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新版以案说法-知识产权法.doc

新版以案说法-知识产权法

davis
2010-06-12 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《新版以案说法-知识产权法doc》,可适用于人文社科领域

著作权法一、著作权对象(一)术语解释【著作权】著作权是基于文学、艺术和科学作品而依法产生的权利。没有作品就没有著作权。狭义的著作权指各类作品的作者依法享有的各种权利其内容包括人身方面和财产方面的权利广义的著作权除前述狭义的内容之外还包括艺术表演者、录音录像制品制作者和广播节目的制作者依法享有的权利此也即邻接权。【作品】著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。作品首先是思想感情的表现但思想感情本身不受法律保护同时思想感情的表现也不只是限于文字形式。其次作品应当具有独创性即作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计和综合的结果既非依已有的形式复制而来也非依既定的程式推演而来。最后作品的表现形式应当符合法律的规定有的作品虽然具备前两者条件但如果不符合法律规定的表现形式的要求仍不能受著作权法保护。【时事新闻】时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。【时事新闻】文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。【民间文学艺术作品】在我国民间文学艺术的概念在法学界存有争论但在研究民间文学艺术的学者之间基本一致即认为民间文学只是民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作它在广大人民群众当中流传主要反映人民大众的生活和思想感情表现他们的审美观念和意识情趣具有自己的艺术特色。”民间文学艺术的对象应当包括:()言语表达:民间故事、诗歌和谜语()音乐表达:民间歌曲和器乐曲()动作表达:民间舞蹈、戏剧和各种仪式的艺术形式。关于物质形态的表达(有形表达)包括单色画、彩色画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌、木雕、金属器、珠宝、编织、针织、纺织品、地毯、服饰、乐器、建筑形式不应该属于民间文学艺术的对象。(二)案例电视节目预告表的法律保护一一广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案【案情介绍】原告广西广播电视报社诉称:本报自年创刊后经广西壮族自治区广播电视厅和中国电视报社同意取得刊登广西电视台和中央电视台节目预告表的权利。中国电视报社还授权原告代为追究广西壮族自治区境内各种非广播电视报社擅自刊登中央电视台节目预告表的侵权行为。原告先后在《广西广播电视报》上就禁止擅自刊登有关电视节目预告表问题发出声明其他报纸都停止了刊登只有被告仍继续在每星期一出版的报纸的中缝刊登广西电视台和中央电视台节目预告表。被告的行为侵犯了原告的合法权益影响原告的报纸在广西壮族自治区内煤矿系统和合山市的发行给原告造成了较大经济损失。为此请求法院判令被告立即停止刊登广西电视台和中央电视台一周电视节目预告表的侵权行为公开赔礼道歉赔偿经济损失。被告广西煤矿工人报社辩称:电视节目预告是时事新闻。依照我国著作权法的规定时事新闻不受法律保护不论作者、出版者均不享有版权。被告的报纸确实从年起一直刊登广西电视台和中央电视台一周电视节目预告表但既没有将原告报上的电视节目预告表和文章翻印也未将其整张广播电视报复印下来出售。因此原告诉被告侵犯了其权益毫无根据。被告之所以未执行上级版权机关的规定和裁定是因为它并无法律依据也不符合人民群众的利益。原告在广西壮族自治区版权局的裁定未成为事实之前抢先在《广西广播电视报》和广西电视台公布被告被裁定处罚的消息使被告的名誉受到损害。为此要求原告在同样的新闻媒体上赔礼道歉赔偿经济损失万元。【审理结果】合山市人民法院经公开审理查明:原告的《广西广播电视报》于年月经有关部门批准创刊发行于广西壮族自治区境内。之后原告与中国电视报社签订协议:中国电视报社向原告提供中央电视台节目预告表由原告在其报纸上刊登或转载每期付给中国电视报社稿酬元。原告根据广西壮族自治区广播电视厅桂发字()号文件的精神与广西电视台口头协商将其一周的电视节目预告表由原告刊登每期付给广西电视台稿酬元。被告广西煤矿工人报社未经原告同意从年起在其每周星期一出版的报纸上转载原告报纸中刊登的中央电视台、广西电视台一周电视节目预告表。年月日原告向法院提起诉讼。合山市人民法院认为电视节目预告属预告性新闻范围应视为时事新闻。依照《中华人民共和国著作权法》(年)第条第项的规定对于时事新闻无论新闻单位或者个人都不享有著作权任何人都可以自由使用。原告诉被告侵权无法律依据不予支持。一审宣判后原告广西广播电视报社不服向广西壮族自治区柳州地区中级人民法院提出上诉。其理由是:一审判决把电视节目预告表视为时事新闻、不予保护是错误的。上诉人对广播电视节目预告表应享有使用权。被上诉人广西煤矿工人报社在法庭上对上诉人进行侮辱和丑化事后又利用所办报纸进一步扩散言论侵害了上诉人的名誉权请法院撤销原判责令被上诉人停止侵权并赔偿经济损失。被上诉人广西煤炭工人报社同意一审判决并就上诉人提出的侵犯名誉权之诉提出了反诉。柳州地区中级人民法院经审理认为:时事新闻是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道。一周电视节目预告表是电视台为了让观众预先知道在一周内的节目以便其届时选择收看的预报。因而电视节目预告表不属《著作权法》第条第项所指的时事新闻。国家新闻出版署年月日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定:“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周(或一周以上的)的广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告应与有关广播电视报社协商。”