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招标招投标法律风险与防控实务.ppt

招标招投标法律风险与防控实务

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2019-05-20 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《招标招投标法律风险与防控实务ppt》,可适用于医药卫生领域

招标法律风险与防控lsaquo#rsaquo目录一、招标概述二、招标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控四、开标与评标阶段的法律风险防控五、定标与合同谈判阶段法律风险防控lsaquo#rsaquo一、招标概述在海量市场信息中最优的资源配置模式因此招标就是通过设定明确、统一的合作前提之后吸引最广泛的潜在合作伙伴在短时间内同时参加竞争从而发现最佳合作伙伴的过程。公开、公平、公正、诚实信用原则是招标投标法的灵魂。lsaquo#rsaquo二、招标阶段法律风险防控招标阶段的主要法律风险点:招标条件不具备的风险招标形式不合法的风险排斥或限制潜在投标人的风险招标文件编制、修改、发出的风险资格预审和项目踏勘中的风险擅自终止招标的风险招标单位人员泄露保密信息的风险lsaquo#rsaquo、招标条件不具备的风险招标通常需要具备的条件:一般条件招标人主体适格招标项目已经成形招标条件已经明确招标资金已经落实其他条件helliphellip如果条件不具备将承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务而致另一方的信赖利益的损失并应承担损害赔偿责任。lsaquo#rsaquo、招标形式不合法的风险招标形式:公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标ldquo议标rdquo不属于招标范围实质上是一对一的商务谈判。法律规定:以公开招标为原则以邀请招标为例外。必须公开招标的项目未经批准擅自进行邀请招标的有关行政监督部门责令改正根据情节处以罚款情节严重招标无效。民营企业邀请招标虽不会无效但排斥了潜在竞争者不利于发现最佳合伙伙伴损害股东利益老板不高兴。lsaquo#rsaquo、招标形式不合法的风险风险防控:严格执行公开招标严格限制邀请招标邀请招标审批权限上收。建立自有招标公告平台或者租用第三方公告平台充分吸引潜在竞争者。建立和完善供应商数据库和黑名单。lsaquo#rsaquo、排斥或限制潜在投标人的风险主要表现形式:不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者限制投标人所有制形式或者组织形式不充分公开技术标细节以试用不合格为由筛选提前淘汰潜在竞争者。lsaquo#rsaquo、排斥或限制潜在投标人的风险法律后果:招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的对潜在投标人实行歧视待遇的强制要求投标人组成联合体共同投标的或者限制投标人之间竞争的责令改正可以处一万元以上五万元以下的罚款。风险防控:避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。lsaquo#rsaquo资格要求不得有歧视待遇适当不宜过高或过低工期要求、质量要求明确具体并作为实质性要求投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法招标范围明确具体避免范围不清导致投标人报价不一致投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间(避免中标人放弃中标项目、拒签合同等)招标文件组成:()招标公告或投标邀请书()投标人须知、招标文件编制、修改、发出的风险lsaquo#rsaquo、招标文件编制、修改、发出的风险评标标准和方法mdashmdash根据项目特点设置以使中标人符合预期主要合同条款mdashmdash参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围明确有操作性、合理设置违约责任技术要求mdashmdash明确具体对于关键的技术指标应以醒目方式标注并作为实质性要求投标文件格式mdashmdash如报价表格式、履约保函格式等非常重要lsaquo#rsaquo、招标文件编制、修改、发出的风险招投标程序中的时间要求投标文件准备时间:招标文件发出到投标截止不得少于日(机电产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于日)招标文件及资格预审文件发售时间:从文件发出之日起不少于个工作日(机电产品国际招标为日)招标文件修改时间:投标截止日天前进行投标有效期:法律无明确规定通常为天、天、天确定中标人时间:投标有效期满前个工作日签署合同时间:中标通知书发出之日起日内退还投标保证金时间:签约后个工作日内民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求但是留足时间可以给潜在投标人更充分的时间去准备投标使竞争更充分成本最优。lsaquo#rsaquo、资格预审和项目踏勘中的风险资格预审需要注意的问题资格预审通常有合格制和有限数量制预期投标人较多可采用有限数量制资格预审由审查委员会负责按规定的标准和方法进行如果采用资格预审方式未通过预审的不得参与投标项目踏勘需要注意的问题招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。