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几种主要民法案例的分析方法

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几种主要民法案例的分析方法几种主要民法案例的分析方法 【学习民法学的利器(王利明)】同学们在学习民法学中都能感觉到,民法的概念、规则、制度、法律条文都非常抽象,之所以抽象,因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。用马克思的话来说,这是学术研究的第一步:从具体到抽象。   对于抽象的民法理论,单纯的死记硬背是无济于事的,很可能一个民法的制度,你能说出其中所涉及概念的定义、法律特征、构成要件,可一遇到解决实际问题的时侯依旧茫然不知所措。 同学们怎么样能将在课堂上所学习到的民法理论真正与法律实践紧密的...

几种主要民法案例的分析方法
几种主要民法案例的分析 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 【学习民法学的利器(王利明)】同学们在学习民法学中都能感觉到,民法的概念、规则、 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、法律条文都非常抽象,之所以抽象,因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。用马克思的话来说,这是学术研究的第一步:从具体到抽象。   对于抽象的民法理论,单纯的死记硬背是无济于事的,很可能一个民法的制度,你能说出其中所涉及概念的定义、法律特征、构成要件,可一遇到解决实际问题的时侯依旧茫然不知所措。 同学们怎么样能将在课堂上所学习到的民法理论真正与法律实践紧密的结合起来,而不是成为“两张皮”?我认为最好的一种方法就是“案例分析”。一个生活中实际发生的案子放到你面前,可以非常有效的检验你的能力,也就是作为一个法律人应具备的能力。   一个案子拿到手,首先,同学们要有能力分析这里面涉及到哪些法律关系。有些案子可能比较简单,就只有一重民事法律关系,有些复杂点,会涉及到多重民事法律关系,更负责的甚至既包括民事法律关系,也包括行政法律关系或刑事法律关系。即便是单纯的民事法律关系,那么其中相应的民法概念、民法规则与民法制度的内涵、外延、法律特征、构成要件等等,你也必须非常清楚,不能有半点含糊。在法律关系分析清楚后,同学们还要知道我国现行法律体系内有哪些相应的法律规定、司法解释能够运用到本案。这一切条件准备充分后,下面进行的就是一个将抽象的法律条文、法学理论与实际案情融会贯通的工作。有的时候,同学们可能会发现,一个案子理论上虽然有解答,可没有具体的法律规定或法律规定不完善不清楚,法官不能以法律没有规定为由拒绝审理案件,作为一个法律人又何尝能以法律没有规定为由拒绝解答问题?此时,我们可能需要的就是在不违背法律的精神的前提下,做出合理的法律解释,进行深入的价值考量。   尽管我本人这些年在民法的教学、研究工作中也很重视对案例的分析,但我感觉案例民法学在我国还没有受到高度的重视。就同学们如何有效的透过案例分析研究学习民法,我有一些不成熟的想法可以供同学们参考。   首先,对于初学民法的同学们来说,应该选定一到两本非常简明、清晰的民法学教科书,认真读上几遍,对书上讲到的民法的基本概念、规则、制度都非常清晰的通盘了解。这是下一步进行案例分析加深对民法理论掌握成都的根本前提。然后,同学们可以在得到老师的指导帮助或聘请高年级同学加入的前提下,组成案例分析小组,三五人或七八人都可以,从一本好案例分析的书籍(如果没有也可以直接从我国各级法院已经公布的案件)中选择一个案子,发给参与讨论的同学。至于选择什么样案例,我想可以遵照这样几个原则:1、由易到难。可以先选比较容易的案例来分析,这样循序渐进,既遵循了学习民法的规律,也可以激发大家的学习兴趣。2、尽量聘请老师或高年级的同学帮助。毕竟老师与高年级的同学学习民法的时间比较长,理论功底也相应的比较扎实,他们选择的案例价值比较大。   获得案例后,由小组选出一位负责的同学将案例材料复印分发给大家,同时规定一个时间,让大家各自研究,写出案例分析报告。等待开会讨论的前四五天由这个负责的同学收上来,交给老师或高年级的同学,由他们选择一到两个主题发言人。在开会时主题发言人先就各自对案例的研究做出主题报告,其他同学既可以提问,也可以发表自己不同的见解,通过不同思想、观点的冲撞砥砾,好的思想观点自然脱颖而出。会后参与会议的同学中分析的不正确的同学应该应反思自己为什么分析的不对,找出原因,发现问题,然后查找资料,进行核对,进而重新学习没有理解透彻的民法理论,此时他自然会别有一番滋味的。这样就进入了马克思所说的学术研究的第二步,从抽象到抽象的具体。如此抽象到具体,具体再到抽象,穿梭于法律与事实之间,循环往复,持之以恒,相信等到大家毕业时虽不敢说完全具备一个法律人需要的能力,无疑也是有非常大的长进了。   当然,学好民法的方法还有很多,我这里只是根据自己的一些经验谈了一下通过案例分析学习民法的方法,希望大家能够学会运用案例分析的方法扎实的掌握民法知识,更希望同学们能够在学习的过程掌握其他更好的方法,成长为一个真正的法律人,为我们国家的法治事业做出自己的贡献。 一、关于民事权利主体的案例及分析方法 1.关于公民民事行为能力的案例及分析方法。 此类案例的特点是,行为能力问题经常与订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 、立遗嘱、致人损害等结合在一起。例如:公民甲17周岁,初中毕业后,在一家商店工作,月收入600元左右。甲工作半年后,自作主张花1200元为自己买了一条金项链。