被上诉人不经上诉人许可擅自转载一周电视节目预告表违反了该通知的规定。上诉人通过与电视台订立协议有偿取得在广西壮族自治区境内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权受法律保护。被上诉人的行为已构成对上诉人民事权益的故意侵犯依照《中华人民共和国民法通则》第条第款的规定自应承担民事责任。最终柳州地区中级人民法院判决上诉人上诉有理应予以支持一审判决确属不当应予纠正。【评析】本案的法律问题属于著作权法的保护对象问题关键在于对原告报纸中刊登的中央电视台、广西电视台一周的节目预告表是受著作权法保护的作品还是不受著作权法保护的时事新闻的认定问题。我国年《著作权法》第条第项规定时事新闻不适用于该法年新修订的《著作权法》对此并未修改未对何谓时事新闻作进一步的立法解释。从本案来看二审法院和一审法院对界定时事新闻概念的态度是截然相反的。著作权是基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利它的对象是文学、艺术和科学领域内具独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。这些成果应当具备以下几方面的条件:首先它应当是思想或感情的表现:其次是应当具有独创性或原创性最后是作品的表现形式符合法律的规定。同时我国同国际上普遍做法一样将某些对象排除在外如时事新闻作品虽然其表面具备厂作品的条件但它因涉及国家、社会公众、国际社会乃至全人类的经济、政治、文化和社会生活因而要求广泛而迅速传播不应被控制故法律不予其著作权保护。但是正如有些学者所言新闻作品是复杂的而且传播媒介和手段的进步更为复杂。依现行法一概而论也不免失之公允。实践中尤其是国家间新闻“落地”有偿服务也是普遍做法。就本案而言主要涉及两个焦点问题:一是如何界定时事新闻二是如果不能适用著作权法保护是否可适用其他相关法律予以保护。()著作权法意义上的时事新闻。我国《著作权法实施条例》(年)定义的时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。所谓单纯事实消息即指时间、地点、人物、事件等客观现象或事实。但是本案二审法院认为时事新闻是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道一周电视节目预告表是电视台为了让观众预先知道在一周内的电视节目以便其届时选择收看所以不属于时事新闻。有人认为《著作权法实施条例》在时间上并没有要求必须是“最近发生”一周电视节目预告表作为对将来事实的报道不影响其作为时事新闻的特点二审法院故意不引用现行法条而另创设定义值得探讨。焦点首先集中在事实发生的时间方面二是事实范围方面。我们认为:)是否是“最近发生的事实”不应当是争论的问题对事实发生的预报本身也是另外一个事实。比如美国军方在记者招待会上说将要攻打伊拉克但发布时还没正式攻打如果说攻打事实尚未发生这不算新闻恐怕很荒谬。在逻辑上说一个是尚未发生的攻打事实另一个是对前述信息公布的事实两者不能被混淆且后者也完全符合“单纯事实”的特点。所以是否在法律上有“最近发生”的限定没实质意义况且“最近”本身是个模糊概念假如一个重大事实发间已不在最近但“最近”被披露是否还算新闻对时事新闻的“时事”应作作必要的限定我国《著作权法实施条例》规定的时事新闻为单纯的事实消息外延太过宽泛。假如一个普通艺人的日常小事被娱乐记者报道算不算时事新闻对一个关心该艺人的人来说如机械地理解似乎勉强可以算是但是绝对无关国家、社会公众乃至全人类的经济、政治、文化和社会生活等。所以本案二审法院将时事新闻限定在国内外政治事件或社会事件并认为电视节目预告表不属于时事新闻我们认为是有道理的。在立法解释和司法解释均付阙如时法条遇有疑问只能依靠法官对个案适用自由裁量权。()对电视节目预告表的法律保护。按本文的观点电视节目预告表不属于时事新闻但是这并不意味着它就是能受到著作权法保护的作品。如前所述著作权法意义卜的作品应当具有独创性或原创性以然其独创性要求极低不可与专利的创造性同日而语但毕竟也不同于没有创造性。电视节目预告表的制作虽然也需要花费一定的人力和物力但终究只是对一电视台节目的预告而已并没有任何创造性可言这一点自本案判决生效以来倒是没什么争议。本案争议的对象既非时事新闻也非著作权法保护的作品但是这此作品的某些特定的利益可以通过其他法律加以保护此案的二审法院就是通过民法对其保护的年新闻出版管理署报纸管理局《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定:各地的报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天或第二天的广播电视节目预告但不得一次转载一周或一周以上的广播电视节目预告如需要转载整周的广播电视节目预告应当与有关广播电视报社协商。所以此款规定事实上已经赋予原告获得救济的权利二审法院也认为被上诉人的行为已经构成对上诉人合法的民事权益的故意侵犯依照《民法通则》第条第款的规定应承担民事责任。在此电视节目预告表是作为财产或准财产得到保护的但是这里涉及对该财户或准财产的保护期限问题这个问题一直留有疑问学者常有不同的看法。在国外时事新闻也可以作为准财产受到法律保护被给予一定的时间优先性。有人认为广西煤炭上人报在晚两天后转载的电视节目预告表已经获得了一定的时间优势。不应该再属于法律保护的范畴了。我们认为这是人为地割裂一周电视节目预告表的内容的整体性在该一周的时间未过去之前即预告的节目末播完之前表内的预告内容对最初的预告者而言都是有经济价值的因此其保护期限应该为一周广告语的著作权法保护王定芳诉上海东方商厦有限公司征集入选广告语著作权归属纠纷案【案情介绍】年月日被告上海东方商厦有限公司在上海《每周广播电视》报上刊登广告语有奖征集活动启事向社会公开征集企业户告语要求文字短小简洁、流畅、易记、易上口充分体现“东方”的企业形象。奖励办法为:一等奖名奖元二等奖名各奖元三等奖名各奖元纪念奖名给予一定奖励。截稿日期为同年月日。