法理学大纲增删情况

系统强化班资料 法理学大纲增删情况 联系电话：010—51901617 杨长庚 法理学历来是司法考试中比较活跃的一个学科，每年都会根据学术研究以及政治形势做 出调整，新增考点可考性较高。07 年新大纲的变化之处颇多，无关紧要的变化有 4 处，重 要变化有 8 处，下面分别说明。 4 处无关紧要的变化 1.“法的概念”中删除了法律职业的内容，新增了考点“法的词源”，介绍中外语言中 的“法”及相关概念，不可能出题。 2.“法的价值”中，将秩序放在自由的前面，这并不是秩序是最高的，而是说秩序是基 础性的。 3.“法的渊源的分类”的分类细化为“正式的法的渊源与非正式的法的渊源”，实质内 容没有什么变化。 4. 当代中国法的渊源中增加了行政规章，这个真正是无关紧要的。 2007 年，大纲新增 8 个重要考点： 一、法的可诉性 对于法的特征，学术界的认识一直在发展，最初强调四个特征： 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性、国家意志性、 普遍性、强制性，后来又加入了程序性，今年再次增加一个特征：可诉性。 法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和 仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。不同 的社会规范，具有不同的实现方式。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾，更表现 在以一种 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 化的争议解决机制为权利人提供保障，通过权利人的行动，启动法律与制度的 运行，进而凸显法律的功能。所以，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以 观察。 二、法律规则与法律原则的适用 说是法律规则与法律原则的适用，其实重心在于法律原则的适用。相对于法律规则而言， 法律原则有其优势，可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一 定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。另一方 面，法律原则也有自己的劣势：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条 件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会 赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。这样，为了将法 律原则的不确定性减小到一定程度之内，就需要对法律原则的适用设定严格的条件： 1、顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规 则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强 的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情 形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最 具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权 威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。 2．目的限制：除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不 正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国 家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保 证的是法的安定性。 3．说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 1 网址：www.wanguoschool.net 系统强化班资料 联系电话：010—51901617 情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法 律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲 学与公法学教授罗伯特·\u38463X列克西(Robert Alexy，1945— )对此曾做过比较细致的分析。 他指出，当法官可能基于某一原则 P 而欲对某一规则 R 创设一个例外规则 R’时，对 R’的 论证就不仅是 P 与在内容上支持 R 的原则 R．p 之间的衡量而已。P 也必须在形式层面与支 持 R 的原则 R.pf 作衡量。而所谓有在形式层面支持 R 之原则，最重要的就是“由权威机关 所设立之规则的确定性”。要为 R 创设例外规则 R’，不仅 P 要有强过 R，p 的强度，P 还必须 强过 R．pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的 形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一 方)负有举证(论证)的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存 之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适 用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 法律规则与法律原则是历年来考试的重点，今年特别新加了法律原则的适用条件，考查 可能性极大，考生一定要牢牢掌握，充分理解上文所说的三个限制。 三、正式的法的渊源的效力原则 我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。 在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。 影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体；(2)适用范围；(3)制定时间。正 式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结台组成的整体， 在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属 于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等。与此相适应，较低一级层次 的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层 次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。 1.不同位阶的法的渊源之间的冲突原则，包括：宪法至上原则、法律高于法规原则、法 规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。 2.