王锴-理论法学讲义

www.zhongheedu.com 法条串讲班理论法学授课提纲 王锴 法理学 范畴一：阶级性 1、法的本质 （1）法的正式性（官方性、国家性）——法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的社会 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 。 （2）法的阶级性——法主要体现统治阶级的整体意志（国家意志）。 （3）法的物质制约性——法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定（社会存在）。 2、法的作用 （1）特点 ①法的作用体现在法与社会的交互影响中；②法的作用直接表现为国家权力的行使；③法的作用本质上是社会自身力量的体现。 （2）种类 规范作用 社会作用（反映 指引 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 教育 预测 强制 阶级统治 执行社会公共事务 对象 本人 他人 一般人 他人、国家 违法者 被统治阶级 社会全体 方式 规范性指引(确定性指引和不确定性指引) 示范和示警 【注意】法律不是万能的，因为：（1）法不能超出社会发展需要；（2）法受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法调整的范围有限；（4）法自身条件的制约。 3、法的产生 （1）马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的；法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。 （2）法的产生的三大根源、三大标志和三大规律： 根源 标志 规律 经济根源（私有制和商品经济的产生）、阶级根源、社会根源（社会的发展） 国家的产生、权利义务的产生、法律诉讼和司法的产生 从个别调整到规范性调整；从习惯到习惯法再到成文法；与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立 4、法的历史类型 根据法产生和赖以存在的经济基础和体现的阶级意志的不同，分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。 5、法的继承★ （1）法的继承：不同历史类型之间、后一历史类型对前一历史类型 （2）原因：社会生活条件的历史延续性、法的独立性、法作为人类文明成果、法发展的历史事实 （3）法的继承的内容：法律术语、技术、形式；社会公共事务的法律规定；市场经济规律的法律规范；法的一般价值的原则。 6、法的移植★ （1）法的移植：同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植 （2）原因：社会发展和法的发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、法治现代化、对外开放 （3）类型：①经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律；②落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律；③区域性的法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 【注意】法的移植要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性、法律体系的系统性、要有适当的超前性。 7、法与政策 法 政策 相同点 阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等 不同点 意志属性 体现国家意志，具有普遍效力，向全社会公开 体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员，允许不公开 规范形式 规范性法律文件，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确 没有明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性 实施方式 国家强制 党的纪律 调整范围 具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域 调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成员的要求比法的要求高 稳定化、程序化程度 较高的稳定性，严格的程序性 灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化 根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（2004年卷一第1 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ） A法在本质上是社会成员公共意志的体现 B法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D法不受客观规律的影响 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（2002年卷一第81题） A一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C法的本质根源于物质的生活关系 D法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002年卷一第32题） A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑 D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励 按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？（2003年卷一第1题） A法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 B最早出现的法是以文字记录的习惯法 C法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 D法的产生标志着公力救济代替了私力救济 法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？