原告王定芳阅看该征集启事后在规定投稿期限内以“世界风采东方情韵上海东方商厦”一稿应征。届时被告共收到应征广告语三万余条经初评、复评、终评原告应征之广告语经到会专家润色修改为“世界风采东方情韵上海东万商厦”后被评为二等奖之一。同年月日被告在上海《解放日报》上刊登企业标志、广告用语评选结果公告宣布“世界风采东方情一一上海东方商厦”为企业广告用语之一作者为王定芳。被告同时在该公告中刊有“获奖作品版权归公司所有”字样。年月日原告接到被告工作人员的电话后始知自己应征的广告语被录用获奖。两天后原告参加了被告举行的开张典礼。在庆祝晚宴上原告应邀上台畅谈了对获奖广告语的创意构思并接受了被告颁发的“录用奖”荣誉证书及奖金元。事后原告发现被告已在广播、电视、报刊、出租汽车、商品包装袋等处使用该广告语遂向被告提出异议。因协商未果原告于年月向上海市徐汇区人民法院提起诉讼要求确认“世界风采东方情”广告语的著作权归其所有被告立即停止擅自使用该广告语的侵权行为并公开赔礼道歉同时以被告半年营业收入逾三亿元为理由要求被告赔偿经济损失人民币万元。被告上海东方商厦辩称:广告语是商务标语而非著作权法所指文字作品故原告本不享有著作权被告所登广告语有奖征集活动启事属悬赏性质双方权利义务一经实现均不应再提任何主张被告以奖金形式支付报酬后使用原告创作的广告语是行使所有权的权能并不构成对原告的侵权更无须赔偿原告任何损失。要求依法驳回原告的诉讼请求。【审理结果】上海市徐汇区人民法院经审理认为:被告上海东方商厦有限公司以征集启事的方式通过报刊向社会提出了征集广告语的具体要求及有关奖励办法原告王定芳依照被告的要求创作应征并被被告录用授奖双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系。由于被告在征集启事中对录用获奖作品的著作权归属未有明确约定原告在投稿应征时也未作出放弃或转让著作权的允诺依照年《著作权法》的规定委托创作作品的著作权仍应属受托人即原告所有。从双方之间所形成的委托创作合同关系看被告通过录用、授奖等方式已当然、合法地取得了对获奖广告语的使用权被告只要是在本企业广告业务范围内使用“世界风采东方情”广告语并不构成对原告的侵权。原告以被告半年营业收入逾三亿元为理由要求赔偿人民币万元因无损失的事实依据理由不能成立。但是被告在评选结果公告中单万面宣布“获奖作品版权归公司所有”超出了双方之间委托创作合同约定的内容应属无效行为对此被告应承担相应的民事责任。另外在原、被告双方所形成的委托创作合同中对于原告获取使用报酬权、被告对获奖广告语的专有使用权及使用期限等均未加以明确这些缺陷的存在不利于维护双万当事人的合法权益应依照著作权法的有关规定予以调整、充实。最终双方当事人在上海币徐汇区人民法院的主持下达成调解协议。【评析】本案的焦点主要有以下三个:()世界风采东方情”广告语是否属于文字作品这是本案双方当事人的争议焦点。被告认为广告语是商务标语而非著作权法所指文字作品故原告本不享有著作权。我们认为广告语是商务用语和广告语是否构成文字作品这是两个不同层次的问题二者没有必然的逻辑关系前者关心的是广告语的用途它不能决定广告语的作品属性后者的判断则需要借助著作权法的规定进行分析。《中华人民共和国著作权法实施条例》(年)第条规定:著作权法所称作品指文学、艺术、利一学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。第条规定:著作权法所称创作指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。第条第项规定:文字作品指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。文字作品作为首要的和基本的作品形式必须首先符合作品的构成要件即该作品应当是思想或情感的表现该作品应当具有独创性或原创性该作品的表现形式应当符合法律的规定。此三个条件缺一不可。本案系争的“世界风采东方情”这句广告语是根据被告的有奖征集活动而“量身打造”的。它以文字形式得以表现既不是依已有的形式复制而来也不是依既定的程序或程式推演而来应当可以被认定具有原告的创作个性(这一点也得到了国家版权局的肯认)它亦能以有形形式复制否则被告怎么能在广播、电视、报刊、出租汽车、商品包装袋上到处使用所以原告的广告语应当可以被认定符合作品的构成条件理当受著作权法的保护。虽然广告语不在《著作权法》列举的文字作品范围之内但不能就此推定其不属于文字作品文字作品的概念本身就是开放式的作品无论附着在何种载体之上只要该文字形式得以显示其存在就属于文字作品。还有必要提及的是本案系争的广告语只有短短个字却也可以成为著作权法中的作品这就告诉我们对作品属性的判断和其表达的文字的“数量”并没有必然的关联无论表达字数的多少只要符合作品的构成要件就应当毫不犹豫地认定其为作品毕竟表达的文字的数量只是反映了一个客观事实。前几年一句十分流行的广告词“到处逢人说汉斯”也仅个字但也并没有妨碍其拥有作品的地位。学者就认为虽然该句广告语和唐诗“到处逢人说项斯”仅有一字之差但已可见改编者的独到之处可以认定为是对唐诗的改编。()原、被告之间产生的是何种法律关系本案被告通过新闻媒体向社会征集广告语这种征集行为并不属于著作权法的调整范围对其法律性质的认定尚需借助《合同法》的规定。我们认为根据合同法基本原理被告的征集行为类似于合同法中的要约邀请所谓要约邀请根据《合同法》第条是指“希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的视为要约”。被告的征集行为明显带有商业广告的性质至于其内容是否符合要约的规定则需要再结合要约的定义予以分析。《合同法》第条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定(二)表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。”本案被告在其征集活动启事中明确标明:“奖励办法为:一等奖名奖元二等奖名各奖儿三等奖名各奖元:纪念奖名给予一定奖励。截稿日期为同年月也就是说并不是只要应征即可获得奖励还需经过被告的遴选因此该启事并不具备要约的条件该征集行为属于要约邀请性质的商业广告当无异议。