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《劳动合同法》全文逐条解析.doc

《劳动合同法》全文逐条解析

onlyshe
2010-06-17 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《《劳动合同法》全文逐条解析doc》,可适用于人力资源领域

  第一章 总  则  第一条 为了完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系制定本法。  「专家点评」:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益并不是说保护劳资双方的合法权益理论依据就是用人单位本身就强势劳动者本身就是弱势一开始双方地位就不平衡保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。  第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同依照本法执行。  「专家点评」:本条增加了一个用工主体即民办非企业单位且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的从其规定)。  第三条 订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。  依法订立的劳动合同具有约束力用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。  「专家点评」:本条无甚新意合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则任何合同概莫能外。  第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。  用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定。  在规章制度和重大事项决定实施过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人单位提出通过协商予以修改完善。  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。  「专家点评」:此条对用人单位影响深远规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定民主管理发挥到了极限。  第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立健全协调劳动关系三方机制共同研究解决有关劳动关系的重大问题。  「专家点评」:此条规定在实践中基本上会流于形式毫无作用。  第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同并与用人单位建立集体协商机制维护劳动者的合法权益。  「专家点评」:此条也是一个形式条款在目前实践中无多大价值。  第二章 劳动合同的订立  第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。  「专家点评」:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难难以证明双方劳动关系的存续情况有这个规定发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。  第八条 用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况劳动者应当如实说明。  「专家点评」:告知义务很重要隐瞒真实情况将影响到合同的效力另外与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。  第九条 用人单位招用劳动者不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。  「专家点评」:这个规定对劳动者很有意义不错!有人问我既然禁止劳动者提供担保我可以要求第三人提供担保啊我说如果与劳动者无亲无故的第三方谁会给你担保?你这样实质上还是要求劳动者提供担保。  第十条 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。  已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。  「专家点评」:不及时订立合同的后果是每月支付倍的工资甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。  第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同与劳动者约定的劳动报酬不明确的新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行没有集体合同或者集体合同未规定的实行同工同酬。  「专家点评」:劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明中规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬看来实行同工同酬也存在一个举证问题从事相同工作容易举证但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。  第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。  「专家点评」:以劳动合同期限作为劳动合同的分类劳动法是这样规定:劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。  第十三条 固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。  用人单位与劳动者协商一致可以订立固定期限劳动合同。  「专家点评」:劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件达到约定的终止条件合同则终止且无经济补偿金现在只可以约定合同终止的时间了。  第十四条 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。  用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的(三)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的。  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。  「专家点评」:劳动法实施十余年来劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的其原因就是《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件实践中只要劳动者一提出要求用人单位就马上决定不续延劳动合同导致无固定期限劳动合同只在劳动者梦中才出现现在好了这个绊脚石被删除了签订无固定期限劳动合同变得多么简单不知道又有多少企业在黯然神伤?  第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。  用人单位与劳动者协商一致可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。  「专家点评」:我仔细读了很多遍劳动合同法没有发现以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金的规定看来经我一点明精明的用人单位又马上有歪主意了哈哈  第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。  劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。  「专家点评」:生效的要件是协商一致、签字盖章合同是否鉴证是否用劳动部门的合同范本是否备案并不重要。  第十七条 劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码(三)劳动合同期限(四)工作内容和工作地点(五)工作时间和休息休假(六)劳动报酬(七)社会保险(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。  