（2002年卷一第35题） A法律体系的系统性B适当的超前性 C供体与受体之间存在共同性D时间的先后性 范畴二：权利和义务 1、法的特征 （1）法是调整人的行为的社会规范 【注意】与自然法则、技术规范区分。 （2）法是由公共权力机构制定或认可的、具有特定形式的社会规范 【注意】①与自发形成的道德、习俗、礼仪区分。②习惯法是自发形成的，制定法是人为产生的。 （3）法是具有普遍性的社会规范 【注意】不能用法的对人效力、对事效力、空间效力来否定法的普遍性。 （4）法是以权利义务为内容的社会规范 【注意】与侧重强调义务的道德规范、宗教规范区分。 （5）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 【注意】这是法与其他社会规范最根本的区别。 （6）法具有可诉性 【注意】（1）可诉性包括诉讼和仲裁；（2）可诉性只是一种可能性。 2、法律关系★ 法律关系是经过法律调整后所形成的人们之间的权利义务关系。 特点 种类 构成 产生、变更、消灭的条件 （1）调整性法律关系和保护性法律关系；（2）纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系；（3）单向法律关系、双向法律关系、多向法律关系；（4）第一性法律关系和第二性法律关系 主体 客体 内容 （1）法律规范；（2）法律事实：法律事件（自然事件＋社会事件）、法律行为 （1）法律关系是一种合法关系；（2）法律关系是一种意志性关系，主要体现国家意志；（3）法律关系是一种权利义务关系。 （1）公民（自然人）；（2）法人和其他组织；（3）国家 （1）物；（2）人身；（3）精神产品；（4）行为结果 权利、义务（①基本权利义务和普通权利义务；②绝对权利义务和相对权利义务；③个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务） 【注意】 （1）权利能力与行为能力 ①对于自然人，有行为能力必然有权利能力，但有权利能力不一定有行为能力。 完全行为能力人 限制行为能力人 无行为能力人 民法 （1）18周岁以上；（2）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。 （1）10周岁以上18周岁以下；（2）不能完全辨认自己行为的精神病人 （1）不满10周岁；（2）不能辨认自己行为的精神病人 刑法 16周岁以上 （1）已满14周岁不满16周岁的人；（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人 （1）不满14周岁；（2）不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人 ②自然人与法人 第一，权利能力方面的差别 自然人的权利能力有基本权利能力和特殊权利能力之分，在基本权利能力内容方面，自然人是相同的；而法人权利能力的范围由法人成立的宗旨和业务范围确定，因此法人权利能力范围不尽相同。 第二，行为能力方面的差别 自然人的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的。自然人的行为能力和权利能力有可能分离，而法人的行为能力和权利能力都是同时产生、同时消灭的。 （2）物：法律认可、为人类所认识和控制、具有经济价值、具有独立性。活人的人身不能成为物、人身的部分只有脱离人身时才能成为物。 （3）权利、义务的关系： ①结构上，紧密联系、不可分割。前提是在一对法律关系中。 ②数量上，总量相等。前提是在一对法律关系中或者在一个社会里面。 ③产生和发展上，两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，权利义务是浑然一体的，随着阶级、国家的出现，权利和义务发生分立。到了社会主义社会，权利和义务趋于统一，每个人享有多大权利就必须负有多大义务。不存在只有权利没有义务或只有义务没有权利的个人。 ④价值上，在历史上受到的重视程度不同，在不同的国家地位有主次之分。等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 （4）法律事实与法律关系之间的关系： 同一个法律事实可以引起多个法律关系的产生、变更和消灭；多个法律事实（事实构成）可以引起一个法律关系的产生、变更和消灭。 3、守法 守法即法的遵守，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。 （1）守法的主体，是一切人。 （2）守法的范围，是一切法律渊源。 （3）守法包括消极、被动的守法，即不违法；也包括积极、主动的守法，即行使权利、履行义务。 4、法律责任★ 法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 （1）归责原则： ①责任法定原则 是指法律责任在法律规范中预先规定，当出现违法行为或法定事由时，按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任； ②公正原则 对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；责任与违法程度或损害后果相均衡；综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；依法律程序追究法律责任，即做到程序正当；公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。 ③效益原则 是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。 ④合理性原则 是指在设定及归结法律责任时应考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。 （2）免责分为：时效免责、不诉免责、 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 免责、自首免责、立功免责、因履行不能而免责 【注意】正当防卫、紧急避险、不可抗力、无责任能力是无责，不属于免责。 （3）法律责任竞合：同一主体、实施了一个行为、该行为同时符合两个或两个以上的法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突。 【注意】对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应从一重。但各个国家的做法存在不同，有的国家禁止竞合，有的国家赋予当事人选择权。 5、法律制裁 （1）法律制裁是指由特定国家机关对不主动承担法律责任的人实施的强制性惩罚措施。 （2）法律制裁分为刑事制裁（法院和检察院）、民事制裁（法院）、行政制裁（行政机关）和违宪制裁（全国人大及其常委会）。 甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失15万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确？（2004年卷一第83题） A在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院 B京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系 C京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的 D在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的 下列何种表述符合权利与义务的一般关系？（2003年卷一第83题） A法律权利和义务相互依存 B权利和义务具有一定的界限区别 C在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的 D权利是义务，义务也是权利 法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，两者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？（2002年卷一第2题） A权利和义务在法律关系中的地位有主次之分 B享有权利是为了更好地履行义务 C权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D义务的设定目的是为了保障权利的实现 下列哪些情况会导致法律责任？（2003年卷一第32题） A保安员曲某收５元自行车停车费，并不给收据 B姜某向报社写信揭露某纪录片造假，报社没有刊登 C冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤 D塑胶五金厂要求工人一天至少工作１５小时，加班费为每小时15元 从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？（2002年卷一第31题） A在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的 B法律制裁是主动承担法律责任的一种方式 C立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动 D行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 范畴三：规范性 1、法律条文★ 构成 种类 规范性法律条文 法律规则 假定条件、行为模式（可为模式、应为模式、勿为模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性的后果） （1）授权性规则和义务性规则（命令性规则＋禁止性规则）；（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则；（3）强行性规则和任意性规则 法律原则 （1）公理性原则和政策性原则；（2）基本原则和具体原则；（3）实体性原则和程序性原则 非规范性法律条文 法律技术内容 如解释法律术语、规定法律公布机关、生效时间 【注意】 （1）法律原则与法律规则的区别： 法律规则 法律原则 内容上 明确具体，着眼于共性 法律原则笼统、模糊，关注个性 适用范围上 只适用于某一类行为 适用于某一类行为、某一部门甚至全部法律体系 适用方式上 “全有或全无”（相互冲突的规则无法共存） “可以有也可以无”（相互冲突的原则可以共存） （2）基本原则 宪法的基本原则 人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则 民法的基本原则 平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则 刑法的基本原则 罪刑法定原则、平等适用刑法原则原则、罪刑相适应原则 行政法的基本原则 合法行政原则、合理行政原则、程序公正原则、诚实守信原则、高效便民原则、权责统一原则 民事诉讼法的基本原则 当事人权利平等原则、同等原则、对等原则、调解原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、支持起诉原则 刑事诉讼法的基本原则 司法权由专门机关行使原则、法定程序原则、司法独立原则、分工原则、检察监督原则、使用本民族语言文字原则、辩护原则、无罪推定原则、保障当事人诉讼权利原则 行政诉讼法的基本原则 独立行使审判权原则、以事实为根据，以法律为准绳原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、使用本民族语言文字原则、辩论原则、合议、回避、公开审判和两审终审原则、检察监督原则 （3）适用法律原则的三个条件： ①穷尽法律规则，才能适用法律原则。②除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。③没有更强理由，不得直接适用法律原则。 （4）法律规则与法律条文的关系： ①一个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则；②多个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则；③一个法律条文表述多个法律规则；④一个法律条文表述一个法律规则中的若干要素。 2、法的效力★ 规范性法律文件的效力 非规范性法律文件的效力 对人效力 对事效力 时间效力 空间效力 （1）属人主义；（2）属地主义；（3）保护主义；（4）混合主义 法调整的社会关系 （1）法的生效时间；（2）法的失效时间；（3）法的溯及力 （1）全国范围内生效；（2）地方范围内生效 判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等 【注意】 （1）法的生效时间包括：（1）自公布之日起生效；（2）公布之日起一段时间后生效；（3）公布后附条件生效。法的失效时间包括：（1）明示失效；（2）默示失效。新法优于旧法、后法优于前法是法默示失效的判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。 （2）法的溯及力以不溯及为原则，有利溯及为例外。 （3）法律、行政法规、部门规章在全国范围内生效，地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。 