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2010年郭翔民诉系统强化班讲义

2010年郭翔民诉系统强化班讲义

smile
2010-07-04 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《2010年郭翔民诉系统强化班讲义doc》,可适用于考试题库领域

系统强化阶段资料联系电话:年民事诉讼法授课提纲郭翔专题一 重点理论(一)必读法规民诉部分()《民事诉讼法》()《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》()《关于民事诉讼证据的若干规定》()《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。()《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》仲裁部分()《仲裁法》()《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。(二)诉的理论.诉讼标的:民事权利义务。()与诉讼标的物相区别:有争议的具体东西如汽车。()与诉讼请求相区别:作出特定判决的要求。诉的分类()确认之诉:只求确认不求给付。()给付之诉:先行确认以求给付。()变更之诉:现有关系加以变更。.反诉()概念:独立的诉。与反驳不同反驳是被告的单纯防御行为而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。()反诉的构成要件:①本诉的被告对本诉的原告提出。②反诉与本诉有牵连关系。③在本诉进行中提出。注意:只有在举证期限届满前提出才合并审理。④向受理本诉的法院提出且受诉法院对反诉有管辖权。注意:牵连管辖。⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。()法院对反诉的处理①在一审过程中:只能在举证期限届满前提出可以合并审理。②在二审过程中:调解不成的告知当事人。③考法:再审用二审程序时的反诉:按照二审方式处理 专题二 基本原则(一)诉讼权利平等原则 (二)同等原则与对等原则 ()同等原则:外国主体与中国主体有同样的待遇。()对等原则:我国法院对该外国主体加以同样的限制。(三)辩论原则可以是口头的也可以是书面的可以是实体方面的可以是程序方面的也可以是证据方面的贯穿的始终。但非讼程序无法辩论。辩论权是当事人的权利证人没有辩论权。(四)处分原则判决内容不能超出原告的请求范围。调解协议内容超出诉讼请求的人民法院可以准许。专题三 基本制度(一)合议制度 .独任制的常见考点()适用案件:①简易程序②特别程序但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制③督促程序④公示催告阶段。()组织形式:审判员一人()适用法院:基层法院及其派出法庭()适用审级:①一审案件②被二审人民法院发回重审或者依照审判监督程序决定再审时尽管适用一审程序却必须实行合议制。.合议制的重点问题()第一审合议庭:①可以由审判员组成合议庭②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件必须由审判员组成合议庭审理。()第二审合议庭:必须由组成。()二审发回重审或再审程序:原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。()审判长:①院长或者庭长参加审判的由院长或者庭长担任②由院长或者庭长指定审判员人担任。()合议庭评议:实行少数服从多数的原则。不同意见必须如实记入笔录。(二)回避制度.适用范围 《民事诉讼法》第条()对象:审判人员(包括审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。()阶段:民事诉讼。.法定原因 《民事诉讼法》第条①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系且可能影响对案件公正审理的。.回避方式:申请回避和自行回避。.申请回避的期间:①通常:开始审理时提出。②回避事由在案件开始审理后知道的:在法庭辩论终结前提出。.申请回避的效果:①被申请回避的人员应当参与本案的工作②但案件需要采取紧急措施的除外。.回避的决定权()院长担任审判长时的回避:审判委员会决定。()审判人员(含陪审员)的回避:院长决定。()其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避:审判长决定。.回避决定的复议()回避决定可以复议一次。()复议期间被申请回避的人员不停止参与本案的工作。.决定回避的法律后果:诉讼程序继续进行。(三)两审终审.含义:.例外:()最高人民法院作为一审法院审理的案件。()人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。()民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。(四)公开审判制度.审理公开:《民事诉讼法》第条()通常公开审理。()一律不公开审理的案件:①涉及国家秘密的案件②涉及个人隐私的案件③法律另有规定的案件。()经过当事人申请才不公开审理的案件:①离婚案件:②涉及商业秘密的案件。.合议庭评议一律不公开.判决专题四 当事人(一)谁有资格成为民诉当事人自然人和法人.可以作为民事诉讼当事人的其他组织()依法的私营独资企业、合伙组织。①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户(也依法登记领取营业执照)则以营业执照上登记的业主为当事人。②能作为当事人的合伙只限于合伙组织即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。()依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。()法人依法设立并领取营业执照的分支机构。                                     