既然征集广告属于要约邀请那么因该广告而前来应征的行为应当属于要约了即将其为应征而创作的广告语向被告投稿倘若应征者的广告语入选则被告即应履行其在征集广告(即要约邀请)中所提出的承诺。正因为如此。不能将征集行为与应征入选结果结合在一起井认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。著作权法上的委托创作合同是委托人和受托人依约订立的。受托人依约定向委托人提供的不是劳务也不是处理事务而是特定的作品。这种特征在合同法理论中比较接近于承揽合同的法律性质。所谓承揽合同是指承揽人与定作人约定由承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并将工作成果交付给定作人定作人为此支付报酬给承揽人的合同。根据合同法基本原理承揽合同属于诺成合同即双方当事人意思表示一致即可成立而不是实践合同。因此本案主审法院认为被告仁海东方商厦有限公司以征集启事的方式通过报刊向社会提出了征集广告语的具体要求及有关奖励办法原告王定芳依照被告的要求创作、应征。井被被告录用授奖双方之间因此已形成实践性的委托创作合同关系难谓妥当违背了承揽合同的基本属性。并且本案的征集启事也无法代替双方当事人之间的委托创作合同它不可能规定著作权法意义下的委托创作法律关系。它仅是对应征行为产生一定作用即起到确定入选资格的作用和确定奖励级别、数额的作用。征集启事在征集者与应征者及应征人选者之间也并不直接产生著作权法律关系。此外被告还认为其所登有奖征集活动启事属悬赏性质双方权利义务一经实现均不应提任何主张。我们认为被告所认为的“悬赏”性质不同于债法的“悬赏告”。债法的悬赏广告一般认为是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人给付广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的法律性质理论上主要有三种学说:)要约说认为悬赏广告不是独立法律行为乃对于不特定人的要约相对人依对广告指定行为的完成而有承诺的意思实现因而成立双方之间的合同相对人基于合同而对广告人享有报酬支付请求权广告人负有给付报酬的义务。)单方行为说认为悬赏广告为一种单方的民事法律行为系广告人以一方的意思表示负担债务以一定行为的完成为其生效要件。换言之一定行为的完成并非对广告而为的承诺而是债务发生的条件。)折中说认为悬赏广告兼具单方行为与要约行为两种性质如将悬赏广告的性质专门认定为合同或者专门认定为单方法律行为均有不足。应将符合合同法调整范围的悬赏广告作为合同对待将不符合合同特征的悬赏广告作为单方法律行为。在我国司法实践中通说认为悬赏广告的性质为要约行为或合同行为。本案中的征集启事和悬赏广告性质各异只是一种商业广告而已千万不可等同。()被告在评选结果公告中单方面宣布“获奖作品版权归公司所有”的做法有无法律依据著作权归属于作者这是我国著作权法的立法核心。根据我国著作权法的规定著作权不属于作者享有的作品仅有以下几种特殊情形即)法人或非法人单位视为作者的作品)职务作品中由法人或非法人单位享有除署名权以外的著作权中其他权利的作品)委托创作合同约定著作权归委托人享有的作品。除此以外著作权中的财产权利可以依法转移或许可他人使用。转移即指《著作权法》(年)第条规定的继承和承受的方式。许可即指使用权的许可通过订立著作权许可使用合同的方式实现。本案中原告并没有转让其著作权给被告的行为。因此本案被告单方面宣布“获奖作品版权归公司所有”不符合上述任何一种情况主审法院认定其这种行为属无效行为是正确的。著作权的角色形象权和商标权的冲突问题一一冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵犯著作权案【案情介绍】原告冯雏音系被继承人张乐平(年去世)的配偶原告张娓娓、张晓、张融融、张朵朵、张建军、张慰军、张苏军系被继承人张乐平的子女。张乐平自世纪。年代起即创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象自年月出版其漫画集《三毛第一集》起至年月再版《三毛流浪记(全集)》止先后出版各类“三毛”漫画集达次之多其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》、《三毛新事》等。年月日上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记(登记号为登字一一F一)。年年初原告发现被告销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知被告于年月日至年月日期间共向国家工商行政管理局商标局申请类标有“三毛”漫画形象的商标(已核准类)。在此期间被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标件现尚有库存。件。但经当地工商行政管理部门证明被告目前只在“精纺呢绒”上使用“三毛”牌注册商标。年月日原告冯雏音等以侵犯著作权为由向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。原告诉称:已故漫画家张乐平自世纪年代至。年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人翁为“三毛”的漫画故事其代表作有《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。其中以大脑袋、头上只有三根发、鼻子圆圆为特征的小男孩“三毛”的漫画形象作为一个美术作品其著作已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后其生前全部著作权中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。被告的上述行为已构成对张乐平及继承人的严重侵权。要求判令被告停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币万元。