项目踏勘时可以介绍有关情况并回答潜在投标人的提问但不应互相介绍各投标人代表。lsaquo#rsaquo、擅自终止招标的风险风险表现形式:招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果:有关行政监督部门给予警告根据情节可处三万元以下的罚款给潜在投标人或者投标人造成损失的并应当赔偿损失。风险防控:开展招标活动前进行充分准备但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑(但难以取得证据)可能给招标人带来较大损失时应果断终止招标。lsaquo#rsaquo、招标单位人员泄露保密信息的风险风险表现形式:招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况招标单位人员向投标人泄露标底(拦标价)招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单法律后果:给予警告可以并处一万元以上十万元以下的罚款对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分构成犯罪的依法追究刑事责任前款所列行为影响中标结果的中标无效lsaquo#rsaquo、招标单位人员泄露保密信息的风险风险防控:制定招标过程中保密信息的管理制度加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育提高保密意识和素质加强对保密信息的管理控制涉密人员范围重要招标对涉密人员采取必要的监控措施对违反保密制度的人员予以严肃处理可能构成犯罪的移送司法机关处理。lsaquo#rsaquo三、投标阶段的法律风险防控投标阶段的主要法律风险点:投标人主体不适格、数量不足的风险投标人串标、围标的风险投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险投标人低于成本报价或报价畸高的风险投标人的投标保证金不符合要求的风险投标人在投标中弄虚作假的风险lsaquo#rsaquo、投标人主体不适格、数量不足的风险风险表现形式:一个制造商授权多个代理商参加投标为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标法定代表人为同一人的两个及两个以上法人母公司与被控股子公司参与同一项目投标投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果:投标人主体不适格被废标导致竞争不充分开标时投标人不足三家导致流标影响项目进程lsaquo#rsaquo、投标人主体不适格、数量不足的风险风险防控:招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定合格投标人的资格条件不宜过高通常满足要求即可发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况及时作出处理邀请招标中向尽量多的潜在投标人发出邀请数量一般以家或以上为宜。lsaquo#rsaquo、投标人串标、围标的风险风险表现形式:投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价投标人之间事先约定中标者投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人按照该组织要求在投标中采取协同行动的其他形式。不利后果:干扰了招标投标活动的正常秩序影响公平公正导致中标人质次价高进而影响项目建设。lsaquo#rsaquo、投标人串标、围标的风险风险防控:在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金不同投标人委托同一人办理投标事宜不同投标人的投标文件内容出现非正常一致或者报价细目呈明显规律性变化不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定如果出现则做废标处理要求投标人提供工商登记机读信息、公司章程、投标代表的社保参保证明等防止部分围标情形有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细对比查找串标、围标的蛛丝马迹发现串标、围标行为后对有关投标人做投标禁入处理并报有关监管部门。lsaquo#rsaquo、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险表现形式:通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员邀请招标中被邀请人委托他人投标不利后果:招标人不了解实际投标人的真实情况导致评标结果失实实际投标人无履约能力或履约能力差导致项目质量、进度失控甚至发生安全事故lsaquo#rsaquo、投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险防控:要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等必要时核对原件在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标不得委托人和第三人投标发现投标人以他人名义投标行为后对有关投标人做投标禁入处理并报有关监管部门lsaquo#rsaquo、投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险表现形式:投标人低于其个别成本报价投标人报价畸高甚至高于初步设计概算不利后果:扰乱了正常的招标投标秩序低于成本报价导致工程质量低劣安全投入不足以及合同履行不顺畅等问题报价过高导致工程投资增加甚至超概算lsaquo#rsaquo、投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险防控:评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的应要求其予以澄清如果投标人无法证明报价高于其个别成本的做废标处理评标委员会应当根据市场情况设置合理的拦标价杜绝畸高或畸低的报价。