关联知识:法人作为当事人法人的分支机构不是当事人:条件:①法人非依法设立的分支机构②虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。                                     ()中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。()中国人民保险公司设在各地的分支机构。(二)谁是本案的真正当事人(正当当事人)通常所争议的民事法律关系的主体就是适格当事人。例外:()第一类:根据当事人的意思或法律的规定依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。①失踪人的财产代管人②著作权集体管理组织(依法成立的著作权集体管理组织根据著作权人的书面授权以自己的名义提起诉讼人民法院应当受理)③破产管理人(《企业破产法》第条)④清算组(《公司法》第条)⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东(《公司法》第条)⑦遗产管理人⑧遗嘱执行人⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。()第二类:在确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。(三)具体案件中常考的当事人.行为人对自己的行为负责()个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。①个人合伙有依法核准登记的字号的应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人③被推选的代表人应由全体合伙人出具推选书。()个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。①有字号的应在法律文书中注明登记的字号。②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的以业主和为共同诉讼人。()直接责任人为当事人法人或者其他组织不是当事人:①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动(表见代理除外)③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。※()机动车使用人责任 《侵权责任法》第、、条①由实际使用人作为被告。因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺。②但租赁、借用时机动车所有人对损害的发生有过错的使用人与所有人是共同被告。※()校园事故《侵权责任法》第条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的①通常侵权人作被告。②学校与侵权人作为必要共同被告必须一并诉讼。条件:教育机构未尽到管理职责的。.行为人对他人的行为负责()雇主作为当事人雇员不是当事人:《侵权责任法》第条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由承担侵权责任。注意:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条不再适用()企业合并分立合并分立后的企业是当事人:①企业法人合并的因合并前的民事活动发生的纠纷以合并后的企业为当事人②企业法人分立的因分立前的民事活动发生的纠纷以分立后的企业为共同诉讼人。对比:在第二审程序中作为当事人的法人或者其他组织分立的人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人合并的将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。《意见》第条.名誉权和精神损害赔偿案件()自然人因侵权行为致死或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的列其配偶、父母和子女为原告没有配偶、父母和子女的可以由其他近亲属提起诉讼列其他近亲属为原告。注意:①适用的案件类型:②当事人有顺序要求。()因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷:根据确定被告。①只诉作者的列作者为被告②只诉新闻出版单位的列新闻出版单位为被告③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的将作者和新闻出版单位均列为被告但作者与新闻出版单位为隶属关系作品系作者履行职务所形成的只列单位为被告。.因担保法律关系引起的诉讼()企业法人的分支机构为他人提供保证的:①商业银行、保险公司的分支机构提供保证的:只以分支机构作为被告。②其他企业的分支机构为他人提供保证的可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。③注意该分支机构是否可以作为当事人。()一般保证中的被告:①债权人仅起诉被保证人(债务人)的可只列为被告②债权人仅起诉保证人的人民法院应当通知被保证人(债务人)作为共同被告参加诉讼③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调:应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担保证责任。()连带责任保证中债权人有权选择被告:①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。(四)诉讼代理人.法定诉讼代理人的确定()无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。()事先没有确定监护人的可以由有监护资格的人协商确定协商不成的由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。()法定代理人之间互相推诿代理责任的由人民法院指定其中一人代为诉讼。.