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招投标若干法律问题解析.ppt

招投标若干法律问题解析

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2018-12-07 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《招投标若干法律问题解析ppt》,可适用于经济金融领域

招投标若干法律问题解析主要内容一、招投标概述案例:浙江省某市重点教育工程由市发改委批准立项投资万元。此项目施工单位由业主与某建设单位协商谈判达成一致后给了某建设集团承建双方签订施工合同。《合同法》规定:ldquo有下列情形之一的合同无效:、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定rdquo《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定:ldquo建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效rdquo。本案中因违反法律、行政法规的强制性规定必须进行招标而未招标将工程给某建设集团承建是违法的该施工合同无效。那么哪些项目是需要进行招投标?哪些项目可以不招标呢?招标的范围与规模标准《中华人民共和国招标投标法》)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。)使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围有项: ()煤炭、石油、天燃气、电力、新能源等能源项目(工业)  ()铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目(交通)  ()邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目(信息)  ()防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目(水利)  ()道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目(市政)  ()生态环境保护项目(环保)  ()其他基础设施项目。必须进行招标的具体范围(二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围有项:()供水、供电、供气、供热等市政工程项目  ()科技、教育、文化等项目  ()体育、旅游等项目  ()卫生、社会福利等项目  ()商品住宅包括经济适用住房  ()其他公用事业项目。(三)使用国有资金投资项目的范围有项:()使用各级财政预算资金的项目  ()使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目  ()使用国有企业事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。(四)国家融资项目的范围包括:()使用国家发行债券所筹资金的项目()使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目()使用国家政策性贷款的项目()国家授权投资主体融资的项目()国家特许的融资项目。(五)使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:()使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目()使用外国政府及其机构贷款资金的项目()使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的必须进行招标:()施工单项合同估算价在万元人民币以上的()重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在万元人民币以上的()勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在万元人民币以上的()单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准但项目总投资额在万元人民币以上的。必须进行招标的项目规模必须招标图示:可以不进行招标的项目、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况不适宜进行招标的项目按照国家有关规定可以不进行招标。、建设项目的勘察、设计采用特定专利或者专有技术的或者其建筑艺术造型有特殊要求的经项目主管部门批准可以不进行招标。可以不进行招标的项目、除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外有下列情形之一的可以不进行招标:()需要采用不可替代的专利或者专有技术()采购人依法能够自行建设、生产或者提供()已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供()需要向原中标人采购工程、货物或者服务否则将影响施工或者功能配套要求()国家规定的其他特殊情形。《云南省招标投标条例》mdashmdash应当招标项目第六条下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购符合国家和省规定的规模标准之一的应当进行招标:()关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目()全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目()政府融资的项目()国有资金占控股或者主导地位的项目()使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目()法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目的具体范围按照国家有关规定执行。