下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（2004年卷一第4题） A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 下列何种表述不属于法的规则？（2003年卷一第81题） A公民的权利能力一律平等 B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用 C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务 D党必须在宪法和法律范围内活动 法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（2004年卷一第6题） A特别法优于一般法B国际法优于国内法 C后法优于前法D法律优于行政法规 范畴四：事实判断与价值判断 1、法适用的一般原理★ （1）法适用的目标 法律人适用法律的最直接目标是获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定，是指法律决定具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）。法律决定的可预测性是形式法治的要求，可接受性是实质法治的要求。 1 可预测性 A．法律决定的可预测性，是指作出法律决定的人在作出决定的过程中应当尽可能地避免武断和恣意。 B．法律人为保障其法律决定的可预测性，必须将法律决定建立在既存的法律规范的基础上，而且必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 ②可接受性 A．法律决定的可接受性，是指按照实质价值或者某些道德考量，法律决定是正当或正确的。这些实质价值或者道德，主要是指特定法治国家或者宪政国家的宪法规定的、并被该国公民所承认的、法律和国家权力应该保障与促进的实质价值，例如人权、自由、平等。 B．法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的区别在于：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，如类比推理或客观目的解释，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。 ③紧张关系 A．法律决定的可预测性与可接受性之间存在一定的紧张关系，这种紧张关系在实质上，是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。 B．从作为整体的法治来说，法律人应该努力在可预测性与可接受性之间寻找最佳的平衡点。在现代法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。 C．对于特定国家和特定时期的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性，因此法律决定的可预测性具有初始的优先性。 （2）法适用的步骤——三段论 大前提：法律规范（如：《刑法》第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑） 小前提：案件事实（如：小王故意杀害了小张，且情节特别严重） 结论：判决结果（如：小王应处死刑） 【注意】（1）大前提和小前提之间在具体适用时可能存在顺序颠倒；（2）案件事实与法律规范中的法律事实有时并非完全吻合，需要法官对法律规范作出解释，因此，法律解释对于法律适用来说是必不可少的。（3）三段论中“大前提”是价值判断，“小前提”（案件事实是否发生）是事实判断（但案件事实是否属于法律事实，属于价值判断），“判决结果”是价值判断。 （3）法律证成 法律证成即法官必须论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。在这个意义上，法律适用就是一个法律证成的过程。 ①分类 法律证成可以分为内部证成和外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成，属于外部证成。 ②内部证成和外部证成的关系 A．外部证成保证内部证成的前提正当 B．外部证成和内部证成都是一个三段论的过程 2、法律解释★ （1）法律解释的特点、分类、方法 特点 分类 方法（从左往右依次使用） （1）解释的对象是法律文本及其制定时的背景情况；（2）与具体案件密切相关；（3）具有价值取向性；（4）受解释学循环的制约。 正式解释（法定解释、有权解释） 非正式解释（学理解释、无权解释） 文义解释（语法解释、文法解释、文理解释） 体系解释（逻辑解释、系统解释） 主观目的解释 历史解释 比较解释 客观目的解释 文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。 体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 主观目的是立法者当时立法的意图 历史解释是指过去对该条文的解释会导致的危害在当前仍然可能出现，所以当前不能沿用过去的解释。 比较解释是指利用外国的立法例和判例学说来解释本国的法律规定。 客观目的是法律本身的功能 【注意】①在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释是非正式解释。②法律解释方法的顺序并非绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可以推翻这些优先性关系。 （2）我国的正式解释体制： 立法解释 行政解释 司法解释 解释主体 制定机关（人大制定的，由人大常委会解释） 国务院及其主管部门 国务院法制机构 省级政府主管部门 最高法院、最高检察院 解释对象 自己制定的法 法律 行政法规 地方性法规 法律 解释内容 （1）需要进一步明确具体含义的；（2）制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。  行政活动中具体应用的问题 审判和检察活动中具体应用法律的问题 效力 等同于该立法 一般只能约束下级行政机关，效力低于立法解释 一般只能约束下级司法机关，效力低于立法解释 【注意】 ①对于立法解释，国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会可以向全国人大常委会提出对法律的立法解释要求。国务院各部门、省级政府向国务院提出对行政法规的立法解释要求； ②对于行政解释，国务院部门的法制机构、省级政府法制机构可以向国务院法制机构提出对行政法规的行政解释要求。 ③对于司法解释，如果最高法院的司法解释与最高检察院的司法解释发生分歧的，由全国人大常委会解释或决定。 