委托诉讼代理人的确定()以下人员可以作为委托代理人①律师②当事人的近亲属③有关的社会团体或者所在单位推荐的人④经人民法院许可的其他公民。()以下人员不能作为委托代理人①无民事行为能力的人②限制民事行为能力人③可能损害被代理人利益的人④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。.一般授权与特别授权()特别授权:诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求进行和解提起反诉或者上诉必须有委托人的。《意见》第条:调解()一般授权:授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的不是特别授权。.离婚案件的特殊问题()在离婚诉讼中即使有委托诉讼代理人本人仍然需要出庭诉讼。()如果确因特殊情况不能出庭的必须要向法院提交书面意见。()本人不能表达意志不需要出庭诉讼。但他的法定代理人应当到庭。(五)第三人第三人的特点()第三人(有独三和无独三)参加诉讼的时间:被告应诉时起到法庭辩论终结止。()第三人不能提出管辖权异议。有独立请求权第三人()有独立请求权第三人(有独三)参加诉讼的依据:对本诉的有独立请求权。《民诉》第条①有独三既对抗本诉的原告又对抗本诉的被告即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。②常考:有独三基于物权或者继承权对原被告争议的标的物提出独立请求。()有独三参加诉讼的方式:提出诉讼。《民诉》第条 ()有独三的案件中有两个诉:本诉与第三人之诉。()有独三的诉讼地位:有独三相当于原告。原告本诉被告有独三之诉有独立请求权第三人(有独三之诉的原告)无独立请求权第三人()无独立请求权第三人(无独三)参加诉讼的依据:对本诉的诉讼标的没有独立请求权但案件处理结果同他有法律上的利害关系。()无独三的判断:两个法律关系原告与被告之外的人。                 原告  本诉  被告                  无独三     本案的法律关系 非本案法律关系()无独三参加诉讼的方式:自己申请参加由法院通知他参加。()无独三的诉讼地位:《意见》第条 ①不是完全独立的当事人因此不享有与当事人相等的诉讼权利:对案件的管辖权提出异议无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。②判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。不能列为无独三的法定情形()与原被告双方争议的诉讼标的和不负有返还或者赔偿等义务的人。()与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人或者专属管辖案件的一方当事人。()产品质量纠纷案件中对原被告之间法律关系以外的人证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的或者作为收货方已经认可该产品质量的。()已经履行了义务或者依法取得了一方当事人的财产并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。常考的第三人()代位权诉讼中可以追加债务人为第三人(无独三)。()撤销权诉讼中可以追加该受益人或者受让人为第三人。(六)共同诉讼普通共同诉讼()当事人一方或双方为人以上。()诉讼标的为。()诉讼标的为个以上()个以上诉讼标的同类。()同一法院管辖并且适用同一诉讼程序。()法院认为可以合并审理。()当事人(通常是指起诉方当事人)同意合并审理。必要共同诉讼()当事人一方或者双方为人以上。()当事人之间的诉讼标的是共同的:.挂靠与借用类案件()基本考点:①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。②借用人与被借用人作为共同诉讼人:借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的出借单位和借用人为共同诉讼人。()关联考点:①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的两者作为共同诉讼人。②个人合伙涉诉时其全体合伙人作为共同诉讼人。③法人合并、分立的其权利义务承受人作为当事人。.继承遗产类案件 ()共同诉讼人问题:①部分继承人起诉的人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的仍应列为共同原告。③应当追加的原告已明确表示可不予追加为共同原告。()有独立请求权第三人问题:如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求该继承人为。.共有财产类案件()共有人可以作为共同原告:共有财产权受到他人侵害部分共有权人起诉的其他共有权人应当列为共同诉讼人。()共有人可以作为共同被告。 赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告※.共同侵权:原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人对未起诉的侵权人法院不追加。()法条:法律规定承担连带责任的被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《侵权责任法》第条()适用案件:①共同侵权:二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的应当承担连带责任。《侵权责任法》第条②共同危险:二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为其中一人或者数人的行为造成他人损害能够确定具体侵权人的由侵权人承担责任不能确定具体侵权人的行为人承担连带责任。《侵权责任法》第条(七)诉讼代表人代表人诉讼的特点()当事人一方人数众多的共同诉讼:一般指人以上。()代表人为至人每位代表人可以委托至名诉讼代理人。人数确定的代表人诉讼()起诉时当事人人数已经确定。