云南省、昆明市相关规定《云南省招标投标条例》mdashmdash可以不招标招标项目、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的、利用扶贫资金实行以工代赈的、需要采用不可替代的专利或者专用技术的、施工企业自建自用的工程且该施工企业资质等级符合工程要求的、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额%且不超过万元的附属小型工程或者主体加层工程原中标人仍具备承包能力的、民营企业全部使用自有资金的建设项目但法律、法规、规章规定应当进行招标的除外、已通过招标方式选定的特许项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供服务的、需要向原中标人采购工程、货物或者服务否则将影响施工或者功能配套要求的、国家规定的其他特殊情形。昆明市工程建设招标投标管理办法mdashmdash必须进行招标、关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目、全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目、政府融资(含各级政府批准的BT、BOT等)的项目、使用国有企业事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目、法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。昆明市工程建设招标投标管理办法mdashmdash必须进行招标规模、施工单项合同估算价在万元人民币以上的、重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在万元人民币以上的、勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在万元人民币以上的、单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准但项目总投资额在万元人民币以上的。昆明市工程建设招标投标管理办法mdashmdash可以不招标、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的、利用扶贫资金实行以工代赈的、需要采用不可替代的专利或者专用技术的、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供、需要向原中标人采购工程、货物或者服务否则将影响施工或者功能配套要求、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额且不超过万元的附属小型工程或者主体加层工程原中标人仍具备承包能力的、国家规定的其他特殊情形。注意:昆明市工程建设招标投标管理办法mdashmdash可以不招标项目前期可研、环评、水保、地灾、矿压、造价咨询、安全评价等工程咨询服务(招标代理、勘察、设计、监理除外)单项合同估算价在万元人民币以下的可以不招标。招标的方式招标分为:、公开招标公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。、邀请招标是指招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或其他组织投标。招标人采用公开招标方式的应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。公开招标的信息发布媒介由国务院发改部门指定mdashmdash《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。其中依法必须招标的国际招标项目的招标公告应在《中国日报》发布。注意:公开招标邀请招标有下列情形之一的经批准可以进行邀请招标:、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制只有少量潜在投标人可供选择、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大:、国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准、法律、法规规定不宜公开招标的。采用邀请招标:、招标人应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。、投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。竞争性谈判昆明市工程建设招标投标管理办法、低于第九条规定的招标规模标准的项目(施工类单项合同金额万以下、货物采购类万以下、服务类万以下且项目总投资额万元以下)、两次招标失败的经同级监管办备案变更招标方式为竞争性谈判的项目、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的经同级政府批准的应急项目。案例:空军某部根据国防需要须在北部地区建设一雷达生产厂军方原拟订在与其合作过的施工单位中通过招标选择一家可是由于合作单位多达家军方为达到保密要求再次决定在这家施工单位内选择家军队施工单位投标。问题:  ()上述招标人的做法是否符合《招标投标法》规定?  ()在何种情形下经批准是否可以进行邀请招标?解析:()符合《招标投标法》的规定。由于本工程涉及国家机密不宜进行公开招标可以采用邀请招标的方式选择施工单位。()有下列情形之一经批准可以进行邀请招标:  )项目技术复杂或有特殊要求只有少量几家潜在投标人可供选择的  )受自然地域环境限制的  )涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾适宜招标但不宜公开招标的  )拟公开招标的费用与项目的价值相比不值得的  )法律、法规规定不宜公开招标的。采用资格预审的编制资格预审文件向参加投标的申请人发放资格预审文件。投标人按资格预审文件要求填写资格预审申请书、成立招标组织、确定招标方式、发布招标公告或投标邀请书、编制、发放资格预审文件招标人自行办理招标事宜按规定向建设行政主管部门备案委托代理招标事宜的应签订委托代理合同。按照法律法规和规章确定公开招标或邀请招标。公开招标的应在国家或地方指定的报刊、信息网或其它媒介发布招标公告邀请招标的应向三个以上符合资质条件的投标人发送投标邀请。二、招投标的流程按照招标文件要求编制投标书并按规定进行密封在规定时间送达招标文件指定地点。、资格预审、编制、发出招标文件、踏勘现场、编制、递交投标文件审查投标人报送的资格预审申请书的内容编制招标文件并报送招标投标监督机构进行备案审核。审定的招标文件一经发出招标单位不得擅自变更其内容招标人按招标文件要求组织投标人进行现场踏勘解答投标单位提出的问题并形成书面材料报招标投标监督机构备案。 