被告江苏三毛集团答辩称:被告是依照《商标法》的规定申请注册“三毛”牌商标而申请行为不是侵权行为。国家工商行政管理局商标局依法核准被告申请注册的“三毛”商标被告依法使用故不构成对原告的侵权。原告作为著作权的继承人不享有对被继承人人身权的继承故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿万元没有事实和法律依据。其使用的“小男孩”漫画形象是委托当地一美术工作者设计的一商标该“小男孩”穿西装、带领带与原告的“三毛”漫画形象并无联系。【审理结果】上海市第一中级人民法院认为:大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后本案原告作为已故著作权人的继承人享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利其合法权益应受法律保护。被告称其委托当地一美工设计商标但被告将“三毛”漫画形象作为商标申请注册和作为企业形象使用侵犯了原告的著作权。被告应对未经许可使用原告“三毛”漫画形象作品的侵权行为负责。因此被告所称的其使用的商标已被核准登记注册使用行为就是合法行为的理由不能成立。原告继承的是著作权人的财产权故原告诉请要求被告登报赔礼道歉于法无据不予支持。原告诉请要求被告赔偿损失万元但未能提供充分的证据予以核实。考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等及被告已使用了张“三毛”商标故被告应酌情赔偿原告的经济损失。一审判决后被告江苏三毛集团公司不服向上海市高级人民法院提起上诉其主要理由为:()上诉人使用的商标不构成对被上诉人的侵权。一审中上诉人多次强调商标设计人设计“三毛”商标时的创意并非来自张乐平笔下的“三毛”形象。在张乐平创作三毛漫画形象之前世界著名漫画家、瑞典的奥斯卡·雅各布生创作的“老三毛”已经传入了中国其典型的特征便是大脑袋、头上只有三根毛、鼻子圆圆的。正如洪佩奇先生在雅各布生系列漫画作品译本序言中所说:我国的许多漫画家有不少是受“老三毛”影响的。直至现在系列连环画作品中主人公头上三根毛的形象仍不乏其例。“三毛”商标的设计人在设计该商标标识时已经明确约定该商标的著作权归商标设计人由此产生之法律后果不由上诉人承担。据此上诉人使用的“三毛”商标不构成对被上诉人的侵权。()上诉人使用该商标的行为是合法的。上诉人使用的“三毛”商标系经国家工商行政管理局商标局核准注册后使用的。且在商标公告后异议期内被上诉人并没有提出异议。因此上诉人在自己的产品上使用三毛商标的行为不违法。()上诉人不应向被上诉人赔偿损失。理由是:)大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的三毛形象并非张乐平笔下漫画所特有的形象。)商标标识的著作权归商标设计人与上诉人无涉)被上诉人不存在经济提失。因为判决书所决定的“考虑到原告为制止被告的径权行为所支付的费用等”均是由被上诉上自己所造成的扩大的损失被上诉人完全可以用他们以前常用的“诉讼”途径向人民法院提起诉讼。而且上诉人所销售的产品完全是靠企业的信誉和产品的质量赢得顾客与商标标识的形象无必然的内在联系。综合上述理由上诉人请求上海市高级人民法院撤销原判另作公正判决。被上诉人冯雏音等在答辩中坚持一审中的全部理由和意见。上海市高级人民法院认为:大脑袋、头上长三根毛、鼻子圆圆的小男孩“三毛”漫画形象系张乐平独立创作并享有著作权。现该权利归其合法继承人即被上诉人享有。上诉人江苏三毛集团公司辩称‘“三毛”形象为瑞典奥斯书·雅各布生所创作一节显与事实不符。张乐平创生的“三毛”是我国公众熟悉的漫画形象上诉人理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为。现上诉人提出该商标由他人没汁由此产生的法律后果其不负责于法无据。法院不予支持。本案涉及的是上诉人侵犯被上诉人的在先权利故上诉人认为其“三毛”商标已注册属合法使用不侵犯他人权利也属无理。原审法院根据被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求作出责令上诉人酌情赔偿被上诉人损失的判决是正确的应予维持。原审在审判程序上并无不当之处上诉人上诉理由不能成立。综上所述原判决认定事实清楚诉讼程序合法适用法律正确。判决驳回上一诉维持原判。【评析】本案在审判过程当中争议并不激烈但从学理的角度予以审视却“大有玩味”。首先本案是否属于被告商标权和原告著作权的冲突问题我国年《商标法》第条和年《商标法实施细则》第条都规定了侵犯他人合法在先权利进行注册的属于不当注册商标应当撤销该注册商标。年新修订的《商标法》第条和第条分别对在先权利的保护作出了更明确的规定很多人认为本案最显著的特色是涉及著作权与商标权两种不同类型知识产权的冲突问题并对此进行了广泛的争论。而事实上这早已为著作权法理论所解决山:使用他人设计的图案作为自己经销的商品上的商标的确属于一种侵犯著作权的复制行为该著作权人虽然不是“在先商标权人”但他确是“在先权利人”是有权禁止原中请人的申请行为的利害关系人。所以大多数国家的商标法允许在先权利人在一项商标被批准注册若十年内对该注册提出无效诉讼。我们认为本案真正的焦点其实并非在此。其次本案原告是否对“三毛”这一漫画形象享有著作权我们知道著作权法对作品独创性的要求很低只要作品体现了作者自己的取舍、选择、安排、设计和组合即可。“三毛”的漫画大凡可以抽象出一个共同的特点即一个大脑袋、圆鼻子、头上只有三根毛的漫画形象。那么原告是否对这一漫画形象当然地享有著作权这又涉及作品的角色形象权问题了。角色形象权在我国著作权法中尚无明文规定但在实践中作品的角色形象一般都是通过具体的作品表现出来。作品因其符合著作权法所要求的独创性受到著作权法的保护实属必然但该作品反映的形象是否必然受到著作权法保护我们认为此处大有研究的余地作品和作品的角色形象应当是两个不同的问题。本案被告也辩称其使用的“小男孩”形象是委托当地搞美工的高建森为其设计的一个商标与原告的“三毛”漫画形象并无联系大脑袋、长着三根毛、圆鼻子的“三毛”形象并非张乐平笔下的漫画所特有的形象。