甲的父母得知此事后,以甲不具有完全行为能力,购买项链未经其父母同意为由,找到商场要求退货。问:商场是否有权拒绝甲父母的这一要求? 此类案例分析方法是:在理解案情基础上,正确认定当事人的行为能力程度,判断行为人的行为与其行为能力的关系。行为人的法定代理人有无责任,对方当事人有无过错等,从而确定行为人的行为是否有效以及哪一方当事人应当承担民事责任等。本案例中,甲虽然从年龄上看属于限制民事行为能力人,但由于其年龄达到16周岁以上,其收入能够维持一般的生活需要,属于“有固定的收入和独立的生活能力”,根据有关的法律规定,属于“被视为完全行为能力人”的人,商场在买卖中也无过错,因此,该买卖行为合法、有效,甲的父母无权要求退货,商场有权拒绝甲的父母的退货要求。 2.关于公民的监护问题的案例及分析方法。 常见的监护案例类型主要有:监护人的范围和监护资格的问题、监护人的确定问题、监护人的监护责任问题几种。例如:甲15周岁,为一痴呆人,一日,甲父外出办事,匆忙之中忘了将甲托人照管,结果甲私自玩打火机将邻居家的房屋点燃后烧毁。问:邻居家的损失应由谁负责赔偿? 此类案例的分析方法是:结合案情,首先分清案情中的监护属于哪一种监护(是对精神病人的监护还是对未成年人的监护),以及哪些人有法定的监护责任,以确定监护人和有关当事人的民事责任。在监护案件中,一般是以监护人对被监护人的行为后果承担责任,如果对方当事人也有过错,也要适当承担相应的民事责任,如果损害是由于第三人故意引诱、教唆被监护人所引起的,则应当由第三人承担责任。如果被监护人在受委托单位或个人处接受管理时致人损害,除另有约定外,应由监护人承担责任。受委托的人(如学校、幼儿园等)有过错,负连带责任。上述案例中,由于对方当事人没有过错,也无委托监护的问题,甲的监护(甲父)应当对邻居家的损失承担赔偿责任。 3.关于公民的宣告失踪和宣告死亡的案例及分析方法。 此类案例涉及的主要问题是宣告失踪和宣告死亡的条件,申请人的资格、范围和顺序,申请的时间,撤销宣告判决的条件及效力等问题。例如,公民甲外出打工,5年期间没有音讯,甲妻向人民法院提出宣告甲死亡的申请,人民法院于1995年3月5日作出了宣告甲为死亡人的判决。1996年2月3日,甲回到家中发现其妻已改嫁他人,甲向人民法院提出撤销原判决的申请,人民法院依法作出新判决,撤销了原判决。甲和原妻双方均愿意共同生活,问:甲与原妻能否自动恢复夫妻关系? 此类案例的分析方法是:理解案情之后,运用有关的法律规定来确定案情中所涉及的问题答案,此类案例在考试中大多是直接针对有关法律条文和规定,考生在分析时要注意紧扣法律规定的有关条文。如上述案例中,根据最高人民法院的解释,甲与原妻不能自动恢复夫妻关系。 4.关于个人合伙方面的案例及分析方法。 此类案例主要涉及的问题是合伙人的资格,入伙、退伙的条件和能力,合伙人对合伙债务的承担和对合伙盈余的分配等。例如:甲、乙、丙三人各出资2万元成立一饮食店。在经营中因资金短缺,三人决定向外借钱。乙找到其朋友丁向其借钱,丁声明借钱可以,但自己要以合伙人身份参与经营并参加盈余分配,乙、丙同意丁的要求,甲因出差在外,不知这一情况。甲回来得知情况后表示不同意丁加入合伙。问:丁的入伙是否有效? 此类案例的分析方法:在分析合伙案例时,首先要查明当事人的出资情况、盈余分配、债务承担等情况,有无中途入伙、退伙等情况,然后运用合伙的有关规定解决问题。上述案例中丁的入伙行为由于没有取得全体合伙人的一致同意,因而无效。分析合伙案例时要特别注意:合伙人之间是相互代理关系、对合伙债务合伙人之间承担无限连带责任,各个合伙人要以自己的全部财产承担合伙的债务。 5.关于法人方面的案例及分析方法。 法人方面的案例主要是:有关社会组织或者团体有无法人资格的问题;法人的法定代表人或者代理人与法人之间的关系的问题;法人的权利能力、行为能力的问题;法人的分立、合并时的权利义务问题以及法人联营中的有关问题。例如,公民陈某是四海贸易公司的业务科长。1992年6月因其个人债务急需用钱,找到吕国栋,说是因公司的业务需要借款5万元,吕国栋同意借款,但要求陈某提供担保。陈某找到自己小学时同学王某,说是因四海贸易公司的一笔业务很紧急,因资金不足向吕国栋临时借5万元,7月份就可还钱,请求王某为借款作担保。王某是当地有名的个体户,资金充裕,吕国栋见王某是保证人,遂同意借款。吕国栋与陈某签了5万元借款合同,在借款人一栏,陈某填上了四海贸易公司,并签了自己的名字,没有盖公司的公章。在保证人一栏,王某也签上了自己的名字。陈某拿到款后,即用以偿还其个人债务。现借款期满,陈某无力偿还借款,吕国栋要求保证人王某还款,王某则认为自己是因被欺诈而担保的,拒绝代为偿还。问:在借款合同中,陈某是否具有法定代表人资格?借款合同是否有效?谁应承担有关责任? 分析方法:在回答法人方面的案例时,要针对案例中提出的问题,结合法人成立的条件、法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任、法人分立、合并时它的权利义务由变更后的法人享有和承担、法人不得超越其经营范围从事活动、联营法人的债务承担等有关法律规定进行回答。如上述案例中,陈某的行为属个人行为,并非法定代表人行为,根据法律有关规定,法人对此不承担责任。来 二、关于民事法律行为和代理方面的案例及分析方法 1.关于民事法律行为的案例及分析方法。 此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题,有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现:①合同案例;②遗嘱继承和遗赠案例;③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。例如,甲乙二人在其父母健在时,预先签订了一份分割其父母财产协议,并约定该协议在其父母均去世时生效。