3、法律推理★ 法律推理的特点 法律推理的种类 （1）法律推理是以法律以及法学中的理由为基础的。因此，法律推理是价值判断，不同于物理中的事实判断；（2）法律推理要受现行法律的约束。这里的现行法律包括所有的法律渊源；（3）法律推理是要为法律规范和人的行为的正当性提供理由。 演绎推理（从一般到个别） 归纳推理（从个别到一般） 类比推理（从个别到个别） 设证推理（倒推） （1）被考察对象的数量要尽可能多；（2）被考察对象的范围要尽可能广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能大。 （1）确认哪些是重要的案情或哪些是关键的相关案情，即确定比较点；（2）类比推论的可接受性与被分析情况的数量成正比；（3）可接受性依赖于正相似与负相似的数量。 （1）推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识；（2）推论人尽可能将待解释现象的理论上所有可能的原因寻找出来；（3）推论人尽可能使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。 有的公园规定：“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项？（2003年卷一第2题） A扩大解释B文法解释C目的解释D历史解释 范畴五：实然与应然 1、法的价值 （1）特点 ①法的价值体现了一种主客体之间的关系；②法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义；③法的价值既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。 （2）主要价值 自由 正义 秩序 地位 最本质的价值 基本标准和评价体系 基础价值 作用 衡量国家的法律是不是真正的法律 衡量法律是“良法”抑或“恶法” 是法的其他价值的基础，但秩序必须接受自由和正义的规制 【注意】价值冲突的解决办法：（1）价值位阶；（2）个案平衡；（3）比例原则。 2、法与人权 法是人权的体现和保障 人权作为判断法善恶的标准 （1）法设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突的现象；（2）人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 （1）指出了立法和执法的最低人道主义标准；（2）诊断法律侵权的症结，提出相应的救济标准和途径；（3）有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善 【注意】对于一个国家或者地区，到底哪些人权能转化为法律权利，取决于以下两方面的因素：①一国经济和文化的发展状况；②该国家的民族传统和基本国情。 在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？（2003年卷一第31题） A价值排序原则B秩序优先原则 C个案平衡原则D比例原则 范畴六：广义与狭义 1、立法 立法分为广义的立法和狭义的立法。广义的立法泛指一切有立法权的国家机关依法制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可的活动。狭义的立法仅指享有国家立法权的机关的立法活动，即全国人大及其常委会制定、修改、废止宪法和法律的活动。我们所说的是广义的立法。 特点 原则 （1）是以国家的名义进行的活动；（2）是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；（3）是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；（4）是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规范的活动；（5）是依照法定职权和程序进行的专门活动；（6）是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 （1）合宪性和合法性原则：一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动要有法律依据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。 （2）实事求是、从实际出发的原则，立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。 （3）民主立法原则，立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益，应当通过法律制定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见，立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。 （4）原则性与灵活性相结合原则，立法中要恰当处理各种关系，注意各方面的平衡，应高度重视立法技术、方法，提高立法的质量。 2、执法 包括广义的执法和狭义的执法。广义的执法包括行政和司法，狭义的执法仅指行政，我们讲的是狭义的执法。 特点 原则 （1）是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性；（2）执法的主体，是国家行政机关（政府、政府工作部门、法律法规规章授权组织、行政机关委托的组织）及其公职人员；（3）具有国家强制性；（4）具有主动性和单方面性。 （1）依法行政的原则，是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。 （2）讲求效能的原则，是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。 （3）公平合理的原则，是指行政机关执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。 3、司法 司法，又称法的适用，是指国家司法机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 特点 原则 （1）特定国家机关及其公职人员进行，在我国，司法机关是指法院和检察院，司法权包括审判权和检察权；（2）以国家强制力为后盾；（3）依照法定程序进行；（4）必须有法律文书。 （1）司法公正；司法公正包括实体公正和程序公正。