()多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。()人数确定的诉讼代表人的产生①推选方式:全体当事人推选共同的代表人部分当事人推选自己的代表人。②推选不出代表人的人:必要共同诉讼由自己参加诉讼普通共同诉讼。人数不确定的代表人诉讼 ()起诉时当事人人数尚未确定。()多数当事人之间的诉讼标的同一种类。()人数不确定的诉讼代表人的产生 ①推选代表人。②法院提出人选与当事人协商。③可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。()人数不确定代表人诉讼中的特殊程序①公告说明案件情况和诉讼请求通知权利人向人民法院登记。公告期最少不得少于日。②向人民法院登记的当事人应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的不予登记当事人可以另行起诉。③法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的法院裁定适用该判决、裁定。.诉讼代表人的权限()代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力()但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意。代表人诉讼与共同诉讼人的区别:()在普通共同诉讼中其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人。()在必要共同诉讼中其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认对其他共同诉讼人发生效力。专题五 主管与管辖(一)主管.民事诉讼与劳动仲裁的关系:()可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。()不经过劳动仲裁委员会的仲裁人民法院不予受理。①通常:对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。《劳动争议调解仲裁法》第条②例外:下列劳动争议仲裁裁决为终局裁决裁决书自作出之日起发生法律效力:《劳动争议调解仲裁法》第条A追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准个月金额的争议B因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。.民事诉讼与仲裁的关系()有仲裁协议法院不受理 ()仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行选择的仲裁机构不存在或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的可以起诉法院有权依法受理。()仲裁协议失效法院有管辖权:①当事人起诉时未声明有仲裁协议人民法院受理后对方当事人又视为该人民法院有管辖权。②一方起诉未声明有仲裁协议人民法院受理后另一方在提交仲裁协议的人民法院应当驳回起诉。(二)中级法院的管辖.重大的涉外案件()有以下任何一种情形:①争议标的额大②案情复杂③居住在国外的当事人人数众多即属于重大。()以下任何一个因素涉外:①当事人②法律事实③诉讼标的物即属于涉外。.本辖区内有重大影响的案件:诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖市以上。.最高人民法院确定由中级法院管辖的案件 ()海事海商案件()专利纠纷案件:由中级人民法院管辖()著作权民事纠纷案件:①由中级以上人民法院管辖。②例外:可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件()商标民事纠纷第一审案件:①由中级以上人民法院管辖。②例外:可以在较大城市确定-个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件()对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的:由中级人民法院管辖《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》①有约定的仲裁机构:由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的:由或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。()申请撤销仲裁裁决的:由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。(三)其他级别法院的管辖.最高人民法院管辖()在全国有重大影响的案件()认为应当由本院审理的案件。.高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件.基层人民法院:()第一审民事案件原则上由基层法院管辖。()特别程序、督促程序与公示催告程序。()简易程序。(四)地域管辖恒定原则以起诉时为准:起诉时对案件享有管辖权的法院不因确定管辖的因素在诉讼过程发生变化而丧失管辖权。地域管辖恒定:()当事人住所地、经常居住地的变更()以及案件起诉后行政区域(法院辖区)的变更均不能引起管辖权的变化。(五)一般的地域管辖.被告或原告住所地的确定()公民①经常居住地为所在地:公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。②住所地为所在地:公民的户籍所在地 ③没有经常居住地和住所地且户籍迁出不足年:其原户籍所在地法院管辖。④没有经常居住地和住所地且户籍迁出超过年:其法院管辖。()法人:主要营业地或者主要办事机构所在地。()没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体:①注册登记:被告(公民合伙、合伙型联营体)注册登记地人民法院管辖。②没有注册登记:被告所在地(合伙人)人民法院管辖。