2010年司法考试杨帆老师三国法讲义

资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 三国法复习方法 一、国际公法 1、试题分析 一般特点：考点散、强调与法条结合、试题灵活。国际公法在三国法中所占分值最少，但考点分散，例如试题一共才9道共12分，但却覆盖了大纲的七章内容；为了增加国际公法和一般司法从业人员的联系，05年之后试题加强了与国内法条紧密结合的特点；历年试题多以案例的形式出现，知识点的直接陈述性命题较少。 变化：以往国际公法的试题多属于单一知识点命题，07年试题中的综合案例题有所增加。和单一知识点命题相比，综合知识点命题的准确率更低，这说明了国际公法试题难度增加的特点。 2、针对性的复习方法 中等时间安排，理解、记忆、做题。考生们注意知识点的比较记忆，法条部分比较麻烦，需整理合并到知识点中。 二、国际私法 1、试题分析 一般特点：在三国法中所占分值居中，考点较为集中，考题采用直接叙述性命题或案例命题两种的方式，绝大多数的题目比较容易把握，但有个别偏题的特点。在2004年之前，国际私法的考查重点是国际民商事法律适用，但从2005年之后，重点逐渐偏移到国际民商事争议的解决上。由于国际私法在三国法中知识点相对比较简单，因此每年真题中都会有偏题出现，今年主要体现为单选36和39题。 变化：国际私法试题近两年来最大的特点就是增大了国际民商事争议解决的分值，并且随着中国区际法律冲突的问题日益突出，针对区际私法的试题量也有所增加，这点值得考生注意。 2、针对性的复习方法 最少时间安排，记忆、做题。变化对大家影响不大，因为争议解决部分的内容很多和仲裁法、民事诉讼法的内容重叠。重点仍然要放在冲突法部分。 三、国际经济法 1、试题分析 一般特点：国际经济法所占分值最度，考题相对集中在货物贸易法和世贸组织法两个部分，但有些部分非理解不能掌握，考题采用直接叙述性命题或案例命题方式，此外还有难度较高的综合性案例，各种题目的出错率都比较高。 变化：05年后国际经济法试题相对容易一些，主要表现为分值变少，命题多只针对单一知识点，综合案例题少，对考生而言失分点也就减少了一些。 2、针对性的复习方法：最多的时间安排，针对性的或理解为主，或记忆为主，做好题。重点在于正确性。 四、三国法复习的特别注意事项 除了上述三个部门法考题各自的惯常特点与变化外，三国法试题还有一个突出的特点值得所有考生注意，即试题与大纲变化紧密相连。例如2007年大纲增加的内容，如国际私法中关于文书送达2006年最高法院司法解释、内地与澳门关于法院判决承认和执行的安排，国际经济法中关于海运单、UCP600等都成为了当年考查的重点。因此，在复习时需要对三国法大纲增加或调整的部分特别注意并重点掌握。 三国法历年考查情况统计表 第一编 国际法 1、 国际法基本理论 考查次数 学科体系 已考考点 3 国际法与国内法关系 我国关于国际法与国内法的实践 国际法与国际法关系的实践 1 国际法渊源 国际条约的效力与国际习惯法的效力 1 国际法基本原则 和平解决国际争端与民族自决原则 2、 国际法主体 考查次数 学科体系 已考考点 1 国家 国家豁免权与主权豁免 4 国家领土 1 国家的承认 1 国际组织 联合国秘书长 1 联合国安理会 1 非政府间国际组织 3、 国家责任 考查次数 学科体系 已考考点 1 国家责任的构成 国家行为 4、 海洋法 考查次数 学科体系 已考考点 1 邻海与毗连区 沿海国的管辖权 1 南北极 南北极的法律地位 公海 船舶的国籍 2 国际海底区域 国际海底区域的法律地位、开发制度 5、 国际环境法 6、 空间法 考查次数 学科体系 已考考点 1 外空法 外空法律地位 1 外空赔偿制度 7、 国际法上的个人 考查次数 学科体系 已考考点 4 国籍制度 国家行为 国籍的认定 2 外国人的法律地位 外国人的入境、外交保护的条件 4 引渡和庇护 引渡 庇护 8、 外交和领事关系法 考查次数 学科体系 已考考点 2 外交机关 外交机关的地位；外交人员的范围 3 外交代表的特权 外交代表及家属管辖豁免及例外 1 外交代表的义务 9、 条约法 考查次数 学科体系 已考考点 4 条约法 条约的效力 10、 国际争端的和平解决 考查次数 学科体系 已考考点 1 和平解决国际争端方式 调停 1 国际法院 国际法院的判决 11、 战争法 考查次数 学科体系 已考考点 3 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 日内瓦公约体系 1 海牙体系 1 战争犯罪 战争犯的惩治 第二编 国际私法 1、 国际私法的概念、范围和渊源 考查次数 已考考点 1 区际司法冲突的解决 2、 国际私法的主体 考查次数 学科体系 已考法条 1 我国自然人国际冲突的解决 《民法通则意见》第182条 1 当事人的住所积极冲突 《民法通则意见》第183条 1 我国法人营业所确定 《民法通则意见》第185条 3、 冲突 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 核准据法 考查次数 已考考点 已考法条 1 冲突规范 1 准据法 《民法通则意见》第192条 4、 使用冲突规范的法律制度 考查次数 已考考点 已考法条 2 外国法的查明 《民法通则意见》第193条 1 公共秩序保留 《民法通则意见》第150条 5、 涉外法律关系的法律适用 考查次数 已考考点 已考法条 1 当事人的权利能力和行为能力 《民法通则意见》第180条 1 法律行为、代理和时效 《民法通则意见》第195条 1 物权的法律适用 《民法通则》第144条 3 