lsaquo#rsaquo、投标人的投标保证金不符合要求的风险风险表现形式:未提交投标保证金投标保证金金额不足投标保证金金额过高限制了潜在竞争者投标保证金形式不符合要求不利后果:招标投标过程中招标人无法得到有效的保护因投标保证金不符合要求而废标导致竞争不充分或流标。lsaquo#rsaquo、投标人的投标保证金不符合要求的风险风险防控:招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定一般不宜接受现金金额为投标价一定比例的建议明确为ldquo四舍五入精确到元rdquo电汇形式的保证金应要求提前到账开标后汇票、支票等保证金及时入账并将有关信息及时反馈给评标委员会。lsaquo#rsaquo、投标人在投标中弄虚作假的风险风险表现形式:投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标投标人伪造或者虚报业绩投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员投标人伪造或者虚报财务状况投标人提交虚假的信用状况信息投标人隐瞒招标文件要求提供的信息或者提供虚假、引人误解的其他信息。不利后果:招标人不了解实际投标人的真实情况导致评标结果失实实际投标人无履约能力或履约能力差导致项目质量、进度失控甚至发生安全事故。lsaquo#rsaquo、投标人在投标中弄虚作假的风险风险防控:有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对有关业绩要求填入合同向对方的联系电话必要时进行电话核实或实地调查要求提供经会计师事务所审计的财务报表必要时委托专业律师对投标人情况进行调查发现投标人弄虚作假行为后对有关投标人做投标禁入处理并报有关监管部门依法处理。注:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的中标无效给招标人造成损失的依法承担赔偿责任构成犯罪的依法追究刑事责任。lsaquo#rsaquo五、开标和评标阶段的法律风险防控开标、评标阶段的主要法律风险点:开标时投标人不足三家的风险评标标准和方法不当的风险评标中废标无法律和招标文件依据的风险lsaquo#rsaquo、开标时投标人不足三家的风险风险表现形式:开标时投标人不足三家不利后果:未充分发掘潜在合作伙伴资源未实现成本最优目标。风险防控:合格投标人的资格条件不宜过高通常满足要求即可邀请招标中向尽量多的潜在投标人发出邀请数量一般以家或以上为宜。lsaquo#rsaquo、评标标准和方法不当的风险评标标准:即对投标文件的各项评审因素进行比对的依据。评标方法:最低报价法(本质是拍卖可以转为价低者得的拍卖。)综合评价法(价格、质量、工期、业绩、合作经验等分别赋分)lsaquo#rsaquo、评标标准和方法不当的风险风险表现形式:有关评标标准和方法未在招标文件中明示评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法评标标准和方法不符合项目实际或含有倾向或排斥投标人的内容。不利后果:评标无效可处三万元以下罚款。评标标准和方法不科学难以选到合适的中标人或者不当排除了最佳合作伙伴同时让招标经手人获得了权力寻租和腐败空间。lsaquo#rsaquo、评标标准和方法不当的风险风险防控:如果技术标可以固定单纯的价低者得的招标项目其本质就是拍卖可以召开价低者得的拍卖会锁定最佳合作伙伴。评标标准和方法依法在招标文件中明示评标办法中注意不要含有倾向或排斥投标人的内容不使用招标文件中没有的评标标准和方法。lsaquo#rsaquo、评标中废标无法律和招标文件依据的风险法定的废标条件:投标人资格不满足要求投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的存在串标、围标嫌疑的资格预审后联合体成员发生变化不满足资格要求的联体投标存在ldquo自己竞争rdquo情形的其他如以他人名义参加投标未接受邀请等。lsaquo#rsaquo、评标中废标无法律和招标文件依据的风险投标文件不满足要求:无单位盖章并无法定代表人或授权代表签字或盖章的无法定代表人出具的授权委托书未按规定的格式填写内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的投标人递交两份或多份内容不同的投标文件或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价且未声明哪一个有效按招标文件规定提交备选投标方案的除外投标有效期不满足招标文件要求未按招标文件要求提交投标保证金的或者提供的投标担保有瑕疵的联合体投标未附联合体各方共同投标协议的低于个别成本投标未提供有效证明的未满足招标文件的实质性要求。