所以如果说直接地、整体地使用“三毛”漫画作品毫无疑问地构成了著作权侵权那么在仅仅援用了该作品中的一个角色并对其局部作了适当改动从而为其赋予了再创作的含义时该改动后的角色形象可以脱离漫画作品而单独地受到著作权法保护}吗如果可以其依据又在哪里故而上海市第一中级人民法院在审理结论中指出:“被告将‘三毛’漫幽形象作为商标和企业形象使用严格地讲不是著作权法意义上的复制、发行著作权人的作品。”因此很难用侵犯复制权来对被告的行为进行定性进而只能判决被告酌情赔偿原告万元。在此对于脱离了作品的角色形象若非要以著作权法来进行保护的确很难自圆其说退一步讲如果该角色形象仅来源于一部济济无名的漫画作品恐怕也就不会受到如此关注了。可见对于一些家喻户晓的角色形象当聪明的商家为它换件衣服或戴顶帽子后著作权法保护的缺位便凸显了。对此二审法院在审理结论中的一段话颇有启示它们认为以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口影响非常广泛。事实上三毛集团公司不可能不知道中国有这样一个“三毛”形象因此尽管被告称其委托他人代为设计商标也不能得出这样一个结论:被告不知道或者不可能知道“三毛”漫画形象作品的存在。这段话的核心就在于:被告事实上利用的并不是“三毛”漫画形象本身而是该角色形象的大众化认知及广泛的影响力。最后关于本案的赔偿数额。在本案中作为在先权利的著作权的权利应该穷竭于该作品被当做商标使用为止“三毛”商标的价值不是通过对“三毛”形象的审美获得的而是被告通过长期经营积累的虽然它也被复制、发行但不是著作权法意义上的使用方式。本案被法院勉强地定性为著作权侵权案件并据此认为被告使用“三毛”商标与被告的产品利润没有必然联系因此不考虑被告的利润情况判决被告酌情赔偿原告万元。若依著作权理论这的确是合法且适当的“因为依版权之诉应以侵犯版权的复制品本身的价值作基础去计算而在这里‘侵权复制品’是所印刷及使用的、以纸张或其他物质为载体的标识本身而只有在商标侵权时计算基础才不是承载被印刷作品的标识本身而是商标贴附的有关商品”。之所以有这样的区别原因在于:当纯粹地侵犯著作权时通常不涉及被侵权作品的角色影响力、号召力等内容而是看中了被侵权作品本身的艺术美感而作品美感能否在消费者中留有较广泛的印象大部分取决于作品使用次数即复制件的多少故而在一般的著作权侵权案件中是以复制品本身价值为基础计算侵权人的不当得利的而在侵犯商标权的情况中侵权人意图通过使用复制、仿制或模仿他人注册商标的商标这一行为而使消费者产生混淆、错误从而“借用”被侵权商标的良好商誉欺骗消费者购买商品或作出服务选择这种“搭便车”的行为使侵权人以较小的成本与投人获得了较大的收益直接一导致了受害企业产品市场份额的丧失因此在衡量侵权人不当得利时应以商品的数额而非标识的数额为计算基础。但我们认为其实在大部分非法使用类似角色形象特征的著作权侵权案件中侵权人着眼的往往不是作品的艺术性本身而是该作品角色形象所蕴涵的公众影响力及消费吸引力。当侵权人擅自使用时实际卜是盗用了该角色形象的良好信誉而这背后则是角色形象浸润了创作人或设计人的辛勤劳动。在类似“三毛”侵权案之类的纠纷中由于在先权利人(著作权人)未先行申请注册商标故而排除了适用商标权法保护的可能。据此有人提出在我国应当确立“商品化权”这一新的权利类型对角色形象等特殊对象进行保护以弥补著作权法保护不周的尴尬。并进而论证说:“如能利用商品化权对角色形象进行保护即可以商品销量为基础计算赔偿额将使得侵犯商品化权的收益与著作权侵权不当得利在计算结果上存在着悬殊的差异从而避免了对商品化权人极大的不公。可见以著作权侵权救济方式来处理‘三毛’侵权案之类的纠纷虽然能够部分地达到保护作者经济收益的目的但却可能有违公平因而并不科学可行从这一意义上说确立商品化权是必要的。”是否真有必要确立这样一种新的民事权利我们认为仍有待研究。作品名称是否受著作权法保护一赵继康、王公浦诉被告云南曲靖卷烟厂著作权纠纷【案情介绍】原告赵继康诉称:原告(笔名季康)与王公浦(笔名公浦)于年共同创作了电影文学剧本《五朵金花》。被告曲靖卷烟厂未经两作者同意擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王公浦创作《五朵金花》的原意侵犯了原告的著作权并构成不正当竞争行为。被告曲靖卷烟厂答辩称:()原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属于职务行为该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品原告不享有著作权。()“五朵金花”四字不具有独创性而是自古在云南省白族民间广为流传的用语不受著作权法保护。()曲靖卷烟厂将“五朵金花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续该行为合法、有效不构成侵权也未侵犯原告的任何在先权利。()我国法律规定的不正当竞争行为是指发生在经营者之间且产生于同一领域的行为曲靖卷烟厂的香烟和原告的剧本显然不属同一领域本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》予以调整。()本案已超过诉讼时效原告已丧失胜诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。【审理结果】云南省昆明市中级人民法院认为:原告赵继康、王公浦于年创作出版了电影文学剧本《五朵金花》对该剧本两原告依法享有著作权受法律的保护。本案中被告的行为是否侵犯了两原告的著作权要从以下几方面分析:首先“金花”是对白族妇女的称谓“五朵”也只是数词和量词的组合“五朵金花”一旦独立成句仅能表现为对位白族妇女的称谓。而电影文学剧本《五朵金花》所要表达的思想实质是通过阿鹏找金花的这段经历勾画出今天白族人民生气勃勃、热情劳动、能歌善舞的一幅美景。因此单就“五朵金花”一词而言得不到著作权保护。其次从法律上看被告在年开始用“五朵金花”之名生产卷烟年用“五朵金花”之名注册了卷烟商标。依照年月日起施行的《中华人民共和国著作权法》规定没有具体明确表述对作品名称进行保护《著作权法》中所列举的种侵权行为也未包括对作品名称构成侵权的情形。