问:该协议的性质是什么?效力如何? 分析方法:思路一般是:行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件?如果是民事法律行为,该法律行为是不是已经成立,如果是附条件或者附期限的民事法律行为,所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现?然后再分析法律行为有没有生效?如果是生效了的民事法律行为,出现纠纷时当事人有无过错?如果是无效的民事行为,就要考虑是哪一种无效的民事行为,或者是哪一种可撤销的民事行为,是全部无效还是部分无效?无效的原因是基于一方的过错还是双方的过错?然后根据法律的有关规定,结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德,因而属于无效的民事行为。 2.关于代理的案例及分析方法。 代理案例常见的考题主要涉及到两个方面:一是和代理权有关的案例,包括:代理证书方面的问题,代理权限范围的问题;超越代理权后被代理人追认或拒绝的问题;无权代理的责任问题;转委托(或者复代理)过程中的有关问题等。二是代理过程中的法律责任问题。上述两个方面的问题有时会结合在一起出现,其中,委托代理的案例居多。例如,名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明:“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服,而且自己店面很小,一次也不可能进140万元货,李文仲的行为是越权代理行为,据此拒绝交付货款。问:对此 订购合同 订购合同范本月饼订购合同红木家具订购合同订购合同服装订购合同模板 名流服装店是否有权拒付货款?李文仲是否承担连带责任? 分析方法:根据试题所提的问题,看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理,要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等,然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限的代理行为,但主要是由于被代理授权不明引起的,因此应当由被代理人名流服装店承担责任,代理人李文仲也有一定过错,对此应承担连带责任。 三、关于诉讼时效方面的案例及分析方法 诉讼时效案例的类型主要有两种:一种是诉讼时效期间的计算方面的案例。包括诉讼时效期间的开始、中止、中断和延长等方面的问题;另一种是有关特殊诉讼时效方面的案例。例如:甲公司与乙公司于1990年7月10日签订一份合同,约定由甲向乙供应一套设备并负责送货、安装,货款总额300万元。同年10月10日,甲公司将设备运抵乙方,设备安装后,调试运转正常。乙公司即付货款280万元,双方同意剩余20万元待设备运转3个月后如果没有质量问题时再行支付。3个月后,乙未向甲提出质量问题,甲去函要求乙支付余款20万元。乙以目前尚不能肯定设备有无质量问题为由,要求再等3个月。甲未允,去函要求乙方至迟到1991年2月10日前结清全部货款及迟延利息。乙未答复。此后3年内,双方未再就此事交涉。1994年5月,甲公司清理合同时发现乙公司尚欠其20万元设备款,遂派人到乙公司追讨,经双方协商,于1994年5月30日达成书面协议,乙公司同意于1994年6月30日前付清所欠货款。至6月30日,乙公司仍未付清此款。甲公司遂起诉于法院。问: ①甲乙于1990年7月10日所签买卖合同的诉讼时效应截止于何时? ②设乙公司在1991年3月10日发现设备有质量问题,能否要求甲公司承担违约责任?为什么? ③一种意见认为,本案诉讼时效已过,乙公司有权拒付余款20万元,这种意见是否对?为什么? ④如何看待甲乙双方于1994年5月30日达成的协议? 分析方法:对于普通诉讼时效方面的案例,第一步先要确定时效期间开始计算的时间,一般从“权利人知道或者应当知道权利被侵害的时间”开始计算;第二步要看诉讼时效期间是否届满,如果权利人知道或者应当知道权利受到侵害,超过2年不行使权利的,时效期间届满,权利人丧失胜诉权。如果发生了可以中止、中断或延长的法定事由的,则应按法律的有关规定处理。应当注意的是,诉讼时效为1年的特殊诉讼时效,也可以适用有关中止、中断和延长的有关规定。上述案例中,甲、乙双方签订合同约定的付清余款截止时间为1991年1月10日,在此日期前,乙未向甲付款,诉讼时效开始计算为2年,截止时间应为1993年1月10日。本案的诉讼时效在甲提起诉讼时已经超过,但是,作为权利人甲,丧失的仅仅是程度上的诉权,实体上的权利并不因此消灭,甲仍然有权要求乙清偿债权,乙也有义务清偿。双方在诉讼时效之外的时间内达成还款协议,应视为是债权人给予债务人清偿债务的宽限,诉讼时效重新计算。 四、关于物权方面的案例及分析方法 物权方面的案例主要包括所有权、用益物权和担保物权方面的案例。其中,所有权和担保物权方面的案例较为常见。 1.所有权的案例及分析方法。 所有权方面的案例主要包括几个方面的类型:共有方面的案例、无主财产归属方面的案例以及关于所有权保护方法运用的案例。例如,农民张某在自己承包的责任田里耕地时,挖出了一坛子银元,坛内有一字条:“民国三十年张三元埋”。问:该坛银元应归谁所有? 分析方法:在熟悉案情的基础上,首先确定是属于何种案情。对共有方面的案例,要分析是共同共有还是按份共有。如果是共同共有,应怎样分割财产,共有人对共有物行使权利时应同时履行哪些义务?共同共有关系容易和继承遗产问题放在一起出题,这部分在继承法部分还要谈及。如果是按份共有,则要分清是什么比例,共有人各有多少份额,在财产分割时要注意共有人的优先购买权问题。按份共有容易和合伙人的债务问题结合在一起出题,因此要把握按份共有人在内部按财产份额享有权利、分担义务这一特点。