根据中标候选人确定中标人也可直接确定中标人。授权评标委员会直接确定中标人的应按排序确定排名第一的为中标人。、组建评标委员会、开标、评标、定标审查投标人报送的资格预审申请书的内容在规定的时间和地点开启所有投标文件公开宣布招标文件中的主要内容。从发布招标文件之日起至开标时间不得少于天。评标委员会确定出不超过名中标候选人。中标人应当符合:、最大限度满足各项标准、满足招标文件的实质性要求、中标结果公示 、中标通知书备案、合同签署、备案招标人在确定中标人后对中标结果进行公示时间不少于天。 公示无异议后招标人将工程招标、开标、评标、定评情况形成书面报告送招标投标监督机构备案。发出经招标投标监督机构备案的中标通知书。中标人在个工作日内与招标人按照招标文件和投标文件订立书面合同签订合同日内报招标投标监督机构备案。             案例:某重点工程项目计划于年月日开工由于工程复杂技术难度高一般施工队伍难以胜任业主自行决定采取邀请招标方式。于年月日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均接受了邀请并于规定时间月-日购买了招标文件。招标文件中规定月日下午时是招标文件规定的投标截止时间月日发出中标通知书。在投标截止时间之前A、B、D、E四家企业提交了投标文件但C企业于月日下午时才送达原因是中途堵车月日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有人组成其中当地招投标监督管理办公室人公证处人招标人人技术经济方面专家人。评标时发现E企业投标文件虽无法定代表人签字和委托人授权书但投标文件均已有项目经理签字并加盖了公章。评标委员会于月日提出了评标报告。B、A企业分别综合得分第一、第二名。由于B企业投标报价高于A企业,月日招标人向A企业发出了中标通知书并于月日签订了书面合同。问题:企业自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当?问题:C企业和E企业投标文件是否有效?问题:请指出开标工作的不妥之处?问题:请指出评标委员会成员组成的不妥之处?解析:、根据《招标投标法》(第十一条)规定省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目要经过省、自治区、直辖市人民政府批准方可进行邀请招标。因此本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标的做法是不妥的。、第一根据《招标投标法》(第二十八条)规定在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间因此该投标文件应被拒收。第二根据《招标投标法》和国家计委、建设部等《评标委员会和评标方法暂行规定》投标文件若没有法定代表人签字和加盖公章则属于重大偏差。本案E企业投标文件没有法定代表人签字项目经理也未获得委托人授权书无权代表本企业投标签字尽管有单位公章仍属存在重大偏差应作废标处理。解析、第一根据《招标投标法》(第三十四条)规定开标应当在投标文件确定的提交投标文件的截止时间公开进行本案招标文件规定的投标截止时间是月日下午时但迟至月日下午才开标是不妥之处一第二根据《招标投标法》(第三十五条)规定开标应由招标人主持本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持是不妥之处二。、第一根据《招标投标法》和国家计委、建设部等《评标委员会和评标方法暂行规定》评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表以及有关技术、经济等方面的专家并规定项目主管部门或者行政监督部门的人员不得担任评标委员会委员。一般而言公证处人员不熟悉工程项目相关业务当地招投标监督管理办公室属于行政监督部门显然招投标监督管理办公室人员和公证处人员担任评标委员会成员是不妥的。《招投标法》还规定评标委员会技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的。本案技术、经济等方面的专家比例为低于规定的比例要求。第二(第四十六条)规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起天内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同本案月日发出中标通知书迟至月日才签订书面合同两者的时间间隔已超过天违反了《招标投标法》的相关规定。、应招标而未招标或以化整为零等其他方式规避招标是违法行为、勿采取错误的招标方式、投标报价不能低于成本、杜绝串标、受贿、行贿、确定中标人前招标人不能就投标价格、方案等实质性内容进行谈判三、招投标过程中的若干法律问题应注意的问题、不能转包。中标人不得向他人转让中标项目也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包、中标通知书发出后双方不得变更。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任、投标时需仔细查看招标文件案例:某年月某制衣公司准备投资万元兴建一幢办公兼生产大楼。该公司按规定公开招标并授权由有关技术、经济等方面的专家组成的评标委员会直接确定中标人。招标公告发布后共有家建筑单位参加投标。其中一家建筑工程总公司报价为万元(包工包料)在公开开标、评标和确定中标人的程序中其他家建筑单位对该建筑工程总公司报送万元的标价提出异议一致认为该报价低于成本价属于以亏本的报价排挤其他竞争对手的不正当竞争行为。评标委员会经过认真评审确认该建筑工程总公司的投标价格低于成本违反了《招标投标法》有关规定否决其投标。法律分析:《招标投标法》第条规定:中标人的投标应当符合下列条件之一:()能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准()能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低但是投标价格低于成本的除外。法律做出这一规定的主要目的有二:一是:为避免出现投标人在以低于成本的报价中标后再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当降低成本挽回其低价中标的损失最终给工程质量造成危害二是:为了维护正常的投标竞争秩序防止投标人以低于成本的报价进行不正当竞争损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。