另外从中国国家版权局针对我院的函作出的权司()号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》看作品名称不受著作权法的调整。综上原告要求确认被告侵犯其著作权的请求无法律依据应予驳回。一审判决宣告后双方当事人均向云南省高级人民法院提出了上诉。云南省高级人民法院对争议焦点逐一进行了分析评判:()赵继康是否因起诉时超过诉讼时效从而丧失本案胜诉权云南省高级人民法院认为本案的诉讼时效应当根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第条的规定确认。由于“五朵金花”牌香烟至今仍在生产、销售且《五朵金花》剧本的著作权保护期限未满而赵继康的诉讼请求之一即要求曲靖卷烟厂停止侵权未请求赔偿故即使赵继康起诉时超过诉讼时效也不必然完全丧失本案的胜诉权。曲靖卷烟厂主张“本案因赵继康起诉时已超过诉讼时效从而丧失胜诉权”的理由不能成立本院不予支持。()赵继康是否是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人云南省高级人民法院认为根据我国《著作权法》(年)第条的规定除法律另有规定以外著作权属于作者。由于《五朵金花》剧本自创作完成至今署名人一直为季康、公浦没有第三人就该著作权的权属问题主张权利曲靖卷烟厂要否定赵继康是《五朵金花》的作者需承担举证责任。从曲靖卷烟厂提交的组证据看不能证明《五朵金花》剧本是法人作品。同时上述证据也不能证实赵继康和王公浦二人的创作行为是职务行为。赵继康作为该剧本的作者之一依法享有著作权。()曲靖卷烟厂将“五朵金花”作为商标使用是否侵犯著作权或构成不正当竞争我国著作权法对作品名称是否受著作权法保护没有明文规定。在本案一审过程中一审法院就“文学作品名称是否受著作权法保护”这一问题向国家版权局去函咨询国家版权局版权管理司于年月日作出了权司()号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》。该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性如具有独创性则应保护。同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竟争法》调整更为恰当。云南省高级人民法院认为根据我国著作权法的规定著作权法保护的客体是作品但如果该作品名称具有独创性即可享有著作权则会出现作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权的情况那么基于同一部作品相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权这既不符合法律逻辑也不符合法律规定。就本案而言《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品“五朵金花”四字仅是该剧本的名称是该剧本的组成部分读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格离开了作品的具体内容单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限不能囊括作品的独创部分不具备法律意义上的作品的要素不具有作品属性不应受著作权法保护。综上所述赵继康主张“曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的名称作为商标使用侵犯其著作权”的观点本院不予采纳。至于赵继康请求本院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》保护其权益的问题虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竟争法调整但国家版权局对《中华人民共和国反不正当竞争法》没有解释权。本院认为反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竟争中发生的法律关系目的是保障社会主义市场经济健康发展鼓励和保护公平竟争制止不正当完与行为保护经营者和消费者的合法权益而赵继康并非市场经营主体与曲靖卷烟厂也不存在竟争关系此行为不属于不正当竞争行为。综上所述云南省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚适用法律正确应予维持。【评析】本案双方当事人争执不下的焦点是:作品标题是否受著作权法保护作品标题不仅同作品整体不可分割而且是作品之间相互区别的主要标志。我国著作权法并没有明确规定作品标题是否可以作为著作权法的保护对象司法实践中的处理也并不完全一致例如一句由个汉字所组成的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”被认为是具有著作权的。但法官在另一起案件中对作品的标题“中华老字号”却未予保护不过也肯定了具有独创性的标题是可以给予保护的。法官在该案判决中提出:作品属于一定思想内容的表达具备一定的思想内容是构成作品的必要条件。“中华老字号”仅为一个书名。该书名本身并不包含任何思想内容。如原告的创作活动赋予其一定的意义该意义也是来源于该书的内容而不是来源于该书名本身。“中华老字号”系两个通用名词的简单组合不符合作品独创性的要求。该判决明确了有独创性的作品标题应表达作者的思想。为此近年来我国法学界一直在寻找一个恰当的模式来对之进行保护其中一种比较主流的观点是将作品标题作为“形象权”或者“商品化权”的客体于以保护例如有关本案就有观点认为曲靖卷烟少侵犯了著作权人的商品化权而不是著作权。这固然不失为一个讨论的方向但是困顿却一直与之共存毕竟“形象权”抑或“商品化权”仍局限于纯理论上的探讨。它只是从边缘领域中抽象出来的一个法学概念对它的研究国外尚未定型国内也刚刚起步在我国它仍属一种应然的法益而非实然的法定权利尚不能解决司法市判中的实际问题。在世界范围内作品标题是否获得著作权法的保护也并不一致大体有以下儿种模式:()英国。