lsaquo#rsaquo评标中废标无法律和招标文件依据的风险投标人不遵守投标纪律规则串标贿赂、欺诈等手段骗取中标的拒不接受ldquo数字金额与文字金额不一致、单价与总价不一致rdquo修正规则的拒绝延长投标有效期的拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的风险表现形式及不利后果评标委员会无法律和招标文件依据即对投标文件作废标处理可能引起投标人投诉若投诉成立招标人将承担不利后果lsaquo#rsaquo六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控定标、合同谈判阶段的主要法律风险点:未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险中标通知书发出后改变中标结果的风险中标人转包或违法分包项目的风险与中标人签订ldquo阴阳合同rdquo的风险中标人丧失履约能力或放弃中标的风险lsaquo#rsaquo、未及时确定中标人和发出中标通知书的风险中标通知书确定中标人的法定文件单一标准价低者得的招标可以直接现场确定中标人现场签发中标通知书(要有对方签收)现场签约盖章。招标人一般应在收到评标报告后日内确定中标人(最迟在投标有效期结束前个工作日)并在确定中标人后日内发中标通知书。lsaquo#rsaquo、未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险法律后果:招标人不按规定期限确定中标人的有关行政监督部门给予警告责令改正根据情节可处三万元以下的罚款造成中标人损失的并应当赔偿损失。风险防控:根据项目需要设定合适的投标有效期一般为天或以上为妥。依法及时确定中标人和发出中标通知书。发出中标通知书要保存证据作为合同已经成立对方毁约之后没收保证金的依据。lsaquo#rsaquo、中标通知书发出后改变中标结果的风险风险表现形式:中标通知书发出后招标人改变中标结果。不利后果:招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的责令改正可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款承担缔约过失责任赔偿因此给投标人造成的损失。风险防控:慎重发出中标通知书(只要对方有签收即可不一定实质交付)中标通知书发出后不擅自改变中标结果。lsaquo#rsaquo、中标人转包或违法分包项目的风险风险表现形式:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的建设工程总承包合同中未有约定又未经建设单位认可承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的分包单位将其承包的建设工程再分包的。承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。lsaquo#rsaquo、中标人转包或违法分包项目的风险不利后果:工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅不利于质量、进度、安全、投资等控制工作转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差容易发生质量和安全事故。风险防控:在招标文件中明确禁止转包和违法分包并设定严格的违约责任将分包管理和查处工作交由监理单位要求监理单位严格执行被配套奖惩措施。lsaquo#rsaquo、与中标人签订ldquo阴阳合同rdquo的风险表现形式:招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求以此作为发中标通知书或签订合同的条件招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议招标人与中标人按照招投标文件签订合同后又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。lsaquo#rsaquo、与中标人签订ldquo阴阳合同rdquo的风险不利后果:招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议责令改正可以处中标金额千分之五以上千分之十以下罚款民营企业与供应商签约阴阳合同虽然不会招致公权力干预但是无法向内审部门交待。签署的ldquo阴合同rdquo无效招标人仍需按ldquo阳合同rdquo支付工程价款。风险防控:按照招标文件和中标人的投标文件签订合同避免签订ldquo阴阳合同rdquo履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时在专业人士的帮助下规范签署补充协议。lsaquo#rsaquo、中标人丧失履约能力或放弃中标的风险表现形式:在发出中标通知书前中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化或者存在违法行为被有关部门依法查处影响其履约能力中标人因各种原因放弃中标。不利后果:中标人丧失履约能力或履约变得不合法需要重新确定中标人或重新招标。风险防控:在发出中标通知书前进行履约能力审查中标人非法放弃中标的应没收其投标保证金。lsaquo#rsaquo结语请始终牢记:招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。与大家共勉:学习招标投标法律知识mdashmdash告别ldquo无知者无畏rdquo迈向ldquo艺高人胆大rdquo!lsaquo#rsaquoThanksalot!lsaquo#rsaquoppt资料欢迎批评指导!!放映结束!lsaquo#rsaquo

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