同一位阶的法的渊源之问的冲突原则，主要包括： (1)全国性法律优先原则； (2)特别法优先原则； (3)后法优先或新法优先原则； (4)实体法优先原则； (5)国际法优先原则； (6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府 制定的规章。 此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用 时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的 特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 3.位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定： (1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治 地方适用自治条例和单行条例。九 天考资www.jiutian99.com (2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特 区适用经济特区法规。 (3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： ①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 2 网址：www.wanguoschool.net 系统强化班资料 联系电话：010—51901617 ②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务 院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为 应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 ③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院 裁决。 ④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会 常务委员会裁决。 正式的法的渊源的效力原则是历年考查的热点，但在往年的司法考试大纲中，没有一个 单独的考点对之进行归纳，往往散见于法理学、宪法、行政法等学科中。2007 年司法考试 大纲新增本考点，考查的可能性非常大，考生应当熟记各种冲突原则。 四、法的效力的根据 法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、 心理、社会方面。 1.法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何 明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死；法律保障社会成员的利 益满足，因此法律具有效力。 2.法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础 之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。 3.法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为 守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。 法的效力根据问题属于完全新增的内容，比较简单，考生稍作了解即可。 五、《监督法》与当代中国法律监督制度的发展 针对《人大常委会监督法》的出台，2007 年司法考试大纲中新增本考点。该考点的重心 还是在于《人大常委会监督法》的内容，复习时要注意结合法条掌握。至于意义之类，作一 般了解即可。 六、当代中国的法律解释体制 根据我国现行宪法、2000 年《立法法》以及 1981 年全国人大常委会《关于加强法律解 释工作的决议》等法律文件的规定，并从法律解释的实际运作来看，当代中国初步形成了一 种“一元多级”的法律解释体制。 解释体制的内容原本就有，但是如此表述却是第一次，考生要特别关注“一元多极”的 说法，准确掌握相关内容。 七、法的发展的阶段和特点 法的发展阶段，教材中原本有很多说明，这次修订主要是进行形式调整。 本部分，法的发展阶段、法的发展的特点、影响法的发展的因素都不是重要的考点，内 容也很简单，出题可能性不大，考生一般了解即可。 八、社会主义法治理念 社会主义法治理念属于 07 年大纲的一大亮点，法理学和司法制度部分都用了很大的篇 幅来讲述。鉴于该考点的政治热度以及司法考试的性质，社会主义法治理念出题的可能性极 大，考生一定要熟练掌握相关内容，尤其是社会主义法治理念的主要内容。至于其出台背景、 宣传影响之类，可作一般了解。 法制史大纲增删情况 杨长庚 中外法制史增删内容极少，真正有意义的变化就是中国法制史部分增加了明清的明刑弼 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 3 网址：www.wanguoschool.net 系统强化班资料 联系电话：010—51901617 教的立法思想。外国法制史部分只是在外国法典的中文译名后增加了外语 原文 少年中国说原文俱舍论原文大医精诚原文注音大学原文和译文对照归藏易原文 ，其余毫无变 化。 明刑弼教的立法思想比较重要，有可能考查，需要掌握一下。 “明刑弼教”一词。最早见于《尚书·大禹谟》：“明于五刑，以弼五教”之语。后人简 称“明刑弼教”，从字面而观，“弼”乃辅佐之义，似与“德主刑辅”的传统立法、司法原则 并无不同。实则不然，“德主刑辅”中“德”为“刑”纲，“刑”要受“德”的制约，始终处 于次要、辅助位置。宋以前论及“明刑弼教”，多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点仍 是“大德小刑”和“先教后刑”。宋代以降，在处理德、刑关系上始有突破。著名理学家朱 熹首先对“明刑弼教”作了新的阐释。他有意提高了礼、刑关系中刑的地位，认为礼法二者 对治国同等重要，“不可偏废”。又从“礼法合一”角度对“明刑弼教”进一步说明：“故圣 人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后或缓或急。” 与前代儒家学说不同的是，他强调刑与教的实施可“或先或后”， 或缓或急”。经此一 说．刑与德的关系不再是“德主刑辅”中的“从属”“主次”关系，德对刑不再有制约作用， 而只是刑罚的目的，刑罚也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教”行事。这 看来小小的变通之义，却意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法合一——明刑 弼教的发展轨道，进入到了一个新的阶段，并对明清两代法律实施的方法，发展方向和发挥 的社会作用产生了深刻影响。在我国古代法律史上，一般说来，倡导“德主刑辅”，本意是 注重道德教化，限制苛刑，所以它往往是同轻刑主张相联系的。而经朱熹阐发，朱元璋身体 力行于后世的“明刑弼教”思想，则完全是借“弼教”之口实，为推行重典治国政策提供思 想理论依据。 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 4 网址：www.wanguoschool.net