法理学大纲解读（44新）

法理学复习材料 09.12 第一章 法的本体 【本章知识结构图】 【本章重难点 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性； 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。 一 法的本质 （一）法的概念的争议 1.争议的焦点：法与道德之间的关系。 2.法律实证主义 （1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学 3.非实证主义理论 （1）基本主张 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。 以这个三个要素的不同联接为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，非实证主义的法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。 （二）马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面，而是认为法的本质有三个层次：法的正式性、法的阶级性、法的社会性。 1.法的正式性。也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性体现在： ①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。 ②法总是依靠正式的权力 机制 综治信访维稳工作机制反恐怖工作机制企业员工晋升机制公司员工晋升机制员工晋升机制图 保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。 ③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。 2.法的阶级性 法的阶级性，是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 对于这一命题应该注意的是： ①应注意的是，法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。 ②在一定情况下，法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。 ③法所体现的统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性，故法律也具有统一性和权威性。 3.法的社会性。 法律是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。立法者是把由一个社会物质生活条件所决定的规则表述出来而已，正是在这个意义上马克思主义法学认为：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”但是考生应当注意的是：虽然法律由物质生活条件所决定，但是并不是说法律完全处于从属地位，相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定的反作用，具有相对的独立性。 二 法的特征 法作为社会现象之一，具有以下六个特征： （一）法是调整人的行为的社会规范 1．规范性的意思是： （1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效； （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象仅仅是人们的行为，九 天 考资而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。 3.法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。 4．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别 （1）法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。 （2）法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。 （3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1.公共权力机构是建立在一定合法性基础之上的政权，其最一般的表现形式是国家。由公共权力机构来创制法，这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，因而法具有普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制定，不具有社会普遍性。而且，法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，且法律规范内部具有特定的逻辑结构。 2.制定或认可是创制法的两种重要方式。 （三）法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性包括三重含义： 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。这里所讲的“法的普遍性”主要是指第一种。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。 2.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 1.国家强制力只是保证法得以实现的后盾，即法的实现并不都要动用国家强制力，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。 2. 法的可诉性有两层含义： （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 3．判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 三 法的作用 1.规范作用 凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 、预测、教育和强制五种作用。 （1）指引作用 指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。 【注意】根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。 （2）评价作用 评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。 （3）预测作用 预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 （4）教育作用 教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。 （5）强制作用 强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 （二）法的社会作用的局限性 法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。 （1）人的因素 ①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。 ②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的： 首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。 第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。 ③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。 （2）社会因素 ①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 ②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素 ①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 ②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。 ③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。 四 法的价值 （一）法的价值的含义 所谓法的价值，是指法对人的有用性。 （二）法的价值判断与事实判断 （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。 （2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。 （3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。 （4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。 （三）法的价值分类 （1）秩序 秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： ①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 ②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。 ③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 （2）自由 自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意： ①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。 ②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。 ③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。 ●伤害原则 在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 ●法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 ●冒犯原则 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 ●法律道德主义原则 法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。 （3）正义 正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。正义有实体正义和程序正义之分： A．实体正义的含义 实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。 B．程序正义的含义 ①主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 ②程序公正的要素： ◆中立性： ①任何人都不能成为审判自己案件的法官 ②结构中不应含纠纷解决者个人利益 ③纠纷解决者不应对当事人一方有毫无根据的偏见 ◆冲突的疏导 ④对各方当事人的诉讼地位都应给予公平的注意。 ⑤纠纷解决者应该听取双方的论据和证据 ⑥纠纷解决者应当在另一方在场的情况下听取一方的意见。 ⑦每一方当事人都应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据。 ◆裁判 ⑧解决的诸项内容应以理性的推理为依据 ⑨分析推理理应建立于当事人做出的论辩和提出的证据之上。 （四）法的价值冲突及其解决 1．法的价值冲突的三个层面 （1）个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 （2）共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突 （3）个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。 2．平衡价值冲突的原则 (1)价值位阶原则 不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。具体而言：自由>正义>秩序. (2)个案平衡原则 处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。简单的讲就是：兼顾各方利益。 (3)比例原则 比例原则包括三个下位原则： ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。 ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。 五 法的要素 法的要素是指法的各种组成成份。法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。 （一）法律规则 1.