对无主财产归属的案例,只要弄清归国家所有,接收单位应当对上缴的单位或个人给予表扬或者物质奖励,一般就够了。上述案例中由于坛内字条已注明所有人,因此不应属于无主财产,不能归国家所有,只能归张三元的继承人所有(张三元认定已死亡)。 2.担保物权的案例及分析方法。 担保物权主要涉及抵押权、质押权和留置权三种,在担保物权方面主要涉及的问题是担保是否成立、有无效力、是否可靠,以及被担保的一方当事人是否违约,是全部违约还是部分违约,从而确定担保责任的范围。例如,某公司向银行借款20万元,提供三辆汽车(每辆汽车价值7万元)作为抵押担保,汽车仍由公司使用。不久,在一次交通事故中三辆汽车严重受损,交汽车修配厂大修。公司将此情况通知银行,银行要求公司提供新的保证。公司找到某企业作为保证人,银行予以确认,三方约定如公司不能按期偿还全部本息,由该企业负责偿还。后公司到期未能还款,银行向某企业索赔,企业主张先执行公司未受损的两辆汽车后,剩余债务由企业赔偿。问:未受损的两辆汽车是否仍可作为抵押财产由银行优先受偿?企业各承担什么性质的法律责任? 在分析担保物权案例时,首先区分其权利类型,在此,尤其要区分抵押权和质权,抵押权是不转移占有的权利,而质权则要依法转移占有;其次要注意如果在同一案例中既有抵押权、又有留置权时,哪一个权利人优先行使权利;抵押权和质押权冲突时,权利人的权利如何行使?对于前者,应适用留置权优先的原则;对于后者,则应适用先登记的优于后登记的、经过登记(或公证)的优于没有登记(或公证)的原则,均经登记或者均没有登记的,以登记时间或者权利设立的先后顺序受偿,同时登记或设立权利的,权利人按比例受偿。上述案例中既有物的担保(抵押),又有保证人的保证,依据担保法的规定,保证人(企业)只对抵押权以外的债权承担保证责任。债权人(银行)放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。上述案例中,两辆未受损的汽车担保的债务是14万元(每辆7万元),企业仅对剩余的6万元的债务承担连带责任。 3.用益物权的案例及分析方法。 用益物权主要涉及国有土地使用权、承包经营权等方面的内容,这些方面的案例,一般按照有关合同规定处理。具体内容详见合同的有关部分。 五、关于债权方面的案例及分析方法 债权案例一般分成四个类型:(1)合同;(2)侵权行为;(3)无因管理;(4)不当得利。 1.合同方面的案例及分析方法。 合同方面的案例较多,主要涉及以下几个方面: 第一类:关于合同效力方面的案例。 合同效力方面的案例主要涉及两个方面:一是合同是否有效的案例;二是无效合同的案例。在前类案例中的主要问题是要求考生判断合同是否有效,考查的是考生对合同的生效要件的理解和运用;后一类案例的主要问题是针对合同无效的具体原因,此类案例可分成几种:合同主体不合格的案例、合同内容不合法的案例、因受胁迫、欺诈而订立合同的案例、形式不具备法律要求而导致合同无效的案例以及代理人违法代订合同因而无效的案例。其中,超越经营范围订立合同、代理人违法代订合同、没有履约能力订立合同等情况往往是考查的重点问题。上述两个方面也可能结合在一起出题。例如,乙公司将其所拥有的一块土地使用权转让给甲公司,甲公司支付了转让费。不久,乙公司就同一块土地又与丙公司签订了土地使用权转让合同,并协助丙公司办理了土地使用权过户登记手续。现甲公司和丙公司对土地使用权归属发生争议,双方诉至法院。问:谁拥有这块土地的使用权,为什么? 分析方法:根据案情,运用合同有效的实质要件和形式要件,认定合同是否有效。有效合同,应当履行,否则,构成违约,违约方要承担违约责任。如果是无效合同,要弄清无效的原因是什么?属于哪一种无效合同?无效的合同,不得履行,已经开始履行的要停止履行,当事人不履行的,不承担违约责任。对于无效合同,要分清当事人的过错,有过错的一方要赔偿对方的损失,双方有过错的,应双方返还。双方故意订立违法合同的,应将双方取得的或约定取得的财产收归国库。在上述案例中,甲乙合同为无效合同(由于违反国家法律关于土地使用权转让应当登记的规定),因此甲不能取得土地使用权,而乙丙之间的合同为有效合同,丙依法取得了土地使用权。 第二类:关于合同变更或解除方面的案例。 此类案例主要是针对合同变更或解除的原因、内容、时间、效力以及民事责任承担等方面的问题。例如,公民甲将两间房屋出租给乙居住,租期3年。1年以后,甲为取得更多的租金,便以自己家人要居住为由与乙达成了提前终止租房合同的协议。后来乙发现甲并没有自己居住该房,而是以更高的租金将该房出租给了丙。问:甲乙解除租房合同的协议是否有效?为什么? 分析方法:在分析此类案例时,主要要明确当事人变更或解除合同的原因是什么、是否符合法律的有关规定、合同从何时变更或解除等,从而确定当事人的变更或解除合同的行为是否有效、是否应当承担法律责任等问题。上述案例中由于当事人一方甲以欺诈手段解除原租房合同,该行为应属无效,甲对此行为后果应当承担违约责任。 第三类:关于合同当事人分立或合并以及合同担保方面的案例。 合同当事人分立或合并的有关问题属合同案例和民事主体方面案例相互交叉的内容,此问题前面已有论及,不再赘述。 合同担保方面的问题和物权担保大体相同,参见民事主体方面的有关内容。 第四类:关于违约责任方面的案例及分析方法。 违约责任方面的案例往往和上述三种情况结合在一起出题。在分析此类案例时注意:首先要考虑合同是否有效,然后弄清是一方违约还是双方违约,造成违约的原因是当事人自己的过错还是上级主管机关的过错,第三步要分析是全部违约还是部分违约,是数量不足、质量不合格还是时间上迟延、方式上错误等,最后根据法律的有关规定或合同的约定,确定当事人的违约责任。如果是有担保的合同,当事人一方违约时,应按有关的担保条款的规定,由有责任的当事人承担责任。 第五类:综合性合同的案例及分析方法。 