③没有注册登记几个被告又不在同一辖区的:几个被告住所地的人民法院都有管辖权。.被告所在地法院管辖()双方均被注销城镇户口的:由被告居住地的人民法院管辖。()双方当事人都被监禁或被劳动教养的:①被告被监禁或被劳动教养不到一年:由人民法院管辖。②被告被监禁或被劳动教养年以上的由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。()离婚诉讼双方当事人都是军人的:由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。关联考点:非军人(原告)对军人(被告)提出的离婚诉讼如果军人(被告)一方为非文职军人:由原告住所地人民法院管辖。()夫妻双方离开住所地超过年一方(原告)起诉离婚的案件由被告经常居住地人民法院管辖。关联考点:①夫妻双方离开住所地超过年一方(原告)起诉离婚的案件且被告没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖。②夫妻一方(被告)离开住所地超过年另一方(原告)起诉离婚的案件由原告住所地人民法院管辖。.原告所在地法院管辖 ()对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关诉讼。()对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。()对被劳动教养的人提起的诉讼。()对被监禁的人提起的诉讼。()被告一方被注销城镇户口的。()追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的可以由原告住所地人民法院管辖。(六)专属管辖.国内案件专属管辖 ()因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。()因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖。()因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人或者主要遗产所在地人民法院管辖。.海事法院的专属管辖()因沿海港口作业纠纷提起的诉讼()因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼()因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。.涉外案件专属管辖因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由中华人民共和国人民法院管辖。这是对外国法院管辖的排斥。(七)合同纠纷的管辖.合同纠纷通常的管辖法院被告住所地或者是合同履行地法院。.合同履行地的特殊问题 ()合同没有实际履行发生纠纷的管辖①合同没有实际履行并且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的:应由人民法院管辖。注意:约定的合同履行地无管辖权。()以实际履行地作为合同履行地购销合同:①当事人在合同中明确约定履行地点的以约定的履行地点为合同履行地。②当事人在合同中未明确约定履行地点的以约定的交货地点为合同履行地。③当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定或者变更原合同而未涉及履行地问题的仍以原合同的约定确定履行地。注意:《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》优先于《意见》第条适用。()以约定履行地作为合同履行地①加工承揽合同:以加工行为地为合同履行地但合同中对履行地有约定的除外。《意见》第条②财产租赁合同、融资租赁合同:以租赁物使用地为合同履行地但合同中对履行地有约定的除外。.协议管辖问题()国内协议管辖①只适用于合同纠纷。②只能以书面合同形式。③从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。④选择并且必须惟一。⑤不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。()涉外协议管辖。①不仅适用于合同纠纷也适用于其他财产权益纠纷②协议应用书面形式③协议管辖选择的法院应与争议有实际联系④不违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。()专属管辖优先于协议管辖:专属案件不得协议管辖。()协议无效的处理:不按照协议管辖按照纠纷案件确定管辖法院.涉及担保合同的管辖()根据主合同确定案件管辖。()承担连带责任的担保合同债权人向担保人主张的应当由担保人住所地管辖。()主合同和担保合同选择管辖不一致根据主合同确定。.保险合同案件的管辖()通常:由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。()如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物:由被告住所地或者运输工具登记注册地、、保险事故发生地的人民法院管辖。.代位权和撤销权诉讼的管辖()代位权诉讼的管辖:由被告(次债务人)住所地人民法院管辖。()撤销权诉讼的管辖:由被告(债务人)住所地人民法院管辖。(八)侵权纠纷的管辖.侵权纠纷通常的管辖法院 ()通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。()侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。.产品质量纠纷的管辖因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。.侵权著作权案件的管辖:侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。.侵犯商标权案件的管辖:侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。(九)运输案件的管辖.