“人权入宪”的宪法涵义与反思(1)
2004年3月通过的现行宪法第24修正案规定，国家尊重和保障人权。[1]这是我国首次在宪法中明确规定“保障人权”，因此，该一条款通过以后，引起各界的欢呼鼓舞。尤其对作为宪法下位法的各个普通法律部门的学者而言，更是纷纷发表该一条款对本部门法的作用和意义如何如何之大、如何如何之重要的言论。 笔者并不反对“人权条款”对我国法治事业的发展具有正面的意义，也非常理解普通法律学者为若干各自法上尚未建立的或者建立过程中遇到重重阻力的
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寻找正当化理由的急切心情，笔者想要说的是，面对宪法上的一项新的条款或者制度，我们要做的不是寻找一些“大词”来论证其有什么样的意义，或者将这些论证建立在自己想当然的、过于价值化的想法上，而是要首先分析这项条款或者制度在宪法上的法律内涵，与其他条款的关系如何，能发挥什么样的作用等等一些具有宪法学特点的理论问题。[2]只有首先理解了该条款的宪法含义，我们才有可能得出其对普通法律的意义如何的结论，这也符合了现代宪法作为最高法、作为一国法律体系的核心的地位。 第一，就“人权条款”在宪法上的含义来说，笔者认为是有争议的。众所周知，“人权条款”所处的位置是宪法第二章“公民的基本权利和义务”，因此，就会产生宪法第24条修正案中所说的“人权”与“基本权利”究竟是什么关系的问题。所谓人权，是指人作为人应当享有的权利。[3]它经过资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”的思想而得到广泛传播，并在早期的资本主义宪法中得到了体现，如法国1789年《人权和公民权利宣言》，1789年美国《人权法案》，但是从概念上看，人权主要是一种道德层面的权利，从权利的形态上看，属于一种应然权利。它不考虑各国具体制度的现有的物质条件，仅以人性为根据，主要人所应该享有的、与生俱来的、不能被任何外在势力剥夺和侵犯的权利。因此，人权的主体应该是普遍的人、抽象的人，不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在身份的人。但是，随着近代民族国家的形成，人权在受到各国宪法和法律保障的同时，也被同时赋予一种国内法上的“有限”地位。这首先表现在宪法和法律以保障自己本国的公民的人权为主，从而使“人权”转变为“公民权利”。其次，关于人权的内容，作为道德和应然层面的人权的内涵是非常广泛的，一切人所应该享有的权利都应该包括在内，但是作为宪法和法律保障的人权是较为具体和明确的，从宪法上来讲，是指在人权体系中，那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利，即所谓的基本权利。[4]所以，当人权进入宪法和法律的保障范围后，人权就由一种应然权利转变为一种法定权利，因此可以说，基本权利就是人权在宪法上的表现形式，基本权利与人权的差别除了前面讲过的主体不同和内容不同之外，还包括：（1）产生时间的不同。人权产生的时间早于基本权利。（2）表现形式的不同。人权通常以宣言的方式出现，表明其为一国或特定人群的政治主张和宣示，如《世界人权宣言》，而基本权利是获得国家法律认可的权利，其表现形式通常是一国的宪法。（3）法律效力不同。由于人权仅为某一国家和群体的政治宣示，故其并不具备法律效力，它可以在一定程度上成为一国基本权利内容的评价
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和体系，但并不具有法律效力和强制力。基本权利则具有法律约束力，[5]最明显的如德国基本法第1条第3款规定，基本权利的效力直接约束立法、行政、司法。也就是说，保障公民的基本权利是国家权力行使的准则。因此，让具有浓重道德属性、自然属性的人权一词入宪，尤其是如何处理与其具有诸多不同的基本权利之间的关系，恐怕是日后宪法解释的一个难题。并且如果仅认为人权条款只是一种国家向世人的宣示的话，否定人权作为一个明确的法律概念，又会产生将宪法“空洞化”、“去法律化”的危险。另外一些学者也注意到，人权概念所强调的人权的自然性是否与我国宪法所坚持的马克思主义历来强调人权的社会性相冲突，人权究竟是何种人权，[6]这的确是我们不得不冷静面对的问题。
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