案例:年月日某市第一火力发电厂(以下简称电厂)对本厂热电联产供热管网工程进行公开招标某市防腐有限公司(以下简称防腐公司)参加了投标。月日时经过开标、评标时招标办宣布双星公司以标价万元成为电厂招标工程第二标段的中标候选单位。月日向防腐公司发出中标通知书。月日电厂电传防腐公司称防腐公司投标价高出预算价且差距较大若防腐公司无意对投标价作出修改则视为其放弃中标。次日防腐公司致函电厂明确指出其行为违法并表示了不同意见同时派出副总经理作为全权代表赴电厂协调此事。由于防腐公司方不能接受电厂对已投标文件做出实质性修改未按禹州电厂要求大幅度压低标的价电厂退回了防腐公司投标押金、图纸押金将工程转包他人。  问题:电厂与防腐公司的建设工程合同是否成立?问题:电厂拒不依法与防腐公司签订合同应当承担何种责任?法律分析:、建设工程招标投标中一般要经过招标、投标、定标这三个阶段它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。从招标投标的实践来看到招标人发出中标通知书时招标人与投标人已经就建设工程合同的主要条款达成了合意建设工程合同应自招标人发出中标通知书时起成立。、招标人在与投标人订立合同书后毁标无疑应当承担违约责任而对于招标人在与投标人订立合同书之前、发出中标通知书后毁标因建设工程合同成立于中标通知书发出之时在此阶段仍应承担违约责任。裁判要旨:法院经审理认为:双方招、投标的程序符合法律规定且双方招标、投标的行为皆为真实意思表示均合法有效。中标通知书发出后电厂不依有关法律规定与防腐公司签订书面合同而在招标投标书约定的条款之外对已成立的合同做出实质性修改强行要求防腐公司降低中标标的价的行为既违反合同约定又违反法律规定其在强行要求对方降低中标标的价的要求未被防腐公司承诺时违反合同约定将合同约定工程转包他人承做其行为违法违约应当赔偿给防腐公司造成的损失对防腐公司的诉讼请求予以支持。案例:某省A公司于年月被批准进行施工项目招标。通过综合评标确定B公司为中标单位并签订建设工程施工合同。合同签订后开工仅几天A公司工作人员就发现施工现场管理混乱遂当即要求B公司改正。一个多月后A公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题当即要求B公司停工。后A公司经查证:该省某施工队为了中标挂靠于有资质的知名建筑施工企业。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定该施工队与B公司签订了所谓的联营协议。协议约定施工队可以借用B公司的营业执照和公章以B公司的名义对外签订建设工程合同合同签订后由施工队负责施工B公司对工程不进行任何管理不承担任何责任只提取工程价款的管理费。鉴此A公司认为B公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定双方所签订的建设工程合同应为无效要求终止履行合同并诉至法院。裁判要旨:法院经审理查明后认为被告B公司与没有资质的某施工队假联营真挂靠并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定原告A公司与被告B公司签订的建设工程合同应当认定无效。法律依据:《建筑法》第二十六条规定:ldquo承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。rdquo《合同法》第二十五条第(五)项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。下列行为影响中标结果的中标无效:、必须进行招标的项目而不招标的将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的、招标代理机构违反本法规定泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的或者泄露标底的、依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的中标无效、依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的招标、投标、中标无效应当依法重新招标或者评标。违法招投标的行政责任:如《招投标法》第五十三条:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的中标无效处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款有违法所得的并处没收违法所得情节严重的取消其年至年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告直至由工商行政管理机关吊销营业执照构成犯罪的依法追究刑事责任。给他人造成损失的依法承担赔偿责任。、警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停业整顿、吊销营业执照、其他违法招投标的刑事责任:情节严重时需承担刑事责任的六种情形:、招标代理机构泄露应当保密的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的(第条)、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的或者泄露标底的(第条)、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的(第条)、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的(第条)、评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的或向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的(第条)、负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的(第条)《中华人民共和国刑法》:第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价损害招标人或者其他投标人利益情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金。第三百九十七条【滥用职权罪、玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的依照规定。  