法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 2.法律规则的逻辑结构：假定条件、行为模式和法律后果。 （1）所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。 ①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 ②行为主体的行为条件。 （2）所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。 ①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。 ②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 ③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 （3）所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。 ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 3.法律规则可按不同的标准分类： 分类标准 类 别 举 例 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 权利性规则 权利性规则 有权……，享有……的权利；可以…… 义务性规则 命令性规则 有…… 义务，须得……，要……，应……，必须…… 禁止性规则 禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要…… 规则内容的确定性程度不同 确定性规则 无须援引或参照其他规则 委任性规则 由其他机关制定规则 准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照…… 对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 （二）法律原则 1．法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 2．按不同的标准，可对法律原则作不同的分类： 分类标准 类 别 特 征 举 例 产生的基础 公理性原则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定 政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则 具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 法律原则涉及的内容和问题不同 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则 程序性原则 涉及程序法问题的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 3.法律原则与法律规则的区别 法律规则 法律原则 内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 适用 范围 某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 适用 方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。 【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。 4．法律原则适用的条件和方式 （1）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： ①“穷尽规则”。 在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。　 　②“实现个案正义”。 如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。 　 ③“更强理由”。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。 （三）法律概念 1．含义 法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。它附属于法律规则或法律原则。 （四）法律权利与法律义务 法律权利与义务的联系 （1）结构上两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 （2）数量上的等值关系，两者的总量是相等的。 （3）产生和发展上的统分关系，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （4）价值上的主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 六 法的渊源 （一）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。 2.正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。 3.非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。 4.在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。 （二）当代中国法的正式渊源★★★ 当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。这是由中国国家和法的本质决定的。 1．宪法：宪法由全国人大修改，具有最高的法律效力。 2.法律 法律根据制定机关的不同可以分为基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改。后者由全国人大常委会制定和修改。 全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，九 天 考资也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。 在这里应该注意以下两个问题： 1．法律的补充和修改（《立法法》第七条）： “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 2．法律保留事项（《立法法》第八、九条） 第八条　下列事项只能制定法律： 　　（一）国家主权的事项； 　　（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 　　（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 　　（四）犯罪和刑罚； 　　（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 　　（六）对非国有财产的征收； 　　（七）民事基本制度； 　　（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； 　　（九）诉讼和仲裁制度； 　　（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 　　第九条　本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 3.行政法规 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规 （1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条） （2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条） 　　①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； 　 ②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； 　 ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）地方性法规的批准程序（《立法法》第63条） 第六十三条　省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 　　较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 　　省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。 B．民族自治法规——自治条例和单行条例（《立法法》第66条） 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 　　自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 C．经济特区法规（《立法法》第65条） 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 5.特别行政区的法律。 6.规章 7.国际条约、国际惯例 （1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” （三）当代中国法的非正式渊源 1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： 第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。 在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 2.当代中国的法的非正式渊源 （1）习惯 习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。习惯之为正式法源必须具备三个要件： ①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行； ②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性； ③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例 判例在英美法系属于法的正式渊源。 （3）政策 七 法的分类 分类标准 名称 定 义 特别注意之处 创制和适用的主体不同 国内法 特定的国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法 一般情况下，一个国家加入和签订的国际条约构成一个国家国内法的渊源。 国际法 国际交往过程中，不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。 法律的地位、效力、内容和制定主体、程序不同 根本法 宪法 这种分类方法只适用于成文宪法的国家 普通法 宪法以外的法律 法的效力范围不同 一般法 在一国的范围内对一般人和事有效的法律。一般指针对一般人、一般事件、一般时间。 1．同一机关制定的规范性法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。 2．一般法和特别法的区分，是相对而言的。一个法律究竟是特别或一般，关键是看选取的参照物是什么。《民法通则》相对于《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》来说是一般法，但是相对于《宪法》来说就是特别法。 特别法 在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。特别指针对特定人、特定事件、特定时间。 规定的具体内容不同 实体法 规定主要权利和义务的法 实体法是“主法”，程序法是“助法”二者具有同等重要的价值。 程序法 为保障权利和义务的实现而规定程序的法 创制和表达形式不同 成文法 由特定的国家机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，又称制定法 不成文法有两层含义：第一指的是不具有文字形式的习惯法；第二指的是不具有条文形式的判例法。 不成文法 国家认可其法律效力，但又不具成文形式的法，一般指习惯法。 八 法的效力 （一）法的效力概念 1.法的效力的含义 所谓法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 2．法的效力分类 （1）规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 （2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据： （1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和组成要素，自然而然地会遵守法律。 （2）合法认识：是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相信并认同，于是会加以遵守。 （3）畏惧心理：法律是具有强制性的国家暴力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律，予以遵守。 （4）社会压力：人是生活在一定的社会之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。 （5）个人利益：公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言．是对行为者最为有利的结果，出于理性的考虑，会选择守法。这在学说上是一种功利论的观点。 （6）道德信念：守法是合乎道德的，是社会公平的要求。守法不仅意味着自身会得到好处，也使得他人获得好处，反之，会使守法的人利益受损。这就产生了这样的道德观念，根据公平的道德原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。 （二）法的效力的表现形式 1.法的对人效力。 法的对人效力指法适用于什么人，即对哪些人具有约束力。 （1）确定法律对人效力的原则 ①属人原则②属地原则③保护主义原则、④综合主义原则 （2）我国法律的对人效力： ①中国公民的效力。中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。 ②外国人和无国籍人的效力。对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。 2.法的空间效力。 法的空间效力指法在什么地方适用和有效。一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。 3.法的时间效力。 （1）法的生效 法律的公布是法律生效的前提。未经公布的法律必然不具有法律效力，但是考生要注意公布了的法律不一定有效，这是因为法律还有公布只是法律生效的必要条件而非充分条件。 （2）法的失效 法的失效是指法的效力终止或法的废止，表示法律失效的方式通常有两类： ①明示的废止，即在新法或其他法律文件中明确废止旧法。 ②默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而旧法事实上被废止，或者上位法与下位法不一致的，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。法谚所谓“新法优于旧法、后法优于前法、后法废止前法”，说的就是这个意思。 （3）法的溯及力 ★为什么现代法治国家普遍接受法不溯及既往原则？ ①法律是行为和裁判的标准，应该具有确定性和可预测性；溯及既往性法律破坏了法律的确定性和可预测性。 ②溯及既往型法律会导致国家权力的滥用和扩张，从而侵犯公民的基本权利 ③新法在保障人权方面比旧法更优的时候，选择适用用新法。如我国《立法法》第84条就规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 ★在哪个原则之下法律具有溯及力？从新抑或从旧？ ① 从旧原则之下，行为按照行为发生前的规则处理，故称为从旧。 ②从新原则之下，行为按照行为发生后的规则处理，故成为从新。 综上所述，在从新原则之下法律具有溯及力。 九 法律关系 （一）法律关系概念和性质 1.所谓法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 【注意】判断一个社会关系是否法律关系主要是看，这个社会关系的成立有没有法律依据，有没有形成法律上的权利义务关系。 （二）法律关系的分类 1．按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。 产生根据 执行的职能 实现规范的内容 是否需要制裁 调整性法律关系 合法行为 调整职能 行为模式 无需 保护性法律关系 违法行为 保护职能 否定的法律后果 需要 2．按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系 法律主体在法律关系中的地位 法律主体权利义务的强制性程度 举例 纵向法律关系 地位不平等，存在管理关系、服从关系或监督关系 具有强制性，不能随意转让，也不能任意放弃 刑事法律关系 横向法律关系 地位平等 具有一定程度的任意性 夫妻关系、民事合同关系、劳动法律关系 3．按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据——单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系 （1）单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不附条件的赠与关系。 单项法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义务。 （2）双向法律关系是指在特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应一方主体的义务，反之亦然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。 （3） 所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。 4．按照相关的法律关系作用和地位不同法律关系可分为：第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系) 第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。 （三）法律关系的构成要素 1.法律关系的主体。所谓法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，享有权利的一方是权利人，承担义务的一方是义务人。 2.法律关系的客体。所谓法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义务所指向的对象。 法律关系客体是一定利益的法律形式，任何外在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会成为法律关系的客体，法律关系建立的目的是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利益。客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系的中介。 3.法律关系的内容。 所谓法律关系的内容就是法律关系中主体的法律权利和法律义务，因为法律关系是依据法律规范建立的现实的社会关系，因而法律关系的内容就是法律规范关于权利义务规定的具体实现。 所属领域不同 针对的主体不同 法律效力不同 法律关系主体的权利义务 是法律关系主体实有权利和义务，属于现实性领域 特定的主体，是某一法律关系中的有关主体 仅对特定的法律主体有效，没有普遍的效力 作为法律规范内容的权利和义务 应有权利和义务，属于可能性领域 不特定的主体 有一般的、普遍的法律效力 （四）法律关系产生、变更与消灭 1.法律关系产生变更与消灭的条件 （1）法律规范。法律规范是法律关系得以产生、变更和消灭的依据，法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。 （2）法律事实。法律事实是法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象，它是法律关系得以产生、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系的中介。 2.依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类： （1）法律事件是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、不以当事人的意志为转移的客观事实，如地震、火山喷发等。 （2）法律行为是由法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、可以当事人的意志为转移的人的行为。 十 法律责任 （一）法律责任的概念及其特点 l．含义：是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 （二）法律责任的竞合 1.法律责任竞合的概念 法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。 法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。 2.法律责任的竞合的特点为： （1）法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。 （2）主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。 （3）行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。 （4）数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。 3.法律责任竞合产生的原因 因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。在民法上，违约行为与侵权行为存在明显区别，如责任主体与受害人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）等。但在现实生活中，这种区别只能是相对的，典型的如产品责任案件，生产或销售有缺陷产品致他人损害，会构成侵权责任，而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系，则会又构成违约责任。 4.法律责任竞合的处理 （1）一般规则：对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。 如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。 （2）实践做法：目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。 （三）法律责任的归结 1.法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进行判断和确认。 2.归责的原则： （1）责任法定原则，即法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。 ①承担法律责任的行为和事由由法律规范事先规定； ②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。 （2）公正原则。 ①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任； ②责任与违法或损害相均衡； ③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待； ④要依据法律程序追究法律责任； ⑤坚持法律面前一律平等 （3）效益原则。即追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。 （4）合理原则。即追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。 （四）法律责任的免责 1.所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。 2.我国法律规定的免责形式： （1）时效免责：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，督促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系，提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济发展。 （2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。 （3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。 （4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。 （5）自助免责：自助免责是对自主行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为了保护自己的权利，在情事紧迫，而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律和社会公德所认可的行为。自助行为可以免除部分和全部法律责任。 （6）补救免责，指对于那些实施违法行为，造成一定的损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分和全部责任。 （7）人道主义免责，在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关和权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。 （五）法律制裁 1.法律制裁是由特定国家机关依照法定程序，对法律责任的承担者依其法律责任的内容而实施的强制性惩罚措施。