这种合同案例,一般是从合同订立到履行,再到担保、违约等多方面的关系,或者是从合同无效的辨析,到确定有关人的责任等多方面的问题,对这种案例的分析,一般有以下几个步骤:第一步,分析合同是否成立、有效;第二步,如果合同有效,了解当事人履行合同或违反合同的情况,包括违约的程度、原因、当事人的过错、造成的损失、有无担保等,最后确定违约责任的承担。 2.关于侵权责任方面的案例及分析方法。侵权责任方面的案例主要有两种:一种是一般侵权的民事责任方面的案例;另一种是特殊侵权的民事责任方面的案例。 ①一般侵权的民事责任的案例及分析方法。 一般侵权的民事责任案例主要是针对一般侵权的构成要件和侵权损害赔偿问题出题的。如判断行为人的行为是否侵害了他人的权利,如果构成侵权,行为人应当承担什么样的民事责任等。例如:女青年杨某在治病期间,同意医院将其与医生的谈话场面及病体拍照。此后,医院多次将这些照片在专家参加的研讨会上向与会者出示。一次,该医院为宣传优生优育,举办了为期1个月的“优生优育展览”。展览中选用杨某两幅照片,一幅是杨某和其他患者一道与医生座谈,其中杨某的形象非常丑陋;另一幅是杨某的眼睛部分用布条遮盖的病体裸照。杨某知道上述两事后,非常气愤,即向法院提起诉讼,认为医院的行为侵犯了自己的人身权,要求其停止侵害,赔偿损失。问:医院的上述行为是否构成对杨某人身权的侵犯?杨某可否请求得到法律的保护? 分析方法:第一步是先确定案件性质是一般侵权还是特殊侵权;第二步是运用一般侵权责任的四个构成要件,确定有关当事人是不是实施了侵权行为,是否应当承担侵权责任。在这一过程中,要注意案情中几种情况:有没有混合过错,即侵害人和受害人双方都有过错的情况。如果有,就要根据各自的过错程度分担责任;有没有共同过错,即侵害人为二人以上的现象。如果有,就要由共同侵害人承担连带责任;有没有受害人重大过失或者故意的情况,如果有,就应减轻或免除行为人的责任;有无正当防卫和紧急避险的情况,如果有,应按相关规定处理。第三步是按试题提出的问题,明确有关当事人应承担的具体责任形式和具体的财产责任范围。包括赔偿金数额、返还财产的数额等。需要合并使用几种责任方式的,要注意合并使用。上述案例中,医院的行为由于违反了与受害人约定的使用范围,擅自公开未经他人同意的照片,构成了对他人人身权的侵害,杨某作为受害人,依《民法通则》的有关规定,有权得到法律的保护。 在具体运用一般侵权责任构成要件分析案例时,要注意因果关系问题,注意区分原因和条件的不同、多因一果和行为人的行为虽然是侵权原因,但并不违法等特殊情况。要注意四个要件是个整体,只有同时具备才构成一般侵权的民事责任。 ②特殊侵权的民事责任的案例及分析方法。 《民法通则》中规定了特殊侵权的有关情况,这几种情况都有可能出案例分析题。这几种情况有共同的特点,但各自又有自己的特征,对于这些案例的分析,主要是抓住有关法律规定的条件,结合案情进行分析。例如,王某晚上骑自行车去上夜班,经某工厂门前的公路时,突然发现前面路上的井盖已经塌落,但因距离太近来不及躲避而摔倒,造成下颌骨粉碎性骨折、鼻骨骨折,花去医疗费4500元。经调查,该井盖是市政公司于1个月前更换的。更换时该井 盖有不明显裂纹,但因井盖已用完,施工人员认为一般不会影响使用,就没有对该井盖再换新的。出事当天上午,工厂的一辆超载汽车进厂时将该井盖压塌,但工厂既未告知市政公司,也未设置示警标志。问:王某所受到的损害应当由谁承担赔偿责任?在此案例中,工厂与市政公司应当对王某所受到的损害承担民事责任。市政公司装置井盖质量不合格,主观上有过错,是造成王某摔伤的原因之一,工厂超载汽车压塌井盖,但工厂既未告知市政公司,又不设置示警标志,是造成王某摔伤的主要原因。 3.关于无因管理和不当得利方面的案例及分析方法。 无因管理和不当得利方面的内容一般较为简单,问题也较为直接,例如,张某父子俩共同生活。1994年秋天,张某父子俩出远洋打渔,需1个月后才能回家。一天,气象台预报:近期将有强台风。张家邻居王某见张家无人,房子又年久失修,难以承受台风袭击。于是,就花钱请人对张家的房子进行了加固,共花费用500元,但台风过后,张家的房子还是倒塌了。问:王某的行为是否构成无因管理?王某是否有权要求张家父子偿还所支出的费用?对此类案例,只要考生抓住无因管理和不当得利的构成要件即可从中得到正确答案。 六、关于继承法方面的案例及分析方法 继承法方面的案例中涉及的问题主要有法定继承、遗嘱继承和遗赠扶养协议几个方面。这种案例情节复杂、人物关系繁多、常常使考生无从下手。例如:李树纲以打渔为生,有两层楼房一幢,共12间房。其女李玲出嫁多年,常有来往。长子李全喜,用自己经商收入建房4间,自成家庭;李全喜前妻早丧,遗子李山;后妻任平,生子李林。李山是复员军人,为成立小家庭也用复员费购置新房2间,其妻何慧,生女李洁。李树纲的次子李全兴已病故,妻子王氏带儿子李明星另嫁。李树纲有一友宋建曾帮助过李树纲,李树纲想赠与一笔钱,但其未接受。李树纲即写下字据将自己房屋2间待自己死后赠给宋建的儿子宋明。今年初,李树纲、李全喜、李山三人出海打渔,遇台风船毁人亡,但各人死亡时间不能确定。丧事完毕,死者亲属们为房产分割发生纠纷。李玲认为,其兄已死,她是李树纲惟一子女,要求继承李树纲的房屋12间;任平认为李玲是出嫁女,不能回娘家分房子,她系李树纲的丧偶儿媳,因此房屋应由她和李林继承;另外,她还认为李山也系其子,她亦有权继承李山的房产。何慧不同意他们的意见,她和李洁均请求分割遗产,李明星也要求继承。宋明得知受遗赠后3个月来一直未表示态度,但在发生纠纷时也提出分割遗产要求。问:(1)请指出本案的被继承人和遗产,并说明被继承人死亡的先后顺序及认定理由。(2)本案当事人李玲、任平、李林、何慧、李洁、李明星、宋明能否分割遗产,分别说明理由。 分析方法:案例中涉及几个方面的问题分别适用各自的有关规定和不同的思路。 