公正是司法的生命，因为：①司法公正是法的精神的内在要求，公正是法的精神和固有价值；②司法公正是司法机关职能的要求，人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚；③司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。 （2）法律面前一律平等。①法律对于全体公民无差别地统一适用；所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。②任何权益受到侵害的公民一律平等地受法律保护，不能歧视任何公民。③在诉讼过程中，当事人不受偏袒，平等地享有诉讼权利。④对任何公民的违法行为，都同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。 （3）司法独立。①司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和人都无权行使此项权利；②行使职权的独立性，即法院、检察院依照法律独立地行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；③行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。 （4）以事实为根据，以法律为准绳。①以事实为根据，是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到有的放矢。②以法律为准绳，要求严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律体系适用法律。 【注意】执法与司法的区别 区别 执法 司法 主体 行政机关及其公职人员 司法机关及其公职人员 内容 以国家名义对社会进行全面管理，内容比司法广泛 裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理 程序性 程序性没有司法严格和细致 严格的程序性 主动性 较强的主动性，主动出击 被动性，不告不理 4、法律监督 法律监督包括广义的法律监督和狭义的法律监督。广义上的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监督。我们讲的是广义的法律监督。 （1）法律监督的要素：监督主体、监督客体、监督内容（合法性）、监督权（权力和权利）、监督规则（实体规则和程序规则） （2）法律监督体系 国家法律监督体系 社会法律监督体系 种类 国家权力机关的监督 国家行政机关的监督 国家司法机关的监督 党的监督 社会组织的监督 公民的监督 法律职业群体的监督 新闻舆论的监督 主体 各级人大及其常委会 行政机关 检察机关、审判机关 民主党派、政协、社会团体 律师、法学家 下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？（2004年卷一第52题） A执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人 B行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性 C执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动 D执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求 范畴七：国家与国际 1、法律体系：部门法体系、国内法体系、现行法体系 当代中国法律体系 公法 私法 社会法 宪法部门 民商法部门 社会法部门 行政法部门 经济法部门 刑法部门 诉讼与非诉讼程序法部门 2、法系 法系是根据法的历史传统和外部特征的不同，对不同国家的法所作的分类。 大陆法系（民法法系） 英美法系（普通法系、判例法系） 地域 法国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯安娜、英国的苏格兰 英国（苏格兰除外）、美国（路易斯安娜除外）、加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区 相同点 经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等 不同点 法律思维方式 演绎型思维 归纳型思维，注重类比推理 法的渊源 制定法 判例法、制定法 法律的分类 公法和私法 普通法与衡平法 诉讼程序 纠问制 对抗制 法典编纂 法典编纂 不倾向进行系统的法典编纂 法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同 大陆法系和英美法系的主要区别表面在哪些方面？（2002年卷一第37题） A法律渊源B法的分类 C法典编纂D诉讼程序和判决程式 范畴八：过去与现在 1、法的传统 （1）中国古代法的传统：以道德理想主义为基础，以强调宗法等级为特征，表现方式包括礼法结合、以礼为主、等级有序、家族本位、恭行天理、执法原情、民刑不分、重刑轻民、无诉是求。 （2）中国当代法的传统：马克思主义的传统、西方法律传统、中国古代法的传统 （3）法律意识，是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。分为法律心理和法律思想体系。 2、法与道德★ 法 道德 共同点 发生学 都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化 形式归属 都属社会规范 内容 都蕴含和体现一定的社会价值 功能 都是社会调控手段 发展水平 都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明 联系 （1）本质上，“恶法非法”与“恶法亦法”；（2）内容上，从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现；（3）功能上，法在社会调控中从次要地位到首要地位 不同点 生成方式 人为形成的 行为标准 有特定表现形式，具体明确，可操作性强 无特定、具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧义 存在形态 一元的，法的评价具有共通性、一致性和可预期性 多元的，道德评价是个体化的、主观的 调整方式 外在行为 内在动机 运作机制 程序性，以权利、义务为实质内容 与程序无关，重心在于义务或责任， 强制方式 国家强制、外在强制 内在强制，主要凭靠内在良知认同或责难 解决方式 具有可诉性 不具有可诉性 3、法的现代化 （1）根据法的现代化的动力来源，分为： 内发型法的现代化 外源型法的现代化 自发性、独立性、平稳性 被动性、依附性、反复性 （2）中国当代法的现代化的特点 ①由被动接受到主动选择；②由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度；③立法主导型；④法律制度变革在前、法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。 （3）法制与法治的区别★ 法制 法治 定义 法律制度的总称 法律的治理 不同点 （1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威；（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；（3）法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性 【注意】法治国，最早在德语中使用，是指国家权力特别是行政权力依法行使。 下列何种表述属于法律意识的范畴？（2003年卷一第82题） A郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了 B贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金 C梅某认为偷几本书不构成盗窃罪 D进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉 下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（2004年卷一第2题） A自然法学派认为，实在法不是法律 B分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法 下列有关法与社会关系的表述何者为正确？（2004年卷一第82题） A中国固有的法律文化深受伦理的影响；而宗教对于西方社会法律信仰的形成具有重要的影响，为确立“法律至上”观念奠定了基础 B“法的社会化”是西方现代市场经济发展中出现的现象，表明法律是市场经济的宏观调控手段 C凡属道德所调整的社会关系，必为法律调整；凡属法律所调整的社会关系，则不一定为道德所调整 D生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响 下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（2004年卷一第51题） A法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D法治的核心是权利保障与权力制约 在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？（2003年卷一第4题） A甲的论点②和乙的论点① B甲的论点①和乙的论点③ C甲的论点②和乙的论点② D甲的论点③和乙的论点② 范畴九：作用与反作用 1、 法与社会的一般关系★ 法以社会为基础 法调整社会 （1）法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。 （2）社会是法的基础。一方面，新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。另一方面，国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。 （1）法通过调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。 （2）通过法律对社会肌体疾病的治疗，具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题。 （3）为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。 2、 法与经济 经济基础决定法 法反作用于经济基础 法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。 法对经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。主要表现为：（1）法确认经济关系；（2）法规范经济行为；（3）法维护经济秩序；（4）法服务经济活动。 3、 法与科技 科技对法的作用 法对科技的作用 （1）对立法的影响：导致出现了大量新的立法领域，如科技法。（2）对司法的影响：如事实认定、法律适用和法律推理。（3）对法律思想的影响：促进法律观念的更新，出现了新的法律思想、法学理论。（4）对法律方法论的影响，为处理复杂的法律问题提供了新的手段。 （1）运用法律管理科技活动。（2）促进科技经济一体化特别是科技成果商品化。（3）抑制和预防科技带来的各种社会问题。 4、 法与政治 政治对法的作用 法对政治的作用 由于政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，并反映和服务于一定的政治。 （1）法确认政治体制；（2）法保障政治功能的发挥；（3）法规范政治角色的行为；（4）法促进政治良性运行和发展。 【注意】这并不意味着每一个具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。因为有些法是没有政治性的，比如《环境保护法》。 6、法与国家权力 法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系 法与国家的紧张和冲突关系 （1）法离不开国家权力：①国家义务的实现需要权力；②个人权利的保护需要权力；③社会整合需要权力；④法的创设和实施需要国家权力。 （2）国家权力离不开法：法表述和确认国家权力，以赋予国家合法性的形式，强化和维持国家权力。法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。 （1）法对国家权力的确认，同时也是对权力的约束和限制。但是权力存在凌驾于法及摆脱法的倾向。 （2）处理方法：控权，即对权力在形式和实际上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律制约权力。但是，控权机制是有限的：①权力制约以根本上不妨害权力效能为限；②法在总体上不能高于或脱离权力而存在；③不被法完全控制的权力活动领域是存在的。 7、法与宗教 宗教对法的影响 法对宗教的影响在不同的社会是很不相同的 （1）宗教可以推动立法，部分宗教教义被法律吸收，成为立法的基本精神。 （2）宗教影响司法程序。教会曾行使过司法权；宗教观念也实际影响诉讼进行。 （3）宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。 （1）在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向的。一方面，法可以作为国教的卫护者；另一方面，法可以作为异教的破坏力量。 （2）在宗教势力不大的国家里，法对宗教也有相当大的影响。在宗教信仰自由不受保护的前提下，宗教的法律地位取决于统治阶级的态度。 （3）在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。 下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立？（2003年卷一第5题） A宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性 B法具有可诉性，而道德不具有可诉性 C法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响 D法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中 范畴十：法律部门与法律渊源 1、法律部门：按照调整对象和调整方式对规范性法律文件所作的分类 【注意】 （1）法律部门 宪法部门 《宪法》、《立法法》、《代表法》、《选举法》、《**组织法》、《**议事规则》等 行政法部门 《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《公务员法》等 刑法部门 《刑法》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、《行政处罚法》第58条、《收养法》第31条等 诉讼与非诉讼程序法部门 《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《仲裁法》等 民商法部门 《物权法》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《公司法》、《**企业法》、《海商法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《破产法》等 社会法部门 《劳动法》、《工会法》、《矿山安全法》、《安全生产法》、《**权益保障法》、《失业保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》等 经济法部门 （1）有关规范市场经济竞争秩序方面：《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《消费者权益保障法》、《产品质量法》等；（2）有关财政金融、税收方面：《商业银行法》、《会计法》、《审计法》、《**税法》等；（3）有关土地和房地产管理方面：《土地管理法》、《城市房地产管理法》等；（4）有关自然资源保护方面：《**自然资源法》、《环境保护法》、《**污染防治法》等 （2）法律部门与规范性法律文件的关系： 一个法律部门包含多个规范性法律文件；一个规范性法律文件可能属于多个法律部门 2、法的渊源★ 法的渊源是指能够作为法官审判依据的规范或者资料。 （1）根据是否由国家制定或认可，分为正式渊源（制定法、习惯法、判例法）和非正式渊源（正义标准、理性原则、政策、道德信念、社会思潮、习惯等）。 【注意】 ①不同国家的正式渊源和非正式渊源是不同的。 ②适用条件 A．没有正式渊源，才能适用非正式渊源。 B．有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情形下才能适用非正式渊源。这些情形包括：第一，适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第二，一项正式渊源可能会产生出两种以上解释的模棱两可性和不确定性。 （2） 当代中国法的渊源 正式渊源 非正式渊源 宪法 政策、判例、习惯 法律、国际条例和国际惯例 行政法规 地方性法规（自治条例和单行条例、经济特区法规）、特别行政区法律 【注意】 ①法律部门与法的渊源都是对规范性文件所做的分类，但分类标准不一样。法律部门是根据规范性法律文件的调整对象和调整方式所做的分类，法律渊源是根据规范性法律文件的制定机关和效力等级所作的分类。②国际条约、国际惯例成为法的渊源的前提是缔结或参加。③规章不属于我国法的正式渊源。④最高法院、最高检察院的司法解释是否属于我国法的正式渊源，存在争议，但从我国的司法实践来看，法院和法官在审判案件中必须援引相应的司法解释，故仍属于正式渊源。 3、立法权 立法权 国家立法权 地方立法权 行政立法权 授权立法 一般地方立法权 民族区域自治地方立法权 特别行政区立法权 类型 法律 地方性法规 自治条例、单行条例 特别行政区法律 行政法规 部门规章 地方政府规章 行政法规 经济特区法规 名称 《**法》 《**规定》、《**办法》、《**条例》 《**规定》、《**办法》 《**暂时规定》、《**暂时办法》、《**暂时条例》 制定机关 全国人大及其常委会 省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会 自治区、自治州、自治县人大 特别行政区立法会 国务院 国务院组成部门、直属机构 省级政府、较大的市政府 全国人大及其常委会授权国务院 全国人大授权经济特区所在的省、市的人大及其常委会 内容 （1）国家主权的事项；（2）各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利、人身自由的限制与剥夺；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度 （1）执行法律、行政法规；（2）地方人大及其常委会职权事项。（3）国家尚未制定法律或者行政法规的，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止 自治条例和单行条例可以对法律、行政法规、地方性法规进行变通 特别行政区自治范围内的事项 （1）执行法律；（2）国务院职权的事项 执行法律、行政法规、国务院的决定、命令 （1）执行法律、行政法规、地方性法规；（2）地方政府职权事项 全国人大及其常委会制定法律后，授权制定的行政法规全部废止 经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规进行变通 【注意】 （1）全国人大制定的是基本法律（刑事、民事、国家机构），全国人大常委会制定的是非基本法律。全国人大常委会可以在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律进行部分地补充和修改，但不得违反该法律的基本原则。 （2）法律保留分为绝对法律保留和相对法律保留，其中，犯罪和刑罚、对公民政治权利