劳动合同除前款规定的必备条款外用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。  「专家点评」:工作地点条款的增加限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为本条相对于劳动法的规定取消了劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。  第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议的用人单位与劳动者可以重新协商协商不成的适用集体合同规定没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的实行同工同酬没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的适用国家有关规定。  「专家点评」:本条与第条都规定了劳动报酬约定不明的处理区别在于一个是有签订劳动合同一个是未签订劳动合同签了合同的多了一个重新协商的机会。  第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月劳动合同期限一年以上不满三年的试用期不得超过二个月三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的试用期不成立该期限为劳动合同期限。  「专家点评」:原劳动部规定:劳动合同期限在六个月以下的试用期不得超过十五日劳动合同期限在六个月以上一年以下的试行期不得超过三十日劳动合同期限在一年以上两年以下的试用期不得超过六十日本条有很大变化特别提醒:实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同试用期满后再决定是否签订正式劳动合同这是很愚蠢的徒增加了一次短期的固定期限劳动合同新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。  第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。  「专家点评」:本条的出台用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。  第二十一条 在试用期中除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。  「专家点评」:以往很多企业均存在一个认识误区认为试用期内可随时叫劳动者走人看来知识得更新一下了。  第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定服务期。  劳动者违反服务期约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。  用人单位与劳动者约定服务期的不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。  「专家点评」:违约金往往是用人单位钳制劳动者的利器本条注定是一个争议多发条款如何区分本条的“培训”和劳动法第条规定的“职业培训”这足以影响到违约金条款的效力限于篇幅点到为止。  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。  对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。  「专家点评」:本条很有意思《草案》规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付数额不得少于劳动者年工资收入操作性极强。最后改来改去经济补偿变成了按月支付且补偿标准没了如果劳动者月薪万用人单位每月补偿元是否合法显然这将增加大量劳动纠纷与“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨是否背道而驰?  第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。  在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过二年。  「专家点评」:劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务自己在幕后操作同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”岂不美哉?  第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。  「专家点评」:以往劳动者提前解约的想法往往被高额的违约金镇住本条让用人单位的“秘密武器”又丢了一个今后劳动者跳槽可容易多了自由的感觉真好!  第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的(三)违反法律、行政法规强制性规定的。  对劳动合同的无效或者部分无效有争议的由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。  「专家点评」:劳动者提供虚假学历证明合同可能因欺诈而无效与岁以下未成年人签订合同合同违反法律强制性规定而无效:“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位劳动者必须服从单位的安排”可能因排除劳动者权利无效。  第二十七条 劳动合同部分无效不影响其他部分效力的其他部分仍然有效。  「专家点评」:俗语云:一粒老鼠屎坏了一锅粥合同可不一样比如合同中有一条约定未经公司同意不得辞职该条虽无效但对其它条款没有影响不能因此认定为整个合同无效。  第二十八条 劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。  「专家点评」:如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬(比如高薪从海外挖来的高端人才)但由于用人单位的原因导致合同无效最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定这对无过错的劳动者的不公平的我认为应当根据造成合同无效的过错责任分别作出规定更合理。  第三章 劳动合同的履行和变更  第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。  「专家点评」:全面履行原则是合同履行的基本原则本条采纳了《合同法》中的规定。  第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。  用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令人民法院应当依法发出支付令。  「专家点评」:劳动报酬的支付不仅要及时还要足额。本条规定劳动者可申请支付令看起来很美但“支付令”并非“执行令”用人单位只要一提出书面异议支付令将自动失效劳动者还得从仲裁程序从头再来中看不中用的条款。  第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。  「专家点评」:支付加班费的前提是用人单位“安排加班”如用人单位未安排劳动者主动、自愿加班的显然不在此限。  第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的不视为违反劳动合同。  劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件有权对用人单位提出批评、检举和控告。  「专家点评」:合同虽需“全面履行”但劳动者也有权说“不”。  第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项不影响劳动合同的履行。  「专家点评」:万变不离其宗合同仍需履行。  第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。  「专家点评」:用人单位发生合并或者分立后往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况劳动者如无异议当然可继续履行如劳动者不同意呢?  第三十五条 用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。  变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。  「专家点评」:变更劳动合同需采用书面形式很好!