一般而言英国法院不会将著作权保护延及单个词语以及书籍或影片的标题除非该标题在娱乐或说明方面有足够的篇幅或具有足够的创造性其认为一个单词或几个单词的组合很难作为一件有独创性的作品来保护。法官们认为单独的一个单词不能提供信息、教导和文学上的享受(information,instruction,orliterarypleasure)因此作为文字商标的EXXON没有获得著作权保护尽管该公司投人了大量的研究和选择才确定一个合适的用词。同理作品的标题也不能受到著作权法保护因为它不能负载足够量的劳动。法院认为当标题只是作为一件作品的一部分而存在时将标题单独使用的行为不能被认为是对作品的实质部分的使用因此将歌曲《闯入银行的男人》的名称作为电影名称使用不构成侵权。“律师的日记”被认为太容易被人们作为日记的名字而未能获得著作权法的保护。()法国。《法国知识产权法典》第L条规定如果作品的标题具有原创的特点那么可以同作品本身一样受到保护。法院在一些案件中给予单个单词以著作权保护但是却在另外一些案件中拒绝给予保护法官们并不乐于解释怎样将可以作为作品保护的标题与那些不能受到保护的标题区分开而只是建议对那些仅仅是由作为描述用的常用词语构成的标题不给予著作权保护如“时间的主人”因经常被用来形容人们对时间和空间的控制和掌握而没有得到保护。()美国。与英国相同美国亦不主张给子标题、标语等以著作权保护。在Takeall案中法院认为原告主张的短语“你挑对了嗯一哼”不具有独创性不受著作权法保护。电影《星球大战》的著作权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯其作品标题的著作权亦未获得法院的支持。我们认为作品标题是否可以获得著作权法的保护以下两个方面都应当予以考虑:第一作品标题受著作权法保护的前提是必须满足作品的独创性要求。著作权法保护的对象是作品对作品名称是否应给予著作权法保护不能一概而论。依据是否具有独创性可将作品名称分为两类即具有独创性的作品名称和不具有独创性的作品名称。对于前者应给予著作权法保护而对于后者则不应给予著作权法保护。所谓作品我国《著作权法实施条例》(年)第条将其定义为:“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”对于如作品标题等短语或短句是否享有著作权我国著作权法虽没有明文规定但是如果该短语或短句能够满足独创性的要求就应当作为作品给予著作权法保护。就本案而言电影文学剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品但仅就“五朵金花”四字而言并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素。首先该词组由一个数量词“五朵”和一个名词“金花”组成不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容其次在云南“金花”作为对白族妇女的称谓古已有之并非原告独创。“五朵金花”这一词组的构成虽然有可能包含作者的思想感情及创作意图但我国著作权法所保护的是作品的内容是作者的表达而非作者的思想。因此“五朵金花”这一词组只有与作品内容一起共同构成一部完整的作品才受我国著作权法保护。至于如何认定作品标题的独创性则又是一个司法实践中的难题了其困难在于如何衡量作者智力投入的数量。因为字数越少其获得著作权法保护所要求的创造性程度应越高否则对普通的片言只语给予著作权法保护他人动辄侵权也不利于思想的交流和文化的进步。例如我国最短的诗《生活》其内容只有一个字“网”。作为文学作品该诗因表达了作者对生活的认识包含了作者的智力创作其作为一个整体应受著作权法保护。但是这首诗的标题本身因只是一个简单的词汇脱离开作品内容就无法体现其独创性。因此有人认为“在评价短语或短句的独创性时宜采用法国‘反映作者个性’的严格标准作者投人的智力劳动应使作品具有个性与公众熟知或常用的词汇、短语和句子以及容易想到的表达相区别”。第二“五朵金花”一词是否属于《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分也需要考虑。即便作品的名称(或者其中一部分)并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素但是只要它构成了该作品的实质或者核心部分仍应予以著作权法保护。这一点在判定一部作品是否剽窃了他人的作品时尤其应当子以审查。就本案而言《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品“五朵金花”四字仅是该剧本的名称是该剧本的组成部分读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格离开了作品的具体内容单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限不能囊括作品的独创部分因此“五朵金花”一词不论从形式上还是从内容上均不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。在著作权法领域不同作者基于各自的创作可以产生名称相同但形式、内容不同的作品在不同领域则产生性质不同的权利如果对作品名称单独给子著作权法保护禁止他人使用“五朵金花”一同既有忙于社会公平理念也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣此外本案原告还曾请求法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对其保护L云南省高级人民法院认为虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整但国家版权局对《中华人民共和国反不正当竞争法》没有解释权。同时认为反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系目的是保障社会主义市场经济健康发展鼓励和保护公平竞争制止不正当竞争行为保护经营者和消费者的合法

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