债权 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 《民法通则》第145条 《合同法》第126条 2 债权 《民法通则》146条 1 商事关系 票据 《票据法》第96—100条 5 海商 《海商法》第270—275条 2 民用航空 《民用航空法》第185、186、189条 10 家庭 《民法通则》第147、148条 《民法通则意见》第188—190条 《民诉意见》第13条 5 继承 《民法通则》第149条 《继承法》第146条 《民法通则意见》第191条 6、 国际民事诉讼和国际商事仲裁 考查次数 已考考点 已考法条 5 国际商事仲裁 国际商事仲裁常设机构 《仲裁法》第3、19、39、53条 国际商事仲裁裁决的撤销 《仲裁法解释》第3—6、16条 5 国际民事诉讼 外国人民事诉讼地位 《民事诉讼法》第239、240条 2 国际民事案件管辖权 《民事诉讼法》第34条、第241—244条、第264、266条 《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》 《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》 《海事诉讼特别程序法》第7条 2 国际司法协助 域外送达 3 外国判决的承认和执行 3 司法协助 1 协商和调解 调解 第三编 国际经济法 一、国际货物买卖 考查次数 学科体系 已考考点 1 《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 1 国际货物买卖合同的成立 2 《公约》规定的卖方权利担保义务 1 《公约》规定的买方义务 2 买方救济 国际货物买卖的分批履行 2 货物保全 货物风险转移 1 CIF术语 1 《贸易术语解释通则2000》 CIP术语 4 综合考查题 贸易术语FOB、CIF、CFR 海上货物运输、海上货物运输保险 二、国际货物运输与保险 考查次数 学科体系 已考考点 3 国际货物运输 承运人责任 2 提单与海运单的区别 1 迟延交付 1 倒签提单 1 国际货物运输保险 主要险别 1 除外责任 三、国际贸易支付 考查次数 学科体系 已考考点 1 信用证 《跟单信用证统一惯例》的适用范围 1 信用证的撤销与承兑 1 信用证的欺诈与例外 1 信用证的银行责任 1 信用证的止付 2 托收 UCP600对UCP500的修改 托收法律关系 1 国际保理 国际保理中出口保理商的服务 四、对外贸易 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 考查次数 已考考点 已考法条 3 《对外贸易法》的适用及管制范围 《对外贸易法》第2、8、15、16、29、69条 1 关税制度 1 贸易救济争议的司法审查 5 反倾销 《对外贸易法》第30条 《反倾销条例》第31、33、36、40、42、44条，第四章 2 反补贴 《反补贴条例》第3、4条 2 保障措施 《保障措施条例》第10条 五、世界贸易组织 考查次数 学科体系 已考考点 1 世界贸易组织概述 世界贸易组织的成立与发展（含关税与贸易总协定） 1 世界贸易组织的基本原则 最惠国待遇 2 世界贸易组织的主要协定 《与贸易有关的投资措施协议》 1 《与贸易有关的知识产权协议》 3 世界贸易组织争端解决机制 1 中国入世 中国入世的特殊义务 6、 国际经济法领域的其他法律制度 考查次数 学科体系 已考考点 2 国际知识产权法 《巴黎公约》 2 国际著作权法 1 与贸易有关的知识产权协定 2 国际投资法 海外投资保证制度 2 《关于解决国家和他国国民之间投资争端的公约》 2 《多边投资担保机构公约》 1 国际税法 国际双重征税 国际公法 一 国际法导论 （一）、国际法的渊源 = 1 \* GB3 ① 国际条约 主要渊源 ②国际习惯 国际法渊源 ③一般法律原则 确立国际法原则的 ①司法判例 辅助资料 ②国际法权威学者的学说 ③国际组织的决议 （二）、国际条约在国内的适用 （1）“转化”：条约经立法程序转化为国内法，才能在国内 1．条约在国内适用的方式 适用； （2）“并入”：条约可以在国内直接适用。 2．条约在中国的适用 问：国际条约在中国是如何适用的??? （三）、国际法基本原则 1．国家主权平等原则 2．不干涉内政原则 3．不得使用威胁或武力原则 4．和平解决国际争端原则 ？ 例外情形有哪二种？ 5．民族自决原则（不适用于民族分离主义活动）？ 二 国际法主体 国际法主体包括哪三类 （一）、国家 1、国家的构成要素（1）定居的居民（2）确定的领土（3）政府（4）主权 2、国家的基本权利 独立权：国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。 平等权：国家在参与国际法律关系时具有平等的地位和资格。 自保权：包括国防权和自卫权。 管辖权：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖。 3、国家主权豁免 国家主权豁免表现为三方面： （1）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖； （2）一国法院非经外国同意，不受理以外国国家为被告或国家行为作为诉由的诉讼； （3）一国法院非经外国同意，不对外国国家代表或国家财产采取司法执行措施 4、国际法上的承认与继承 承认的形式：（1）明示承认： 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 、函电、照会、声明、条约中的表述等。 （2）默示承认：①建立外交关系；②缔结政治性条约；③正式接受领事；④正式投票支持参加政府间国际组织。 国家继承：财产的继承；债务的继承。 （二）、国际组织 联合国主要机关（1）大会（2）安理会（3）经济及社会理事会（4）托管理事会 （5）国际法院（6）秘书处 联合国大会表决制度：一国一票制；一般问题采用简单多数通过，重要问题采用2/3多数通过，实践中也采用协商一致的方式；对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有约束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。 安理会表决制度？？何为双重否决权？？ （三）、国际法律责任 责任构成：1、行为归因于国家； 2、行为违背国际义务； 三 空间法 （一）、领土 1．领土 （1）领陆？（2）领水？（3）领空？（4）底土？ 2．领土主权的限制 （1）共管？（2）租借？ （3）国际地役（积极地役、消极地役）？（4）势力范围 （1）内河：国家享有完全主权 （2）界河：以主航道或中心线为界分属沿岸国 3．河流制度 （3）多国河流：对沿岸国开放 （4）国际河流：依条约对所有国家开放 4．领土的取得方式 传统方式：（1）先占（条件：①对象为无主地；②“有效占领”）（2）时效（3）添附（自然添附、人工添附）（4）征服（5）割让（强制割让、非强制割让） 现代方式：（1）殖民地独立 （2）公民投票 （二）、海洋法 1、内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架 内海 领海 毗连区 专属经济区 大陆架 范围 基线以内的海域 基线以外(12海里 领海以外，从基线起(24海里 领海以外，从基线起(200海里 领海以外依其陆地领土的全部自然延伸； 范围： ①从基线起，不够200海里扩展至200海里； ②超过200海里，最远350海里或2500米等深线外100海里。 性质 领土 领土 非领土； 沿海国根据本国法律划定。 非领土； 非沿海国固有，需要宣告。 非领土； 沿海国固有，无需宣告或占领。 沿海国权利 对港口内外籍船舶的管辖： 1刑事案件 原则上不管，除非： ①扰乱港口安宁； ②受害者为沿海国或其国民； ③案情重大； ④应船长或船旗国领事请求。 2民事案件 船舶内部事项，原则上不管，除非涉及港口国利益。 对领海内外籍船舶的管辖： 1刑事案件 原则上不管，除非： ①罪行后果及于沿海国； ②扰乱当地安宁； ③应船长、船旗国外交代表或领事请求； ④打击毒品所必需。 2民事案件 原则上不管，除非涉及沿海国利益。 特定事项的管制权：海关、财政、移民、卫生等。 其他性质取决于其所处的海域（或为公海或为专属经济区） 1勘探、开发、利用、养护各种资源； 2 建造、使用、管理人工岛屿和设施、海洋科研、环保方面的管辖权； 3 相应的立法权和执法权。 “专属性” 权利： 1勘探、开发大陆架上资源； 2建造、使用人工岛屿和设施及对上述设施进行管辖。 “专属性” 限制： 1大陆架上权利不影响上覆水域和水域上空法律地位； 2开发200海里以外大陆架上资源，应向国际海底管理局交纳一定费用或实物。 他国 权利 一般情况下，船内案件由船旗国管辖。 无害通过权 1 “通过”； 2 “无害” 同专属经济区；无专属经济区的同公海。 1 航行和飞越； 2 铺设海底电缆和管道。 铺设海底电缆和管道。 2、领海的无害通过制度？ 3、公海？ 公海的六大自由：（1）航行自由；（2）飞越自由；（3）铺设海底电缆和管道自由； （4）捕鱼自由；（5）建造人工岛屿和设施自由；（6）科学研究自由。 公海的管辖权：（1）船旗国管辖：船舶内部事务，一般应遵守船旗国法； （2）普遍管辖：海盗、非法广播、贩奴贩毒。 管辖措施：登临权；紧追权。 4、国际海底区域？ （三）、民用航空法和外空法 1、民用航空安全制度 （1）危害行为：①在飞行中的航空器内使用暴力或威胁；②危害使用中的航空器 （2）“或引渡或起诉”原则 2、外空法 外空法主要原则： （1）共同利益原则（2）自由探索和利用原则 （3）不得据为己有原则（4）和平利用原则 外空法主要制度 登记制度：双重登记制，发射国发射空间物体应在本国登记，并向联合国秘书长报告。 营救制度：援助、通知、送还 责任制度：①发射国对其空间物体在地球表面造成的损害，或对飞行中的飞机造成的损害——承担绝对责任（空——地：绝对责任）。 ②发射国对其空间物体在地球表面以外的地方，对于其他国家的空间物体造成损害——承担过错责任（空——空：过错责任）。 ③当发射国的空间物体在地球表面以外的地方，对另一国空间物体造成损害，并因此对第三国造成损害时： A．如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的——前两国对第三国负绝对责任（空——空——地：绝对责任）； B．如果对地球表面以外的第三国外空物体造成损害——前两国依各自的过错承担相应的责任（空——空——空：过错责任）。 四、国际环境保护法 （一）主要原则 1．国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则； 2．国际合作原则； 3．共同但有区别的责任原则；？ 4．可持续发展原则。 （二）《京都议定书》：规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。 三种减排折算方式 1．“集团方式” 只要有关国家集团达到减排总额，可以不管集团内部成员国的排量增减。 2．