国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的处五年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的依照规定。第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处五年以上有期徒刑可以并处没收财产。ldquo公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中利用职务上的便利违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的依照前款的规定处罚。其他:受贿罪、行贿罪等。四、中标合同的变更(一)哪些内容不能变更、《招投标法》第条:投标人中标后招标人和中标人必须按照招标文件和投标文件签订合同、《招投标法》第条:招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的责令改正可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款、《招投标法实施条例》第条:招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的由有关行政监督部门责令改正可以处中标项目金额permil以上permil以下的罚款。实质性内容不能变!(二)何为合同内容的实质性内容?、合同主体、合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议方法、法律规定的其他内容(三)合同的主体变更公司变更的类型、名称变更、改制、分立:存继分立、解散分立、合并:吸收合并、新设合并、注销公司变更对合同的影响一、名称变更:无影响、可以签订补充协议、可以要求由变更后的公司发送名称变更告知函、要求提供的资料:公司名称变更的工商登记资料二、改制:无影响同上三、分立:继续履行合同的主体不明、必须与继续履行合同的公司签订补充协议由其承接合同权利义务、如有必要要求其他分立的公司承担连带责任、要求提供的资料:公司分立的主管部门批文和工商登记资料四、合并:合同主体发生变化合同权利义务由合并后的公司承建、建议与合并后的公司签订补充协议由其承接合同权利义务、要求提供的资料:公司合并的主管部门批文和工商登记资料五、注销:合同终止、不允许清算注销、与股东签订合同由股东承接原合同权利义务、要求提供的资料:公司清算、破产的相关批准文件、股东会决议等。案例:年月某公司为修建一办公楼项目与A建筑工程公司签订一份建设工程合同。当地基基础工程基本完工时某房地产公司亏损不能按期支付工程进度款A建筑工程公司被迫停工。在停工期间某公司被B公司收购。B公司决定对该项目进行改建建成购物娱乐中心。因此对该项目重新进行勘察、设计而且与中建某局建筑公司重新签订建筑工程承包合同并通知A建筑工程公司原合同解除。问题:某公司被B公司收购后建设工程合同的履行主体是谁?问题:B公司解除合同应承担何种法律责任?法律分析一、某公司被B公司收购后B公司承继该公司债权债务作为建筑工程合同的履行主体。《公司法》第一百八十四条规定:公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。公司合并时合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《合同法》第九十条ldquo当事人订立合同后合并的由合并后的法人或者其他组织行使合同权利履行合同义务。当事人订立合同后分立的除债权人和债务人另有约定的以外由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权承担连带债务rdquo。二、B公司单方解除该建筑工程承包合同无合同依据也无法律依据应承担违约责任。《合同法》第一百零七条规定ldquo当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任rdquo。案例:年初建筑公司与业主村委会签订一份《公路改建硬化工程合同》合同约定:建筑公司承包改建工程工程量为KM每公里万元工程总造价万元开工时间年月日完工时间年月日工程款最后支付期限不得超过年月日。合同签订后建筑公司按约进场施工并于当年底完成施工交付业主村委会。年月县公路建设领导小组对该工程进行了验收。该县交通局按照相关政策向建筑公司拨付了万元工程款差额部分万元按照合同约定应由业主村委会支付。年至年间业主村委会陆续向建筑公司支付了工程款万元后不再支付。建筑公司多次催要未果将业主村委会告上了法院。案件审理过程中业主村委会拿出了另一份施工合同该合同除约定造价为每公里万元外其他条款均一致。而双方在县公路建设领导小组进行项目申报以及申请政府补贴资金的备案合同为每公里造价万元的合同。问题:本案中公路改建硬化工程是否属于必须招标的范围问题:ldquo阴阳合同rdquo的法律效力。裁判要旨:法院审理后认为:、本案所涉工程项目投资主要部门系政府属法律规定必须进行招投标的范围、本案出现的针对同一标的的两份建设工程施工合同合同当事人相同工程价款不一显然是阴阳合同。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条之规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条ldquo当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据rdquo。《建设工程施工合同司法解释》第条:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。为了规避法律发包人与承包人之间有时就同一建设工程签订两份不同版本的合同其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同这被人们称为称为ldquo黑白合同rdquo或者ldquo阴阳合同rdquoldquo黑合同rdquo、ldquo阴合同rdquo见不得阳光不能公开不能拿到桌面上。如何处理这些建设工程施工合同纠纷是经济生活和审判实践中长期困扰并且迫切需要解决的问题。本条款为ldquo阴阳合同rdquo问题提供了纠纷解决方式现实中应谨慎对待上述问题别为了钻法律空子而导致损失。阴阳合同问题

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