，上诉人也无证据证明融通小额贷款公司对涉案房产产权的真实状况为明知或应知，本案符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的条件。上诉人关于产权虽经登记，当事人仍应当对产权情况进行调查、询问，方构成善意的主张，无法律依据，不予支持。”④　胡树妹诉上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行等金融借款合同纠纷案【(2014)浙温商终字第870号】法院认为“陈忠弟提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下，该不动产登记具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，浦发瑞安支行均有理由相信该产权证的真实性，我国法律、行政法规也未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。”但有的法院对于抵押权人是否能够善意取得采取了较为严苛的态度，要求对于真实权利状况的不知情应不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行，不宜直接认定其为善意第三人。①　涂某等与郑某确认合同无效纠纷上诉案【(2012)一中民终字第6114号】法院认为“关于裕兴隆典当公司是否属于抵押权的善意取得问题。对此，本院认为，以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，裕兴隆典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务，且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务（即要求郑某提供结婚证及户口本等），故本院认为裕兴隆典当公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”②　马希光与胡晓月等抵押合同纠纷【（2014）三中民终字第01293号】法院认为“以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，否则，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，马希光作为不动产的抵押权人在审查涉案房屋是否存在共有人时，应当尽到合理的查询和注意义务，这种查询和注意义务不仅包括询问抵押人了解涉案房屋情况，而且更重要的是通过相关部门的查询来核实不动产的真实状况，但当刘××所提供的户籍证明上载明的婚姻状况与其自己陈述的婚姻情况相矛盾时，马希光并未对刘××的婚姻状况，即涉案房屋是否存在共有人作进一步的审查。故一审法院对“马希光不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权”认定正确”。③　叶丽平与缪媄弟、戴大波确认合同无效纠纷【（2014）平民初字第3770号】法院认为“以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，否则，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，戴大波未提供证据证明对缪媄弟的婚姻状况进行合理的查询和注意，且戴大波在之前的行政诉讼中当庭陈述在办理抵押登记时知道缪媄弟与叶丽平正在进行离婚诉讼，缪媄弟在离婚诉讼中亦表示因戴大波知道其要离婚，才将涉案房屋进行了抵押，故本院认为戴大波不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权”。④　郑扬与被上诉人蒋玉娟、刘学军因确认合同无效纠纷【（2015）二中民终字第01033号】法院认为“当事人善意取得其他物权的，其在取得该物权时应为善意。在以房屋为标的物的不动产抵押中，善意指的是取得物权的当事人对无权处分人的真实权利状况不知情，且尽到了合理的注意和审查义务，其对真实权利状况不知情不存在重大过失。本案中，郑扬作为抵押权人未对抵押人刘学军婚姻状况进行了解，亦未对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务，例如要求刘学军提供结婚证及户口本等，未尽到合理的注意义务。一审法院据此认定郑扬不能依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定善意取得涉诉房屋的抵押权，于法有据，本院予以维持”。⑤　谷某某与张某等确认合同无效纠纷上诉案【(2013)一中民终字第3480号】法院认为“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。《借款抵押合同》中张某某提供抵押的房产系其与郝某某夫妻关系存续期间取得，应属于张某某与郝某某的共同财产，因张某某签订《借款抵押合同》未经过郝某某同意，故一审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。”⑥　宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行与谢尤怡等确认合同效力纠纷上诉案【(2014)浙甬商终字第113号】法院认为“涉案房产系谢尤怡、吴培杰婚后所购的夫妻共同财产，吴培杰与江口支行签订最高额抵押借款合同就涉案房产办理抵押时，应得到谢尤怡的同意。虽然房产证上登记的房屋所有权人为吴培杰，但从最高额抵押借款合同及借款补充协议上“谢尤怡”的签字情况来看，江口支行对于涉案房产系谢尤怡、吴培杰夫妻共同财产的事实是明知的。而事实上，“谢尤怡”的签字非谢尤怡本人所签，江口支行未尽到审慎的审查义务，故不能根据不动产善意取得制度取得涉案房产的抵押权。因涉案房产设定抵押时没有得到谢尤怡的同意，江口支行也没有证据证明谢尤怡知道或者应当知道涉案房产设定抵押的情形，故涉案房产的抵押约定无效。”从以上案例可以看出，各地法院对于共有人无权处分共有物，设定抵押的裁判尺度各种不同，北京的法院更偏于要求抵押权人尽到合理的审查义务，这种查询和注意义务不仅包括询问抵押人了解涉案房屋情况、婚姻状况，而且更重要的是通过相关部门的查询来核实不动产的真实状况等，而不能仅仅依据房屋登记在一人名下就断定属于个人财产。