“排放权交易” 发达国家排放量超出其额度，可以向其他排放量低于自身额度的发达国家购买排放量。 3．“绿色交易” 发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术，相应地抵消其部分排放量。 五 国际法上的个人 （一）、国籍 1．国籍的取得和丧失 （二）、外国人的法律地位 1.出入境管理 2.外国人待遇（1）国民待遇（2）最惠国待遇（3）差别待遇（4）普遍优惠待遇 （三）、外交保护 ①侵害是由所在国国家不当行为所致； ②国籍连续原则：从受害行为发生到外交保护结束，受害人持续拥有保护国国： ③用尽当地救济。 （四）、引渡和庇护 引渡：一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该外国的请求，送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。 庇护：一国对于遭到外国追溯或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护是基于领土的行为，因此是属地管辖权的体现。 五 国际交往法律制度 一、外交与领事关系法 （一）外交关系法 1.使馆 ①大使：元首向元首派遣的最高一级使节，享有最高礼遇 （1）馆长 ②公使：元首向元首派遣的第二级使节，礼遇稍逊于大使 ③代办：外交部长向外交部长派遣的使节，与“临时代办”不同 ①参赞：协助馆长处理外交事务的高级别外交人员 （2）一般外交人员 ②武官：作为武装力量代表，处理军事合作事务 （1）使馆人员 ③秘书：分一、二、三等，按指示办理外交事务和文书 ④随员：最低一级的外交官 （3）行政技术人员：译员、工程师、行政主管、会计等，不是外交人员 （4）服务人员：司机、清洁工、修理工等，不是外交人员 （2）使馆职务：①代表，②保护，③谈判和交涉，④调查和报告，⑤促进。 ①使馆馆长和武官：须事先征得接受国同意 （3）外交代表的派遣 ②其他人员：可直接派遣。 2．外交特权与豁免？？？ 3、领事特权与豁免？？？ 二、条约法 （1）具备缔约能力和缔约权 1．条约成立的实质要件 （2）自由同意（不属于：错误、欺诈和贿赂、强迫） （3）符合强行法 2．条约的缔结程序 3．条约的保留 （1）不得提出保留的情形 ①条约规定禁止保留；②条约准许特定的保留，但有关保留不在条约准许的保留范围内；③保留与条约的目的和宗旨不符。 （2）保留的效果 ①在保留国与接受保留国之间：适用保留后的规定。②在保留国与反对保留国之间：保留所涉规定不予适用。③在未提出保留的国家之间：适用原来条约的规定。 4．条约的登记 ①联合国会员国缔结的一切条约应在秘书处登记，并由秘书处公布； ②在联合国秘书处登记的条约必须是已经生效的条约； ③条约的登记可由任何一缔约国或联合国依职权进行；一缔约国已进行登记，则免除其他缔约国的登记义务；条约由联合国依职权登后，免除所有缔约国的登记义务。 ④未在联合国秘书处登记的条约，不得在联合国任何机关援引。 六 国际争端解决与战争法 一、国际争端解决的法律方法 （一）国际法院 1．法官 （1）法官对涉及其国籍国的案件，不适用回避制度，除非就任前曾参与该案件。 （2）在法院审理案件中，如一方当事国有本国国籍的法官，他方当事国也有权选派一人作为法官参与该案的审判；如双方当事国都没有本国国籍的法官，双方都可各选派法官一人参与该案的审判。 （3）这种临时选派的法官称为“专案法官”，他们和正式法官具有完全平等的地位。 2．管辖权 （1）诉讼管辖权 对人管辖 有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国： A．联合国会员国； B．非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国； C．非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国，但预先向国际法院书记处交存一份声明，表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家。 对事管辖 国际法院管辖案件的范围有以下三个方面： A．自愿管辖：当事国在争端发生后，达成协议，将争端提交国际法院； B．协定管辖：缔约各方在现行条约或协定中规定，各方同意将有关争端提交国际法院解决； C．任择强制管辖：《国际法院规约》当事国，可以通过发表声明，对于接受同样义务的任何其他国家，承认国际法院的强制管辖权，而无须另行订立特别协议。 （2）咨询管辖权 （1）联合国大会、大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会等及经大会授权的联合国专门机构或其他机构，可以请求国际法院发表咨询意见； （2）国家、团体、个人，包括联合国秘书长，都无权请求法院发表咨询意见； （3）国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力，但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响。 3．判决的执行 （1）判决一经作出即对当事国产生拘束力，当事国必须履行； （2）如一方拒不履行判决，他方可向安理会提出申诉；安理会可以作出建议或决定采取措施执行判决。 二、战争与武装冲突法 （一）战争状态 1．战争的开始：法律后果（1）外交和领事关系断绝 （2）条约关系变化（3）经贸往来的禁止（4）对敌产和敌国公民的影响 2．