《民法60讲》学习笔记，全书中的精华

八方考资(www.skbafang.com) 09司考全程最新最全资料 民法笔记 民法总则理论 基本原则：公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用 民事法律关系基本理论 民事法律行为的生效要件 （一）行为人具有相应的民事行为能力 （二）意思表示真实 （三）内容合法 支配权、请求权、抗辩权、形成权 支配权：可以直接支配权利客体（物、人身权利、智力成果） 请求权：请求权是债权的主要内容，债权不限于请求权，请求权是诉权的基础。 抗辩权：以请求权的行使为前提。 形成权：单方行为，不得附条件，已经行使不得撤销，适用除斥期间。典型的形成权：撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。 　　　　 可撤销民事行为中的撤销权（合同54条） 撤销权　　债的保全中的撤销权（合同74条） 　　　　　赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权） 　　　　　限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条） 追认权　　无权代理中本人的追认权（合同48条） 　　　　　无权处分中权利人的追认权（合同51条） 　　　　　　　　约定解除权（合同93条第2款）　　 　　解除权 法定解除权　　一般法定解除权（合同94条） 　　　　　　　　　　　　　　　特别法定解除权 无因管理 一、构成要件：管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定或约定义务 二、管理人权利：有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用，以及在该活动中受到的实际损失，没有报酬 三、损害赔偿责任：有重大过失才负赔偿责任，一般过失应免除或减轻管理人责任 不当得利 一、构成要件：一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据 二、效力：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息： （1）善意：返还现存利益。 （2）恶意：返还所受利益。 （3）如果取得时为善意、事后为恶意，返还义务以恶意发生时存在的利益为准。 利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴 民事主体制度基本理论 自然人民事权利能力 出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明 死亡顺序：无继承人→长辈→同时 胎儿的应留份额： 1)胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。 2)胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。 3)胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产， 依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。 自然人民事行为能力 无行为能力的民事行为效力可分三种情况： 1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。 2)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。 3)除以上两个行为外，其余皆无效。 限制行为能力的民事行为效力可分四种情况： 1)纯获利益的行为有效 2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。 3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为 4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为 监护 （一）监护人比较：   未成年人（包括患精神病的未成年人） 精神病人 一般监护人（按顺序） 首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一）   祖父母、外祖父母。 （二）   兄、姐。 （三）   关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 （一）   配偶。 （二）   父母。 （三）   成年子女。 （四）   其他近亲属。 （五）   关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 单位监护人 没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序，按有利原则。 精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用，参看民诉笔记。 （二）指定监护人（在法定监护人中指定）： 有关组织指定→法院指定 （三）特殊情况下责任分配： 1、父母离婚后的责任分担： 1)同子女共同生活的一方单独承担 2)惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。 2、委托监护时的责任承担： 委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约 定向受托人追偿。 3、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况： 1)有经济能力的，由本人承担 2)无经济能力的，仍适用民法通则133条。 4、侵权时已满18周岁的，分三种情况： 1)原则上由本人承担，不适用民法通则133条 2)无经济收入的，抚养人垫付 3)垫付有困难的，可判决或调解延期给付 宣告失踪、宣告死亡 比较表：   条件 起算 利害关系人及申请顺序 公告期 宣告失踪 下落不明2年 从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。 近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。 3个月 宣告死亡 4年 2年 证明 从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。 近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。 申请宣告死亡的顺序： （一） 配偶。 （二） 父母、子女。 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 （四）其他有民事权利义务关系人。 申请撤销死亡宣告不受上顺序限制 普通：1年 特殊：3个月 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。 