涉及法定继承的一般思路是: 第一步:首先认定有无遗嘱,无遗嘱的或者虽有遗嘱但遗嘱无效或者未处分的遗产,才按法定继承处理。 第二步:确定被继承人的遗产。在确定被继承人的遗产时,要注意把被继承人的遗产同他生前与他人共有的财产区分开来,把被继承人生前个人合法所有的财产同他代管、经营、租赁等财产区别开来,同时注意被继承人生前依法应当得到而实际未能占有的财产也属遗产。 第三步:确定继承人的范围和顺序。把应当取得遗产的继承人和依法应当得到适当遗产的非继承人都计算进来,把无继承权的亲戚、丧失继承权和抛弃继承权的继承人都排除掉,分析时应注意几个问题:案例中的丧偶儿媳、女婿对公婆、岳父母的遗产有无继承权;寡妇改嫁的继承权、胎儿的继承权、出嫁女儿的继承权、代位继承和转继承人的继承权。 第四步:认定继承人有无个人债务。如有,应先从遗产中予以偿还。在此,注意区分被继承人的个人债务和被继承人生前为家庭生活所欠的债务,属于后者的,应由继承人共同承担。 最后,按照参加继承的人数分割遗产,原则上,同一顺序的继承人份额均等,有特殊情况的,按法律规定或全体继承人的协议处理。 在法定继承中应注意有一种特殊情况,即相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时的继承问题。对于这种情况,一般的做法是:如果不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡;如果死者各自都有继承人,几个死者辈分不同的推定长辈先死,辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。 涉及遗嘱继承和遗赠扶养协议的一般思路是:按照遗嘱的有效要件,分析遗嘱是否有效,是部分无效还是全部无效,无效的原因是什么,对无效的遗嘱所涉及的遗产,要按法定继承处理;按照合同的有关理论来认定遗赠扶养协议是否有效,有效的遗赠扶养协议,有着最强的效力,当它与法定继承、遗嘱继承等继承方式共同存在于一个案件中并发生冲突时,应按遗赠扶养协议分割遗产。 如果一个案例中同时包含了法定继承、遗嘱继承、遗赠抚养协议等几种情况时,就要分别认定遗嘱和遗赠扶养协议是否有效,并结合法定继承问题进行全面考虑,然后按照“继承开始后,按法定继承办理;有遗嘱的,按遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”的有关规定进行分析处理案件。上述案件中,李树纲、李全喜、李山均为被继承人,遗产为三人的房屋共18间。根据有关法规规定,本案中应认定李树纲先死亡、李全喜次之,李山再次之。案件中其他当事人的继承权利和理由是:根据《婚姻法》中“父母和子女有相互继承遗产的权利”的规定,李玲享有对李树纲遗产的继承权;任平与何慧不属李树纲法定继承人范围的人,也不属于对公婆尽主要赡养义务的丧偶儿媳,因此不能继承李树纲的遗产;李明星之父李全兴先于李树纲死亡,李明星对李树纲的遗产享有代位继承权;李全喜是李树纲的继承人,其死后,他继承李树纲的一份房产转继承归其继承人继承,宋明3个月内未表示接受李树纲的遗赠,应视为放弃受遗赠;李全喜的遗产应由任平、李林、李山共同继承;因李山亦死亡,其继承李全喜的该份遗产,转归何慧和李洁共同继承;李山的遗产应由何慧和李洁共同继承。任平是李山的继母,但与李山未形成实际扶养关系,依法不能继承李山的遗产。(转自:中国民商法律网) 刑法案例分析技巧 刑法案例分析,是指根据所给案例,对行为是否构成犯罪,是否应当追究行为人的刑事责任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面:一是行为人的行为是否构成犯罪;二是如果构成犯罪,构成什么罪;三是阐述定罪量刑的原则(如果是司法考试,只需阐述定罪量刑的原则,不用指出具体适用的刑罚)。具体又可分为以下几个步骤: (一)定性 首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果,构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪,必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如:行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果,但行为人在主观上既不是出于故意,也不是过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致,属于意外事件。意外事件,不是犯罪。根据我国刑法,不构成犯罪的情况主要有: 1、刑法第3条规定的罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为,但在法律上找不到任何相关规定,就必须按照罪刑法定原则来处理,不能以犯罪论处。例如,1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”,包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名,并取消了原流氓罪的法条,但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中,都找不到有关鸡奸行为的规定。因此,对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为,就不能再以犯罪论处。 2、刑法第13条中规定的“但书”,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。“但书”所说的情况,主要是指刑法分则中规定的一些罪名,如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时,不能以犯罪认定。 