战争的结束 第一步：停止敌对行动（停战、无条件投降、停火或休战） 第二步：结束战争状态（缔结和约、联合声明、单方面宣布结束战争） （二）对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护 1． 对作战手段和方法的限制（海牙体系） 基本原则？ 主要内容？ 构成背信弃义的行为有哪些？ 2．对战时平民和战争受难者的保护（日内瓦体系） 特点？ 保护对象：战时平民、伤病员、战俘 （三）战争犯罪 1．联合国前南国际法庭 2．联合国卢旺达国际法庭 3．国际刑事法院 国际私法 一 基本理论 （2个概念+5个制度） 一、基本概念 1．特点：①法律适用规范；②间接规范；③结构独特 （一）冲突规范？ 2．结构：冲突规范 = 范围 + 系属（包含连结点）？ 3．类型 ①单边冲突规范？ 如“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。” ②双边冲突规范？ 如“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。” ③重叠适用的冲突规范？ 如“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。” ④选择适用的冲突规范？ （a）无条件选择适用的冲突规范。如“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。” （b）有条件选择适用的冲突规范。如“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” （二）准据法？ 准据法的特点 ①经冲突规范指定 ②是实体法 ③结合案件具体情况确定 二、基本制度 （一）识别？ （二）反致？ （1）直接反致： 甲国 乙国 （2）转致： 甲国 乙国 丙国 （3）间接反致： 甲国 乙国 丙国 （三）外国法的查明？ 《民通意见》第193条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1） 由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 （四）公共秩序保留？ ①《民法通则》第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 ②《民事诉讼法》第268条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。 （五）法律规避？ ①主观：直接故意； ②规避对象：当事人本应适用的法律； 构成要件 ③行为方式：通过改变连结点来实现； ④客观结果：规避行为已经完成。 《民通意见》第194条 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 二 民商事法律适用 （6种关系的法律适用） 一、权利能力和行为能力 1．自然人 （1）《民法通则》第143条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。（2）《民通意见》①第179条 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。②第180条 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。③第181条 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 2．法人 《民通意见》第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。 二、物权 （一）物权的法律适用 1．不动产物权 ①《民法通则》第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 ②《民通意见》第186条 土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。 2．船舶物权 （1）船舶所有权：《海商法》第270条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。（2）船舶抵押权：《海商法》第271条 船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。（3）船舶优先权：《海商法》第272条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 3．民用航空器物权 （1）航空器所有权：《民用航空法》第185条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。（2）航空器抵押权：《民用航空法》第186条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。（3）航空器优先权：《民用航空法》第187条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。 （二）国有化（征收）及其补偿问题 1．定义： 国有化是指主权国家或政府依据本国法，将某些原属于私人（包括外国自然人和法人）的财产和权利收归国有，由国家或其机关加以控制和使用并给予一定补偿的法律措施。 2．国有化的限制条件 国有化的实施应满足三项条件：（1）必须以公共利益为目的；（2）不对外国人实行歧视；（3）给外国人公正的补偿。 3．