注意： 1.   下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 2.   宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。 3.   申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无限人没有资格申请。 法人权利能力 人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了禁止性规定。 法人机关、分支机构、职能机构 法人机关 法定代表人 分支机构 职能机构 工作人员 权力来源 法律、章程 法律、章程 法人授权 法律、章程 法人委托 与法人的关系 代表 内部是劳动合同关系，对外是代表关系 在总部之外设立 在总部设立 内部是雇用或劳动合同关系，对外是委托代理关系 法人资格 无 责任承担 法人承担 对外职务行为即法人行为，由法人承担 法人承担，执行时先执行分支机构财产，不足部分法人支付 法人承担 职务行为由法人承担法律责任 诉讼地位 无 无 1、依法设立并领营业执照的，法人、分支机构为共同诉讼当事人，或分支机构为当事人；否则法人为当事人。2、金融机构以其分支机构为当事人 无 无 特别企业法人： 法律法规 具备法人资格 不具备法人资格 《铁路法》 各铁路局、铁路分局 火车站 《邮政法》 邮电局、邮政局、电信局 邮电所 《银行法》 人行、各商业银行总行 各银行分行、支行 《保险法》 总公司 分公司 《航空法》 航空公司、机场 民事行为及代理 一、民事行为： 民事行为种类 条件 / 类型 备 注 有效民事法律行为 1.   相应民事行为能力。 2.   意思表示真实。 3.   标的合法。 当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。 无效民事行为 1.   不具民事行为能力。 2.   意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3.   恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。 4.   标的违法。 a.    违反法律或者社会公共利益的。 b.   经济合同违反国家指令性 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的。以合法形式掩盖非法目的的。 5.   标的不可能。 1.   特殊无效民事行为： a.   间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。 b.   行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。 c.   凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。 2.   无效的民事行为从行为自始无效。 3.   民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 附条件的民事行为 1.   延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。 2.   肯定条件和否定条件。 1.   条件特征：将来、不确定、约定、合法。 2.   如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。 3.   不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。 区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。 附期限的民事行为 1.   延缓期限和解除期限。 2.   确定期限和不确定期限。 死亡应该为期限。 可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效） 1.   欺诈。 2.   胁迫。 3.   乘人之危。 4.   重大误解。（双方均可） 5.   显失公平。（双方均可） 1. 请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。 2.撤销后民事行为自始无效。 3. 撤销权行使期限： 自行为成立时1年（除斥期间）。 不能对抗善意第三人。 效力未定的民事行为 1.   行为能力欠缺。 2.   处分权欠缺。 3.   代理权欠缺。 4.   债权人同意的欠缺。 1.   追认：明示，向有权相对人作出。 2.   相对人的催告权：一个月内追认。 3.   相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。 二、委托代理 内容 委托代理的特征 代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人 产生依据 委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系 六大连带责任 1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间、 特殊代理 共同代理 共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。 复代理 产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益 特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人 责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。 三、无权代理与表见代理：   类型 效力 善意人资格 第三人权利 追认 相对人的权利 催告权 撤销权 狭义无权代理 1.自始无权。 2.超越范围。 3.超越时间。 效力待定 善意但可以有过错。 善意第三人：有催告权、有撤销权。     恶意第三人：有催告权、无撤销权。 向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。 向本人或法定代理人为之。 向无权代理人为之。 表见代理 无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。 例外情形： 1.   盗用他人文件 2.   借用文件。借用人与出借人负连带责任。 产生有权代理的效力 善意且没有过错。 不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。 善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。 