运输合同纠纷的管辖 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。.运输侵权纠纷的管辖()因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第条()因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼由碰撞发生地(事故发生地)、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。.没有被告住所管辖()因海难救助费用提起的诉讼:由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。《民诉》第条 ()因共同海损提起的诉讼:由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。(十)涉外民事诉讼管辖.因被告应诉而取得管辖权 被告对人民法院管辖不提出异议并的视为承认该人民法院有管辖权。.我国法院专属管辖  ()案件类型:在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。()违反后果:判决后外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的不予准许除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。(十一)移送管辖.移送管辖的适用条件 ()本院已经受理了案件()本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案()受移送法院对该案有管辖权。.不能适用移送管辖的情形 ()受移送法院不能再行移送。()共同管辖中先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。(十二)指定管辖.指定管辖的适用情形:()受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。()有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。()人民法院之间因管辖权发生争议协商解决不了。.法院之间因管辖权发生争议 ()有关人民法院均应当立即停止进行实体审理并协商解决。()协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的()上级法院应当在收到下级法院报告之日起日内作出指定管辖的决定并书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。()法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的应当以违反程序为由其判决并将案件移送或者指定其他人民法院审理或者由自己提审。(十三)管辖权转移.具体情形()由下级法院向上级法院转移※①下级法院不得报请上级人民法院交其审理。②上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第条()由上级法院向下级法院转移 上级法院可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。.管辖权转移与移送管辖的区别()管辖权转移:转移的是管辖权()移送管辖:移送的是案件管辖权没有转移。(十四)管辖权异议.提出异议主体:本案当事人。()通常为被告。()第三人(包括有独三和无独三)不能提出异议。※地域管辖与级别管辖均可以提异议 《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第条.提出异议的时间及其处理()通常情形 《民诉》第条 ①提出异议的时间:应当在提交答辩状期间提出。②对异议的处理:异议成立的裁定将案件移送有管辖权的人民法院异议不成立的裁定驳回异议。()处理方式例外:债权人依照《合同法》第条的规定向人民法院起诉时作出选择后在举证期限届满以前又变更诉讼请求的经审查异议成立的人民法院应当。※()时间的例外:提交答辩状期间届满后原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准被告可以提出管辖权异议。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第条.管辖权异议的效果()法院对当事人提出的异议应当审查并在日内作出异议是否成立的书面裁定。()管辖权异议的裁定可以上诉。专题六 证据(一)证明对象.无需证明的事实()无需要证据的事实范围:①众所周知的事实②自然规律及定理③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实⑥已为有效公证文书所证明的事实。()②不能推翻其他的事实当事人可以用相反证据推翻。.自认制度()自认的概念:①诉讼中②对事实的承认。()自认的方式:①明确承认:②默示承认:对一方当事人陈述的事实另一方当事人既未表示承认也未否认经审判人员充分说明并询问后其仍不明确表示肯定或者否定的视为对该项事实的承认。③代理人承认:当事人委托代理人参加诉讼的代理人的承认视为当事人的承认。但未经的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的视为当事人的承认。()自认的效果:当事人免于举证。()自认的撤回:①撤回时间:当事人在法庭辩论终结前撤回。②撤回经对方当事人同意或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。()自认的范围:掌握不能够自认及不构成自认的事实。①涉及的案件不能自认。注意:身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认 ②涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。③在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(二)证明责任的分配.