国有化的补偿 国际上对给予外国人何种 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的补偿，仍存在争议。主要有三种做法： （1）不予补偿；（2）给予“充分、及时、有效”的补偿；（3）给予“适当、合理”的补偿。随着国际实践的发展，“适当、合理”的补偿标准渐成为各国普遍接受的原则。 4．我国关于国有化及其补偿的规定 根据我国签订的双边投资保护协定，对于国有化及其补偿的规定包括：（1）只有根据公共利益的需要，按照法律程序，并且是非歧视性的，才可以对外国投资者的财产实行征收；（2）征收所给予的补偿，其价值和采取征收或其他效果措施之时的被征收财产的实际价值相等；（3）对投资的保护和补偿发生争议，可由双方进行协商，在一定时间内未获结果的，可提交仲裁，仲裁应依据双方协议和一般国际法原则进行；（4）如缔约一方向其投资者在缔约另一方境内因国有化的损失而支付了赔偿，缔约另一方应承认缔约一方对投资者权利义务的代位求偿权，但该代位求偿权只能在经过国内司法救济和仲裁仍不能解决以后才可以行使。 三、债权（合同之债、侵权行为之债） （一）合同之债 （1）意思自治原则 ①《民法通则》第145条第1款 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。②例外情形a．《中外合资经营企业法实施条例》第12条 合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。b．《合同法》第126条第2款 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。c．《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其实施细则第34条 除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。 （2）最密切联系原则 《民法通则》第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 （二）侵权行为之债 （1）侵权行为地法原则 ①《民法通则》第146条第1款 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。②《海商法》第273条第1款 船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。③《民用航空法》第189条第1款 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。④侵权行为地的确定：根据《民通意见》第187条，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致，由人民法院选择适用。 （2）共同属人法原则 《民法通则》第146条第1款 当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 （3）重叠适用侵权行为地法和法院地法原则 《民法通则》第146条第2款 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 （4）法院地法原则 ①《海商法》第273条第2款 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。②《海商法》第275条 海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。③《民用航空法》第189条第2款 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。 （5）船旗国法原则 《海商法》第273条3款 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。 船舶碰撞的损害赔偿： （1）一般情况下——侵权行为地法 （2）在公海上发生碰撞的损害赔偿——法院地法 （3）同一国籍船舶的碰撞，不论碰撞发生于何地——船旗国法 四、商事关系（票据关系、海事关系、民用航空关系） （一）票据关系 （1）票据当事人能力 《票据法》第96条 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。 （2）票据行为方式 ①《票据法》第97条 汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。 ②《票据法》第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。 （3）票据追索权行使期限 《票据法》第99条 票据追索权的行使期限，适用出票地法律。 （4）持票人责任 《票据法》第100条 票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。 （5）票据丧失时权利保全程序 《票据法》第101条 票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。 （二）海事关系 参见物权、侵权的法律适用，另记忆以下法条： 《海商法》第274条 共同海损理算，适用理算地法律。 （三）民用航空关系 参见物权、侵权的法律适用。 五、家庭（婚姻、收养、监护、扶养） （一）婚姻 （1）涉外结婚 ①《民法通则》第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。