四、间接代理 显名的间接代理 （1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人（有证据证明时） 隐名的间接代理 （1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人 合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约：受托人→披露义务 委托人→介入权 第三人→抗辩权 合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：受托人→披露义务 第三人→选择权（向委托人或受托人主张，权责后不可变更） 委托人→两项抗辩权 诉讼时效制度 一、种类： 1、一般：2年 2、特殊：（1）1年：“产品不合格”“身体受伤”“寄存”“租金” （2）3年：“船舶油污”造成“环境污染” （3）4年：国际货物买卖合同、技术进出口合同 注意：产品质量引起人身损害的，可提起侵权之诉（《产品质量法》2年）或违约之诉（《民通》1年） 二、起算： （1）未约定履行期限的，自恩惠期届满之日起算。 （2）人损中，当时发现的，从侵害之日起算；未能发现的，从伤势确诊之日起算 （3）职务侵权的，从该行为被确定为违法之日起算 （4）分期付款的，按相应的履行日期分别计算 （5）同一笔债务分期履行的，从最后一期债务履行期限届满之日起算。 三、中止、中断 人身权制度基本理论 精神损害赔偿 一、可请求精神损害赔偿的权利 　（一）一般人格权（精赔第1条） 　　　　人格尊严与人身自由 　（二）具体人格权（精赔第1条） 　　1、生命权、健康权、身体权 身体权与健康权的区别 （1）身体权，自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利 （2）健康权，自然人保持其自身及器官正常功能的权利　 　　2、肖像权 侵权要件 　　（1）未经权利人同意而使用 　　（2）营利目的 　　3、名誉权 　　4、姓名权 　　5、荣誉权 　（三）隐私利益（精赔第1条第2款） 1、何为隐私？个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密 　　　2、我国对隐私的保护 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 （民通意见140条与精赔第1条第2款的结合适用）　　　 　（四）死者人格利益（精赔第3条） 　　　1、三种侵权方式 （1）侮辱、诽谤、贬损、丑化 　　　　（2）非法披露、利用死者隐私 　　　　（3）非法利用遗体、遗骨 　　　2、名誉权解答之五，近亲属可为原告 　（五）特定身份权 　　1、亲权、亲属权（精赔第2条） 　　非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害 　　2、配偶权（婚姻法第46条） 　　离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为 　　　（1）重婚的 　　　（2）有配偶者与他人同居的 　　　（3）实施家庭暴力的 　　　（4）虐待、遗弃家庭成员的 　（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条） 　　1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义 　　2、因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性 　　3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿 二、不予受理的精神损害赔偿请求 　（一）受害人为法人、其他组织的（第5条） 　（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条） 　（三）诉由为违约之诉的 　（四）未造成严重后果的（第8条） 三、起诉主体 　（一）受害人 　（二）受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女 　（三）死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女 物权制度基本理论 主从物的认定： （1）二者在物理上互相独立 （2）二者在经济用途上存在主、从关系 （3）交易观念上视为有主、从关系。 所有权和他物权的并存关系 所有权、所有权 × 所有权、他物权 ○ 抵押权、抵押权 ○ 抵押权、质押权 ○ 质押权、质押权 × 抵押权、用益物权 ○ 用益物权、用益物权 × 物权的优先性 一、法定登记抵押权的优先性：土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备 （1）登记时间不同，先登记的优先 （2）同一天在不同法定部门登记的，同一顺序 二、自愿登记抵押权的优先顺序 （1）都登记的，先登记优于后登记 （2）同一天登记的，处同一顺序 （3）一个登记一个未登记，登记的优于为登记的 （4）都未登记的，处同一顺序 三、不同担保物权间的优先性 （1）法定抵押场合 留置权〉法定抵押权〉质押权 （２）自愿登记场合 质押占有先于抵押登记时：留置权>质押权>自愿登记的抵押权 抵押登记先于质押占有时：留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权 所有权的取得方式 买卖 互易 继受取得 赠与 遗赠 遗嘱继承 所有权的取得 先占（无主财产） 发现隐藏物、埋藏物 原始取得 拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物 添附 善意取得 一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则： 1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张 2、不得主张报酬 3、据为己有的构成不当得利 4、拒绝返还的构成侵权之债 5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。 二、添附财产归属原则（善意）： （一）   动产与动产附合：按主从物归属，不能区分的按价值大小，再给予补偿。 （二）   动产不动产附合：按不动产归属，但应给原动产人补偿。 （三）   加工：依原材料，如加工价值远大的按价值大小归属，再给予补偿。 恶意：能拆则拆，不能拆的折价归财产所有人，给所有人造成损失的负赔偿责任 三、善意取得 1、要件：动产、合法占有、善意、有偿。 2、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产不适用善意取得，在公共市场买得的除外。 占有制度 有权占有 占有 善意占有 无权占有 恶意占有 一、占有推定 （1）除有相反证据证明外，推定为有权占有 （2）无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有 二、善意占有恶意占有的关系 （1）占有人因使用占有物而使占有物损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任，恶意占有人要承担。 （2）权利人要求返还原物及孳息时，应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。 （3）占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人，不够的，有过错的恶意占有人要赔偿。 共有关系 共有关系 按份共有 共同共有 类型 个人合伙…… 夫妻共同财产、家庭共同财产、继承开始至分割完毕期间的遗产 内部关系 按各自份额享有所有权（占有、使用、收益） 共有关系存续期间无明确份额，唯有在共同关系终止时才显现 对共有物的处分 原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。 保存行为——单个人 改良行为——需持有一半以上份额的共有人同意 原则上处分必须全体同意，未经同意不得擅自处分，若擅自处分，构成无权处分行为效力待定。若为动产适用善意取得制度，其他共有人可追究行为人责任。部分共有人擅自以共有物作抵押的，抵押无效。但其他共有人明知而未反对的视为同意 对应有份额的 处分 （1） 共有人分出、转让份额时其他共有人有优先购买权 （2） 共有人抛弃的份额贵其他共有人所有 （3） 共有人可自由决定以其份额设定抵押 共同关系终止前，任何共有人不得提出分出、转让自己的份额 共同共有财产分割后，共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持 外部关系 第三人侵害共有物时，每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权 共有物侵权造成第三人损害的成立连带之债 关系 对共有关系的性质认定各共有人意见不一致无法查明时推定为共同共有 优先购买权 民法：按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 共有人〉典权人〉承租人（次承租人〉转租人） 商法：有限公司股东、合伙企业合伙人 知识产权法：委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的完成人 他物权体系 用益物权： 地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包经权、宅基地使用权 他物权 担保物权 ：保证、定金、抵押权、质押权、留置权 一、土地及自然资源所有权 国有：城市市区的土地、原属集体土地，经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而转归国有的土地。 矿产、水流、野生动物。 集体所有：国有土地外的其他土地。国家专属资源外都可归集体所有。 二、土地使用权最高期限： （一）   居住：70年。 （二）   工业：50年。 （三）   教育、科技、文化、卫生、体育：50年。 （四）   商业、旅游、娱乐：40年。 （五）   综合或其他：50年。 三、典权（房屋及其附属设施） 1、设定：书面合同、登记、期限不超过20年 2、典权人的权利义务：占有使用收益、收取孳息、转典（转典的典价不能超过原典价）或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮（在典物价值范围内）、有益费用的请求权、取的所有权的期待权（期限届满后2年内、典权设立20年内） 3、出典人权利：转让典物、设定抵押权、原价回赎权（提前6个月通知典权人） 4、典物风险负担（不可抗力）： （1）典权、回赎权同时消灭 （2）风险由出典人和典权人分担 5、消灭原因：回赎、找贴、作绝、别卖 四、地役权与相邻关系 1、相邻关系不是独立物权，地役权是用益物权 2、相邻关系基于法律规定产生，地役权是通过当事人缔结合同产生 3、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务，而地役权的内容深度依当事人自由设定 4、相邻关系的权利取得是无偿的，地役权合同时有偿的。 民事责任基本理论 构成要件 1、损害事实客观存在 2、行为违法 3、违法行为与损害事实间有因果关系 4、行为人的过错 特殊侵权行为 说明 归责原则 免责事由 举证责任 职务侵权 国家民事责任 无过错责任原则 高度危险作业 高压、高空、高压、高速、易燃、易爆、剧毒、放射性 无过错责任 受害人故意 倒置：作业人（受害人故意） 产品缺陷 1. 制造者与销售者承担连带责任。（注意不能不能告运输公司，因为与他们没有合同关系，只能由制造者与销售者追偿。） 2. 运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。 3. 由被告所在地或侵权行为地法院管辖。 无过错责任 法律规定的免责事由 倒置 环境污染 只有违反了有关污染防治法律规定才构成侵权，诉讼时效为３年 无过错责任 （１）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害（２）受害人故意或重大过失 （３）第三人过错 倒置 饲养动物 动物饲养人或管理人承担责任。动物不包括国家野生动物自然保护区的动物 无过错责任 （１）受害人的过错（故意） （２）第三人过错（故意） 倒置 地面施工 1．在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的。2．施工人而非建设人承担责任。受损得不包括施工人员的自身损害。 过错推定责任 设置明显标志和采取安全措施，且足以使任何人以通常注意即可避免 倒置 建筑物 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物（非堆放物）发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害。 所有人或管理人而非所有人承担责任 过错推定责任 证明无过错 倒置 树木 树木指独自成林，或为果园一部分时。 过错推定责任 （１）证明无过错 （２）不可抗力 （３）受害人有过错，所有人、管理人减轻或免除责任 倒置 堆放物 所有人、管理人无过错→公平责任原则 过错推定责任 证明自己无过错 倒置 雇主、定作人、被帮工人责任 雇员侵权（雇主责任） 雇员工伤（雇主责任） 定作人 义务帮工人侵权 义务帮工人受损 适用范围 私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经营户、个人雇工 未纳入依法应当参加工伤保险统筹的雇佣关系 义务 义务 归责原则 无过错责任 无过错责任 过错责任 责任承担 １、雇主承担无过错、终局性责任。 ２、雇员故意或重大过失的，雇主与雇员承担连带赔偿责任，雇主承担的有向雇员追偿的权利。 １、承担无过错直接赔偿责任 ２、第三人造成的，雇员可选择雇主或第三人赔偿，雇主承担的可向第三人追偿 ３、发包人有明显过错的与承包人承担连带责任 １、定作人有权不过错的定作人承担，定作人无过错的承揽人自己承担 ２、双方有共同过错的构成共同侵权 定作人承担责任后无追偿权 １、一般由被帮工人承担 ２、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任 ３、帮工人又故意或重大过失的，赔偿权利人可要求帮工人和被帮工人承担连带责任 １、帮工活动中受损，被帮工人承担责任 ２、被帮工人明确拒绝帮工的不承担责任，但应在受益范围内予以补偿 ３、第三人造成的侵权人承担，不能承担的可以由被帮工人予以适当补偿 诉讼主体 １、一般情况雇主是被告，雇员可为第三人 ２、雇员有故意或重大过失的为共同被告 第三人确定但无赔偿能力时第三人与被帮工人为共同被告 共同加害行为 一、构成要件： 1、加害主体的复数性 2、主观过错的共同性或数个行为的直接结合性（共同故意、共同过失、故意和过失混合） 3、致害结果的同一性 4、行为与损害结果的因果关系 二、无意思联络的数人侵权 直接结合的成立共同加害行为；间接结合的形成按份责任，如果加害行为人之一出于故意，则与该行为间接结合的过失行为的违法行被阻却。 帮助、教唆的共同侵权行为 教唆、帮助他人：承担连带民事责任。 教唆、帮助无民事行为能力人：单独承担全部民事责任。 教唆、帮助限制民事行为能力人：承担连带民事责任，内部承担主要民事责任 共同危险行为（共同实施但无法确定实际侵害人） 责任承担：承担连带责任，如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成的可予免责 担保法基本理论 担保方式比较 保证 抵押 质押 留置 定金 担保种类 债权担保 物权担保 物权担保 物权担保 债权担保 产生方式 约定 约定 约定 法定 约定 合同特征 要式、单务、无偿、诺成 要式 要式、实践 要式、实践、限额性 标的物 主要是不动产，也可以是动产 动产、权利 动产 一般为现金 移转占有 不移转 移转 移转 移转 合同生效时间 订立时生效 须登记的：登记生效 无须登记的：签定生效 动产：交付 权利：按规定须登记的登记生效 交付 无效担保合同的责任 一、主合同有效，担保合同无效 1、债权人无过错，担保人、债务人承担连带责任 2、债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2 二、主合同无效而导致担保合同无效 1、担保人无过错的，担保人不承担民事责任 2、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3 物保与人保的关系 物保与人保的关系 物保与物保的关系 债务人提供物保与第三人保证并存 第三人提供物保与第三人保证并存 1、债权人放弃物保的，其他物保人在弃权范围内免责 2、有约定从约定，无约定的推定为连带共同抵押 1、先物保，后保证 2、债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责 3、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责 4、担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任 5、物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责 1、物保、保证分别约定担保份额的为按份之债，无约定的负连带责任。 2、负连带责任的，内部份额上，若担保物价值高于主债务额的一半，推定为均额；若担保物价值低于一半，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。 反担保   一、反担保方式： （一）   可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 （二）   留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。 二、效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利 保证合同 一、特征：要式、单务、无偿、诺成 二、保证人的主体资格： 1、国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2、公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。例外：从事经营活动的事业单位、社会团体 3、企业法人的分支机构： 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 4、企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人 三、保证方式 保证方式 保证的期间（除斥期间） 保证合同的诉讼时效 约定 未约定 约定不明 保证责任方式 中止 中断 一般保证 1.按约定。 2.约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定。 主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。 主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效中断。 连带保证 主债务履行期届满之日起6个月 在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效不中断。 最高债权额保证 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。   另，司法解释一说： 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 保证期间与诉讼时效的起算：   1. 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 2. 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 3. 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 四、主合同变更时的保证责任承担 1、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 2、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。 3、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 4、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任 五、保证期间 判决或仲裁生效或债权 主债务履行期届满 人要求承担保证责任 保证期间届满 A B C AC为保证期间， 定金合同 一、定金合同特征：要式、实践、限额性（20%） 二、定金种类：立约定金、成约定金、解约定金、证约定金 三、定金罚则适用 1、只适用于根本违约，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。