3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定,不满14周岁的人,属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此,不满14周岁的人实施的危害社会的行为,不能构成犯罪,也不能追究刑事责任。 4、已满14周岁不满16周岁的人,实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、**、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒锏模Φ备盒淌略鹑巍!被痪浠八担崖?4周岁不满16周岁的人,仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责,如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的,则不负刑事责任。但需要注意的是,根据刑法分则的规定,已满14周岁不满16周岁的人,实施下列犯罪的,仍应当负刑事责任。它们是:奸淫幼女的(第236条第2款);抢劫枪支、弹药、爆炸物罪(第127条第2款);非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的(第238条第3款);聚众斗殴,致人重伤、死亡的(第292条第2款);携带凶器抢夺的(第267条第2款);犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的(第269条)。 5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为,如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任 6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析时,应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。 7、正当防卫的。即:刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”;和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、**、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。但如果在上述两款之外,属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任”。 8、紧急避险的。即刑法第21条规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,属于避险过当,应当负刑事责任。 9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的,不再追诉。需要注意的是,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。 (二)定罪 如果认定行为人的行为构成犯罪,需要进一步确认构成什么罪,并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是: 1、根据所给案例,确定行为人的行为构成什么罪。 2、阐述该罪的概念和特征。 3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实,依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件,证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成,因此构成该罪。 4、注意罪名的转化。某些犯罪行为,从表面上看,完全符合刑法规定的某些罪名,但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例,近年来在考试中经常出现,应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有:刑法第238条非法拘禁罪;第247条刑讯逼供罪;暴力取证罪;第248条虐待被监管人罪;第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照刑法第263条的规定定罪处罚,等等。 5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪,而不构成彼罪的根据,即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序,但有时案例分析题要求应试者回答。所以,考生在复习时,也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。 目前,刑法分则中规定的罪名共有413个,如果要全部记住,难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中,都有考试大纲,在考试大纲中,一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中,要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时,也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。 (三)定罪和量刑原则的运用 司法实践中,完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少,通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此,在案例所给的各种事实中,肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止,笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此,在审查所给的刑事案例时,需要特别注意以下事实和刑法的相关规定: 1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况:一种是直接注明行为人的年龄;另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期,此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上,一律以公历的年、月、日计算;行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起,才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段,这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如,对不满18周岁的人实施了犯罪的,必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节,以及犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑的原则。 2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪,并在1997年10月1日前判决未生效的,都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。 3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的,应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。 4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中,有可能会因为客观或主观上的原因,使犯罪停止下来,从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段,是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来,从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。 5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等,不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如:贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外,国家工作人员实施某些犯罪时,虽不影响定罪,但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚,等等。 如果犯罪主体是单位的,也要阐明根据刑法的规定,对单位犯罪应当适用两罚制,即:对单位判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪,需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的;还是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又发现漏罪的;或是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况,然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。 7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑,且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年,又再次实施故意犯罪的,有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚,累犯不适用缓刑,累犯不得假释的原则。 8、行为人在实施犯罪后,是否有自首、立功的情节。如果有,也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。 9、其他需要运用总则的情况。如:精神病人犯罪的;聋哑人、盲人犯罪的;防卫过当、避险过当的;缓刑、假释期间实施犯罪的;行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的,等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。 2010年史上最牛最新的法律实务 课件 超市陈列培训课件免费下载搭石ppt课件免费下载公安保密教育课件下载病媒生物防治课件 可下载高中数学必修四课件打包下载 法律教育网——“法律实务大讲堂”系列 在这里以上全部只需99元 资料为MP3格式,支持电脑、手机、MP3或MP4播放。并有配套的讲义。(MP3+文本) 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