（该条规定既适用于结婚的实质要件，也适用与结婚的形式要件）②在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效婚姻。③外国人之间在我国境外结婚的要件，推定适用婚姻缔结地法律。 （2）涉外离婚 ①《民法通则》第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。②《民通意见》第188条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。 （1）结婚和认定婚姻是否有效——婚姻缔结地法 （2）离婚和财产分割——法院地法 （二）收养 外国人在华收养子女 重叠适用中国法和收养人所在国法： ①《收养法》第21条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。 ②《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条 外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人所在国有关收养的法律。 （三）监护 《民通意见》第190条 监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。 （四）扶养 ①《民法通则》第148条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 ②关于“扶养”的含义 《民通意见》第189条 父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。 ③关于“最密切联系国家”的含义 《民通意见》第189条 扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。 六、继承 1．法定继承 ①《继承法》第36条 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 ②《继承法意见》第63条 涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。 ③《民法通则》第149条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 2．无人继承财产归属 ①《继承法》第32条 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。 ②《民通意见》第191条 在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。 三 民商事争议解决 （仲裁+诉讼+区际法律问题） 一、国际商事仲裁 （一）仲裁协议（仲裁条款、仲裁协议书） 1．仲裁协议无效的情形 《仲裁法》第17条、18条 2．仲裁协议效力的认定 （1）《仲裁法》第20条 （2）人民法院认为涉外仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。 3．管辖法院 一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。 （二）仲裁裁决的承认与执行 1．《承认与执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》） 2．中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 外国裁决在中国的 承认与执行 （1）承认与执行的机构 当事人应直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级法院申请，法院按照有关国际公约或者互惠原则办理； （2）承认与执行的期限 法院决定予以承认与执行的，应在受理申请之日起2个月内作出裁定，在裁定后6个月内执行完毕； （3）不予承认与执行的审查 法院决定不予承认与执行的，在裁定前必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。 流程图： 当事人申请 2个月内裁定 6个月内执行完毕 裁定不予承认与执行的，报高级法院审查 高级法院仍裁定不予承认与执行的，报最高院审查 3．申请撤销仲裁裁决 申请撤销仲裁裁决 （1）中国法院只能撤销本国裁决，不能撤销外国裁决。 （2）申请撤销的期限和机构 当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在地中级法院提出； （3）可以撤销的法定情形 当事人证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，法院裁定撤销： ①没有仲裁协议； ②被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知，或未能陈述意见； ③仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符； ④裁决超范围或无权仲裁。 （4）撤销的审查 法院在裁定撤销裁决之前，须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销裁决。 （5）撤销的后果 对于法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉或申诉，检察院也不能提起抗诉。 二、国际民事诉讼 （一）诉讼管辖权 1．