在这之前用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了现在无书面变更协议的变更行为无效。  第四章 劳动合同的解除和终止  第三十六条 用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。  「专家点评」:关于协商解除用人单位提出的需支付经济补偿劳动者提出的用人单位可不支付经济补偿。  第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位可以解除劳动合同。  「专家点评」:劳动者履行提前通知义务(书面形式)一定要保留用人单位签收的证据用人单位拒绝签收的最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位(如ems快递详情单)否则发生纠纷时用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职那就被动了另外注意试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同了。  第三十八条 用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的「专家点评」:强行给员工“放假”或“停工”可视为未提供劳动条件(二)未及时足额支付劳动报酬的「专家点评」:拖一天或少付一元也是未及时足额支付劳动报酬(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的「专家点评」:劳动法规定的五项保险一直得不到有效执行有了这条规定情况或许会有改观(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的「专家点评」:实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定原因不是用人单位要违法而是不知道该规定违法看来规章制度还是由专业人士审查更保险。  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的「专家点评」:实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多因欺诈而导致无效的却不少(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。  「专家点评」:兜底条款避免遗漏且为今后新制定法律预留接口。  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同不需事先告知用人单位。  「专家点评」:以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同此款无须事先通知。  第三十九条 劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的「专家点评」:试用期内也不能随意辞退劳动者是否符合录用条件由用人单位举证(二)严重违反用人单位的规章制度的「专家点评」:“严重”二字很重要什么情况属于“严重”应当在规章制度中进行明确以利于操作。  (三)严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的「专家点评」:“重大损害”应当以书面形式量化如达到元则为“重大损害”否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的「专家点评」:怎样才算“严重影响”这个举证责任有点难此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”建立双重劳动关系也无妨?  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的「专家点评」:劳动者的欺诈手段基本上是提供虚假资料如假文凭、假证件、假经历等(六)被依法追究刑事责任的。  「专家点评」:法律仅限于被追究刑事责任被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外  第四十条 有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的「专家点评」:用人单位需充分掌握医疗期的有关规定否则少算一天都会被认定为违法解除得支付赔偿金了。  (二)劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的「专家点评」:这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的实践中很多企业往往会滥用该条(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。  「专家点评」:客观情况发生重大变化法律只赋予用人单位解除权这对劳动者好像不公平很多情况下劳动者更想解除。  第四十一条 有下列情形之一需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的意见后裁减人员方案经向劳动行政部门报告可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的(二)生产经营发生严重困难的(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整经变更劳动合同后仍需裁减人员的(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的裁减人员时应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的(三)家庭无其他就业人员有需要扶养的老人或者未成年人的。  用人单位依照本条第一款规定裁减人员在六个月内重新招用人员的应当通知被裁减的人员并在同等条件下优先招用被裁减的人员。  「专家点评」:劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序此条与劳动法的规定相比放宽了裁员的标准增加了裁员的范围。  第四十二条 劳动者有下列情形之一的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的(三)患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的(五)在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的(六)法律、行政法规规定的其他情形。  「专家点评」:劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”如有第条之情形的同样可被辞退。  第四十三条 用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见并将处理结果书面通知工会。  「专家点评」:此条地位比较尴尬首先通知工会只是一种形式工会并无“话事权”意见您尽管提我还是要解除其次如企业未建立工会或者干脆就不通知工会法律也没规定该解除行为就无效。  第四十四条 有下列情形之一的劳动合同终止:(一)劳动合同期满的(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的(三)劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的(四)用人单位被依法宣告破产的(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的(六)法律、行政法规规定的其他情形。  「专家点评」:特别注意第(二)项达到退休年龄劳动合同不一定终止开始依法享受基本养老保险待遇才算数要是您看到岁的老爷爷还在履行劳动合同可不要奇怪。  第四十五条 劳动合同期满有本法第四十二条规定情形之一的劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止按照国家有关工伤保险的规定执行。  「专家点评」:此条好像表述有问题在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的什么情形消失时终止?“满十五年”无法消失“不足五年”也无法消失。  