侵权案件中证明责任的分配()通常的侵权案件:①受害方证明侵权责任构成要件②加害方证明免责事由。()《证据规定》第条规定的侵权案件:①法条规定的事实由加害方证明②其余由受害方证明。③无过错责任案件加害方的过错双方均不需要举证。《证据规定》第条:案件类型受害方加害方通常的侵权案件双方的证明责任这种情况下的证明责任是按一般原则分配的也被称为证明责任的正置。受害方证明有侵权责任①侵权行为②损害结果③侵权行为和损害结果之间的因果关系④加害方主观上的过错(无过错责任案件不要求)加害方证明有免责事由。《民事证据规定》第条的特殊规定()专利纠纷其余事实由受害方证明产品制造方法不同于专利方法()高度危险作业受害人有故意()环境污染()()无因果关系()搁置物、悬挂物所有人或者管理人无过错()动物致害※受害人有过错()产品责任有免责事由()共同危险无因果关系()医疗侵权※无因果关系无过错责任案件:()高度危险作业()环境污染()动物致害()产品责任。()《侵权责任法》①动物致害第三人过错不再是免责事由:受害人可以选择向饲养人或者管理人请求赔偿也可以向第三人请求赔偿。《侵权责任法》第条:因第三人的过错致使动物造成他人损害的被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后有权向第三人追偿。②医疗机构是否有过错由患者证明。《侵权责任法》第条患者在诊疗活动中受到损害医疗机构及其医务人员有过错的由医疗机构承担赔偿责任。③校园事故责任归责原则谁负担学校是否有过错的证明责任无民事行为能力人过错推定责任《侵权责任法》第条限制民事行为能力人过错责任学生《侵权责任法》第条.合同案件中证明责任的分配 《证据规定》第条()在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任()主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任()对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任()对代理权发生争议的由主张有代理权一方当事人承担举证责任。.劳动案件中证明责任的分配 ()在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的由用人单位负举证责任。《证据规定》第条()如果劳动合同发生争议按照合同案件分配证明责任。(三)证据的分类.证据的法定分类()法定证据有七类:()书证与物证的区别()当事人陈述与证人证言的区别()视听资料的考点①视听资料的判断:高科技。②私录证据原则上可以采纳但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。                                     关联知识:证人问题.证人资格:凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。.证人出庭作证的申请()申请时间与方式:在举证期限届满提出并经人民法院许可。()费用承担:由提供证人的一方当事人先行支付由败诉一方当事人承担。.不能出庭的法定情形及替代方式()情形:①年迈体弱或者行动不便无法出庭的②特殊岗位确实无法离开的③路途特别遥远交通不便难以出庭的④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的⑤其他无法出庭的特殊情况。(关押、羁押)()替代方式:可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。                                     ()鉴定结论①申请鉴定的主体:当事人。②鉴定结论与勘验笔录制作的主体不同:鉴定结论是鉴定机构提供的结论性意见勘验笔录的制作主体是审判人员也包括审判人员指导下的人。.证据的理论分类()本证与反证:对证据所证据的事实提出方是否承担证明责任。()直接证据与间接证据:该证据是否能够单独证明案件主要事实。()原始证据和传来证据:是否源于案件事实。(四)法院调查收集证据.法院主动调查收集的证据()涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实()涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。.依当事人申请调查收集的证据()可以申请的证据范围:①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。()申请的方式 ①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。②向法院提交书面申请(即申请书)。()申请的期限:不得迟于举证期限届满前日。()对不予准许的通知书可以申请复议一次。(五)证据的保全.诉讼证据保全 ()适用条件:①证据可能灭失②以后难以取得。()启动方式:①诉讼参加人(即当事人)申请②法院主动采取。()当事人申请的时间:不得迟于举证期限。()担保不是必需提供的:法院可以要求其提供相应的担保。.诉前证据保全 《商标法》第条、《著作权法》第条 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第条()适用条件:为制止侵权行为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。()启动方式:商标注册人或者利害关系人向法院申请著作权人或者与著作权有关的权利人向法院申请。(六)举证期限.举证期限的确定()可以由当事人协商一致:应当经法院认可。()由人民法院指定举证期限:不得少于日①从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日开始起算②通常是法院指定如当事人认为有必要协议举证期限的可以协议。③简易程序转为普通程序审理人民法院指定的举证期限少于日的人民法院应当为当事人补足不少于日的举证期限。《举证时限通知》第条()法院指定举证期限可以少于三十日的情形:①人民法院在征得双方当事人同意后指定的举证期限可以少于三十日。