普通地域管辖：《民事诉讼法》第22条、23条 2．特别地域管辖：《民事诉讼法》第243条 3．专属管辖：《民事诉讼法》第34条、246条 4．协议管辖：《民事诉讼法》第244条 5．默示接受管辖：《民事诉讼法》第245条 （二）国际司法协助 1．中国有关规定 （1）司法协助的范围：《民事诉讼法》第262条 （2）司法协助的途径：《民事诉讼法》第263条、《民诉法意见》第319条 （3）司法协助的程序：《民事诉讼法》第265条 2．域外送达 （1）中国域外送达的法定方式：《民事诉讼法》第247条 （2）2006年最高院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》 3．域外取证 （1）代为取证：通过外国司法机关代为取证 （2）领事取证：通过本国驻他国领事或外交人员取证 域外取证方式 （3）特派员取证：派专人到外国取证 （4）当事人或诉讼代理人自行取证 4．外国法院判决的承认与执行 三、区际法律问题 （一）区际法律冲突的解决 《民通意见》第192条 依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 （二）区际司法协助 参看：2006年最高院《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》 国际经济法 一 国际货物买卖法 一、国际贸易术语 国际贸易术语 名称 交货地点 风险转移 运输 保险 出口 手续 进口 手续 EXW工厂交货物 卖方工厂 交货时 买方 （买方） 买方 买方 FCA货交承运人 FAS船边交货 FOB船上交货 交承运人 装运港船边 装运港船上 交货时 交货时 装运港船舷 买方 （买方） 卖方 买方 CFR成本加运费 CIF成本保险费加运费 CPT运费付至 CIP运费保险费付至 装运港船上 装运港船上 交承运人 交承运人 装运港船舷 装运港船舷 交货时 交货时 卖方 （买方） 卖方 （买方） 卖方 卖方 买方 DAF边境交货 DES目的港船上交货 DEQ目的港码头交货 DDU未完税交货 DDP完税交货 边境指定地点 目的港船上 目的港码头 指定目的地 指定目的地 交货时 卖方 （卖方） 卖方 买方 买方 买方 买方 卖方 规律： 1． 运输：E、F组由买方负责，C、D组由卖方负责。 2． 保险：E、F组由买方负责，CIF、CIP和D组由卖方负责。 3． 清关手续：①原则上，“卖出买进”； ②例外情形，EXW——进出口手续都由买方办理； DDP——进出口手续都由卖方办理。 4．风险转移点：FOB、CFR、CIF都在装运港船舷转移，其余都在交货时转移。 5．F组（地点）——装运地、装运港 C组（地点）——目的地、目的港 二、《国际货物销售合同公约》 （一）公约的适用范围 1．适用公约的合同 （1）国际货物销售合同：营业地位于不同国家的当事人订立的货物销售合同；（2）依据国际私法扩大适用：如果依据国际私法规则导致适用某一缔约国法律，即使双方或一方营业地不在缔约国，仍适用公约。 2．不适用公约的合同 （1）购买供私人、家人或家庭使用的货物的销售；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。 3．公约不涉及的法律问题 （1）有关销售合同的效力或惯例的效力；（2）所有权转移问题；（3）货物引起的人身伤亡责任。 （二）要约承诺规则（按《合同法》掌握） （三）双方义务 （1）交货 （2）交单 1．卖方义务 （3）质量担保 ①所有权担保 （4）权利担保 地域限制 ②知识产权担保 主观限制 （1）支付货款 2．买方义务 A．正常情况：买方应按时间按地点提取货物 （2）接收货物 B．卖方有违约：先接收再索赔（注意保全、防损扩大；接收不等于接受） （三）风险转移 （1）卖方安排运输，货交承运人时 风险转移时间 （2）买方安排运输，货交买方处置时 （3）在途货物，自合同成立时 （四）违约救济 违约类型 救济措施 卖方违约时 买方的救济措施 不交货、少交货、迟交货 要求实际履行（条件：不得采取与该方法相抵触的救济方法） 交货不合格 ①交付替代物 （条件：货物不符合同构成根本违约） ②修理 ③减价（不论货款是否已付） ①卖方根本违约； ②卖方在宽限期内没有交货或声明不交货 宣告合同无效 买方违约时 卖方的救济措施 不付款、不收货 要求实际履行（条件：不得采取与该方法相抵触的救济方法） ①买方根本违约； ②买方不在宽限期内履行义务，或声明其将不履行 宣告合同无效 宣告合同无效的效果：解除了双方在合同中的义务，买方应归还货物，卖方应归还货款和利息。 二 国际货物运输与保险 一、提单 1．提单的法律性质 （1）提单是海上运输 ①在托运人与承运人之间：提单是海上运输合同的证明； 合同的证明 ②在提单受让人与承运人之间：提单是二者间的海上运输合同。 （2）提单是承运人出具 ①对于托运人：提单是初步证据（承运人可以反驳）； 的接收货物的收据 ②对于提单受让人：提单是最终证据（承运人不能反驳）。 提单 （3）提单是代表货物所有权的凭证 2．提单的分类 ①已装船提单和收货待运提单 ②清洁提单和不清洁提单 二、其他运输单证 1．海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定收货人一种不可流通的书面运输单证。 性质： （1）与提单相同，具有货物收据和海上货物运输合同证明的作用； （2）与提单不同，海运单不是物权凭证，收货人提货时无须凭海运单，只需证明其身份； （3）海运单不具有流通性，不能转让，非法取得海运单的单据持有人无法凭以提货，因而较之提单更为安全。 （4