第四十六条 有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的「专家点评」:这就是实践中所称的“被迫解除劳动合同”(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的「专家点评」:注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的「专家点评」:理论上称为“非过失性辞退”劳动者无过失用人单位也无过错但为了保护劳动者仍需支付经济补偿。  (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的「专家点评」:裁员支付经济补偿是应该的。  (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的「专家点评」:合同终止需支付经济补偿仅限于固定期限劳动合同。  (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的「专家点评」:此项的劳动合同终止劳动者无过错用人单位支付经济补偿天经地义。  (七)法律、行政法规规定的其他情形。  「专家点评」:兜底条款为今后法律预留接口。  第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。  「专家点评」:不满六个月的支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了更具公平合理性。  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。  「专家点评」:计算封顶待遇仅适用于高工资收入者普通工资收入者尚不够格“享受”。  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。  「专家点评」:工资具体包括哪些项目这关系到经济补偿金的数额劳动者得仔细看清楚了。  第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的用人单位应当继续履行劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。  「专家点评」:赔偿金不等于经济补偿金支付了赔偿金外是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金这是一个值得思考的问题。  第四十九条 国家采取措施建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。  「专家点评」:社会保险关系无法跨地区转移接续是现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险的一个原因此条仅是一个倡导性条款尚无法解决现实问题。  第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。  「专家点评」:不出证明、不移档案、不移保险是很多用人单位挟制劳动者的常用招数劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的需承担赔偿责任不移档案需受处罚。  劳动者应当按照双方约定办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的在办结工作交接时支付。  「专家点评」:诚实信用办理交接理应如此一手交接、一手给钱公平合理但是不排除用人单位滥用该条款故意拖延不支付经济补偿。  用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本至少保存二年备查。  「专家点评」:为什么是二年?不是一年、三年?我想应当是与劳动保障监察条例衔接吧劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在年内未被劳动保障行政部门发现也未被举报、投诉的劳动保障行政部门不再查处第五章 特别规定  第一节 集体合同  第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。  集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立尚未建立工会的用人单位由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。  「专家点评」:本条是关于订立集体合同的规定可以概括为十二个字:平等协商、民主程序、订立主体。  第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。  「专家点评」:此条是关于订立专项集体合同的规定正因为“专”所以不“全”专项合同中未约定的内容应当另行签订劳动合同进行明确。  第五十三条 在县级以下区域内建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同或者订立区域性集体合同。  「专家点评」:注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。  第五十四条 集体合同订立后应当报送劳动行政部门劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的集体合同即行生效。  依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。  「专家点评」:履行报批程序是集体合同生效的前提条件生效后的集体合同具有普遍的约束力即使新入职的新员工也同样适用。  第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。  「专家点评」:订立了集体合同后劳动者获得的实际权利往往会大于政府最低标准这就是签订集体合同的优势。  第五十六条 用人单位违反集体合同侵犯职工劳动权益的工会可以依法要求用人单位承担责任因履行集体合同发生争议经协商解决不成的工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。  「专家点评」:注意用人单位违反集体合同侵犯职工劳动权益的提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者协商是必经程序仲裁诉讼可选择适用仲裁已非前置程序这是对劳动法的一个重大突破。另外我想如果职工违反集体合同的约定用人单位是要求职工承担责任呢还是要求工会承担责任?  第二节 劳务派遣第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立注册资本不得少于五十万元。  「专家点评」:公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的从其规定劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。  第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同除应当载明本法第十七条规定的事项外还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。  「专家点评」:明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动者签订合同的必备条款。  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同按月支付劳动报酬被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。  「专家点评」:实践中劳务派遣处于法律真空地带其不正常发展有点泛滥为了限制这种不正常的发展劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资”势必让劳务派遣有序发展。  第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。  「专家点评」:劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系签订的劳务派遣协议为民事合同受民法调整。  用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。  「专家点评」:用工单位为什么要分割订立数个短期协议?主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调整对此法律做了禁止性规定。  第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。  劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。  劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。  「专家点评」:此条规定了劳务派遣单位的义务。  第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行。  「专家点评」:经济越落后的地方劳动力越过剩劳动者被派遣到经济发达地区后从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平劳动者权益受到严重侵害本条对此行为进行了规制。  第六十二条 用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准提供相应的劳动条件和劳动保护(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬(三)支付加班费、绩效奖金提供与工作岗位相关的福利待遇(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训(五)连续用工的实行正常的工资调整机制。  用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。  「专家点评」:派遣过程的不透明方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”规定了用工单位的义务第二款规定了接收劳动者必须“自用”。  第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。  「专家点评」:劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬而是以身份计酬派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多身份歧视问题突出劳动合同法不遗余力的解决这些问题。  第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会维护自身的合法权益。  「专家点评」:根据我国目前实际情况工会的力量仍显得较单薄本条的分量在本节中算是最轻。  第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。  「专家点评」:协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者该支付经济补偿的派遣单位同样需依法支付。  被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同。  「专家点评」:被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形用工单位可以将劳动者退回派遣单位可以依法辞退。  第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。  「专家点评」:实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工劳务派遣大有成为主流用工形式之势为了遏制这种不正常发展本条明确了劳务派遣的适用范围。  第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。  「专家点评」:本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。  第三节 非全日制用工第六十八条 非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。  「专家点评」:本条是对非全日制用工形式的定义与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发WriteZhu('')号)中的规定有较大区别。  第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。  从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。  「专家点评」:可不签订书面合同可建立双重或者多重劳动关系这就是非全日制用工灵活的典型体现。  第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。  「专家点评」:虽不能约定试用期但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工要试用期何用?  第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。  「专家点评」:解除合同、终止合同均无需理由无需支付经济补偿非全日制用工虽灵活但对劳动者却显得不公平立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。  第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。  非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。  「专家点评」:此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的劳动者有什么救济途径。要求支付经济补偿?看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。  第六章 监督检查  第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。  县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。  县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。  「专家点评」:劳动合同法正式施行后劳动行政部门的事儿多了。  第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。  「专家点评」:本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。  第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料有权对劳动场所进行实地检查用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。  劳动行政部门的工作人员进行监督检查应当出示证件依法行使职权文明执法。  「专家点评」:本条规定了监督检查措施和文明执法要求。  第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。  「专家点评」:建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点建设部门自然责无旁贷劳动合同应当具备职业危害防护条款发生问题卫生部门自然参与进来劳动合同应当具备劳动保护条款出现安全事故又怎么少得了安全生产监督部门?  第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的有权要求有关部门依法处理或者依法申请仲裁、提起诉讼。  「专家点评」:此条款的“依法申请仲裁、提起诉讼”按照人大法工委的解释是一种选择关系仲裁不再是前置程序劳动者有了选择谁还会去劳动仲裁呢?看来仲裁程序如不改为一裁终局劳动争议仲裁委员会终将退出历史舞台。  第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的工会有权提出意见或者要求纠正劳动者申请仲裁、提起诉讼的工会依法给予支持和帮助。  「专家点评」:劳动合同法多个条款规定了工会有提出意见的权力但却未规定用人单位不听取意见有何法律后果这种“意见”在用人单位看来估计也只是一阵耳边风提过了就烟消云散了。  第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理并对举报有功人员给予奖励。  「专家点评」:有“报”必查才是举报的动力所在才能够使违法行为无处遁形实践中我们的劳动行政部门做的怎么样呢?  第七章 法律责任  第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的由劳动行政部门责令改正给予警告给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:此条与第四条遥相呼应这里的违反法律、法规规定的包括实体上的违法和程序上的违法给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任劳动者还可提出解除劳动合同用人单位需支付经济补偿。  