《举证时限通知》第条②在第二审人民法院审理中当事人申请提供新的证据的人民法院指定的举证期限可少于日。《举证时限通知》第条③发回重审的案件酌情确定的举证期限。《举证时限通知》第条.重新确定举证期限  ()当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后依照《证据规定》第三十三条第三款的规定重新指定不少于日的举证期限。但在征得当事人同意后人民法院可以指定的举证期限。《举证时限通知》第条()当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。注意:当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出。《证据规定》第条()人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。.举证期限的延长 ()经当事人申请:当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当申请延长举证期限。()申请期限:当事人应当在举证期限内提出申请。()经人民法院准许。()再次申请延长举证期限:当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。()当事人申请延长举证期限的延长的举证期限适用于其他当事人(对方当事人)。《举证时限通知》第条.举证期限的效力 ()当事人在举证期限内不提交的视为放弃举证权利。()逾期提交的证据材料法院审理时不组织质证。但有例外:对方当事人同意质证。()当事人申请人民法院调查收集证据为不迟于举证期限届满前日申请证人出庭作证的期限为不迟于举证期限。《证据规定》第条、第条。简易程序不受此限制。.“新的证据”的问题()提出时间 ①一审:在一审开庭前或者开庭审理时提出。②二审:A二审需要开庭审理的应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。B二审不需要开庭审理的应当在人民法院指定的期限内提出。③再审:当事人在再审程序中提供新的证据的应当在申请再审时提出。()“新的证据”的判断:客观原因(七)证据交换.证据交换的启动:有的案件没有证据交换阶段 ()证据较多或者复杂疑难的案件:法院依职权组织()其余的案件:依当事人的申请启动。.证据交换时间与举证期限的关系 ()交换证据开始之日是举证期限届满之日。()举证期限延期的证据交换日相应顺延。(八)质证.质证的作用:未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。.质证的对象 ()当事人向法院提出的证据。()当事人申请法院调查的证据。()法院调查收集的证据不属于质证对象。但应当在庭审时出示听取当事人意见并可就调查收集该证据的情况予以说明。.公开质证问题()原则上都当公开质证。()公开质证的例外:①涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据。②当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。(九)认定.下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:()未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。()与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。()存在疑点的视听资料。()无法与原件、原物核对的复印件、复制品。()无正当理由未出庭作证的证人证言。.证明力大小排序 ()国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证()物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言()原始证据的证明力一般大于传来证据()直接证据的证明力一般大于间接证据()证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。.持有证据不提供即推定以其不利的主张成立:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。专题七 诉讼保障制度(一)诉前财产保全.适用条件 ()将会使其合法权益受到难以弥补的损害()利害关系人申请()申请人应当提供担保。.诉前财产保全类案件的管辖 ()诉前财产保全由当事人向的人民法院申请。()当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉给被申请人造成财产损失引起诉讼的由采取该财产保全措施的人民法院管辖。①国内案件申请人在采取保全措施后日内不起诉法院应当解除保全。②涉外案件申请人在采取保全措施后日内不起诉法院应当解除保全。.对申请的裁定期限:必须在四十八小时内作出裁定。(二)诉讼财产保全.适用条件()判决不能执行或者难以执行的案件。()可根据对方当事人的申请法院裁定。()可以责令申请人提供担保。.管辖 ()向受案人民法院提出。()上诉案件:在二审法院接到报送的案件前由一审人民法院采取。.对申请的裁定期限 ()必须在小时内作出裁定。()一般情形无明确限制。(三)财产保全的范围、担保及解除.财产保全的范围 ()限于请求的范围或者与本案有关的财物。()对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。()债务人的财产不能满足保全请求但对第三人有到期债权法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的由法院提存财物或价款。.担保数额:相当于请求保全的数额。.财产保全措施的解除 ()解除的情形①申请人没有在法定时间内起诉:②被申请人提供担保:被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的人民法院应当及时

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