第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的由劳动行政部门责令改正给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:合同简单化、单边持有化已经成为很多用人单位的习惯性做法有必要叫停了。  第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。  用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。  「专家点评」:此条为惩罚性条款增加违法成本才是减少违法行为的良方。  第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的由劳动行政部门责令改正违法约定的试用期已经履行的由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。  「专家点评」:注意这里的赔偿金是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿既要支付工资还要支付赔偿金一个都不能少。  第八十四条 用人单位违反本法规定扣押劳动者居民身份证等证件的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并依照有关法律规定给予处罚。  「专家点评」:严格来说此条款设计得非常不严谨从文意理解这里的“责令限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门但根据《居民身份证法》的规定扣押居民身份证的只有公安机关才有处罚权其它任何部门包括劳动行政部门均无权处罚。  用人单位违反本法规定以担保或者其他名义向劳动者收取财物的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:劳动合同法第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任不知道是疏忽呢?还是法律只处罚“收取财物”的行为放任“担保”的横行?  劳动者依法解除或者终止劳动合同用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的依照前款规定处罚。  「专家点评」:“依照前款规定处罚”指的是依照本条第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。  第八十五条 用人单位有下列情形之一的由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿劳动报酬低于当地最低工资标准的应当支付其差额部分逾期不支付的责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的(三)安排加班不支付加班费的(四)解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。  「专家点评」:本条的出现劳动者在仲裁或诉讼中再也无权主张的额外经济补偿金以及拖欠或克扣工资的的经济补偿金了这条对违法的企业来说可算是一种慰籍了。  第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效给对方造成损害的有过错的一方应当承担赔偿责任。  「专家点评」:看到此条浮想联翩:假设由于用人单位的原因签订了年期合同在履行了一年后合同被确认无效双方回到无劳动合同的状态那么一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同?二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同(法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同)?如果都不是那么恭喜用人单位你的违法行为带给你的后果却对你有利。  第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。  「专家点评」:劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会从理论上来说不通知工会也算是“违反本法规定解除”是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢?  第八十八条 用人单位有下列情形之一的依法给予行政处罚构成犯罪的依法追究刑事责任给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的(四)劳动条件恶劣、环境污染严重给劳动者身心健康造成严重损害的。  「专家点评」:这里规定的行政处罚劳动行政部门无权行使。  第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明由劳动行政部门责令改正给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明否则导致劳动者无法享受的得由用人单位买单。  第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前日书面通知用人单位解除劳动合同赔偿责任指的是赔偿下列费用:、招录费用、培训费用、合同约定的其它赔偿。  第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失的应当承担连带赔偿责任。  「专家点评」:挖人有风险招兵需谨慎。  第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正情节严重的以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款并由工商行政管理部门吊销营业执照给被派遣劳动者造成损害的劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。  「专家点评」:实践中劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者间的关系一直是剪不断理还乱本条核心在于“连带责任”终于解决了司法实践中一直难以解决的问题。  第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为依法追究法律责任劳动者已经付出劳动的该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。  「专家点评」:非法用工劳动者也有权获得经济补偿这是对劳动法的一个突破出资人承担无限责任跑得了庙跑不了和尚。  第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。  「专家点评」:连带责任实际上就是双保险劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护这是劳动合同法的第三个连带责任了。  第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责或者违法行使职权给劳动者或者用人单位造成损害的应当承担赔偿责任对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分构成犯罪的依法追究刑事责任。  「专家点评」:有人问我我要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金但劳动部门不处理劳动部门是不是应当赔偿我的工资、加班费、经济补偿金呢?我说你想得太天真了这里的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”只限于行政行为直接造成的损害你的工资、加班费、经济补偿金是用人单位违法行为造成的劳动部门怎么会赔你呢?  第八章 附  则  第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同法律、行政法规或者国务院另有规定的依照其规定未作规定的依照本法有关规定执行。  「专家点评」:事业单位与建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同

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