不可抗力、意外事件、双方违约不适用定金罚则 2、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效 3、部分履行的，依相应比例适用定金罚则 担保物权的基本特性 物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效（抵押、动产质押） 抵押权 项目 内容 抵押权权能 1、物上代位性：效力及无担保物的变形物、损害赔偿金、保险金 2、物上请求权：担保人或第三人行为致使抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权 3、不可分性：抵押物价值上扬，无权减少；价值下跌，无义务补充 优先受偿权 抵押权为物权，，不适用诉讼时效，存续期间为两年 抵押权财产 可以抵押的财产：1、正在建造或尚未建造的房屋可以抵押；2、正在建造中的船舶；3、以将来的财产办理抵押登记的，原则上有效以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要在一审辩论终结前补办手续，可以有效，但未办理登记的，不得对抗第三人；4、以房屋抵押的，其占用范围内的国有土地使用权同时抵押，反之同样；5、以农作物抵押的，不及于集体土地使用权 不可抵押的财产：1、国有/集体土地所有权；2、集体土地使用权（承包四荒和乡镇村办企业厂房抵押为例外）；3、公益法人的公益设施（公益财产以外的财产可以为自身债务抵押）；4、所有权，使用权不明或有争议的财产；5、依法被查封，扣押的财产；6、依法被确认为违法违章建筑的 共有财产的抵押：1、按份共有人有权决定以其分额设抵押；2、共同共有人抵押，原则上须全体共有人同意3、其他共同共有人明知而未反对或沉默的，视为同意；4、以共有船舶抵押的，须2/3以上分额的共有人同意 抵押登记 法定登记抵押：土地使用权，房产，林木，机动运输工具，企业的设备，动产；必须办理登记，否则无效（成立抵押权，但不得对抗第三人）；签订抵押合同后，抵押人恶意不办理抵押登记的，承担缔约过失责任 自愿抵押登记：登记对抗主义 效力范围 如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；原则上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿） 抵押人的权利 抵押人转让抵押物的权利 --有权转让，但必须告知抵押权人，告知受让人 --不以抵押权人同意为要件 --抵押权人可主张提前清偿或提存 --明显低价转让的可要求补充担保，否则不得转让 --擅自转让，已办理抵押登记的，转让无效（受让人可主动代还债务），未登记的，转让有效 抵押权人的权利 --保全抵押物：抵押人过错（停止行为，恢复原价值，补充担保）； 非抵押人过错（对赔偿金行使物上代位权） --收取孳息权：债务清偿期满，被法院扣押； 并非取得所有权（冲抵费用，优先受偿） 抵押权与其他权利的关系 --优先于执行权 --买卖不破租赁（先租赁后抵押） --抵押期间，抵押物依法被继承，赠与的，抵押权不受影响 --拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才开始优先受偿 质押权 一、实践性 --自占有转移时生效（直接或间接占有） --如果出质人代质权人占有的，质押合同无效 --占有后又返还出质人的，其质权不得对抗第三人 --质押物约定与移交不一致的，以后者为准 --质权是否及于从物，以是否转移占有为准 --恶意不转移占有的，承担缔约过失责任 2，动产质权的善意取得 --出质人无处分权 --合法占有 --动产 --质权人善意 --质押合同已成立，质物已交付 效力：质权人取得质权，行使后给所有人造成的损失由出质人负担 3，质权人的质权 ---占有权：非因其过错而丧失占有的，可要求停止侵害，恢复原状，返还原物 ---孳息收取权：先抵充收取孳息的费用，余者用于质押，再余者返还 ---保全质物 ---转质权：需为担保自己的债务而非他人债务 承诺转质：经原出质人同意，（范围限于，效力优于原质权） 责任转质：质权人对因转质而生的损害负赔偿责任 各种权利出质的规定的比较   生效条件和时间 兑现和提货 / 转让 其他规定 有价证券出质 以有价证券(包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 1. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 2. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。 1. 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，法院不予支持。 2. 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。 3. 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应承担民事责任。 股票出质 以依法可以转让的股票出质的(P248T123)，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 1. 以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效。 2. 以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 1. 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。 2. 出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 1. 以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，法院不予支持。 2. 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。 知识产权 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 1. 权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，未经同意而转让或者许可他人使用，应当认定为无效，因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。 2. 出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。 总结 1. 须登记的，登记生效。无须登记的，交付生效。 2. 票证：交付。 股票和知识产权：登记加书面合同。 留置权 构成要件 积极要件：动产，合法占有，债权已届清偿期，债权发生与动产占有有牵连关系 消极要件： 占有不是基于侵权行为， 留置不违背公序良俗 适用合同 承揽、货运、保管、仓储、行纪合同（当事人可以排除适用） 留置权人的权利 留置标的物，收取孳息，保管费用请求权，优先、有限受偿权（宽限期不得少于2个月，过期后无须通知直接行使） 留置权人的义务 妥善保管，不得使用，出租，处分 留置权的可分性与不可分性 若为可分物，债权人有义务留置与债务金额相当的动产 若为不可分物，可就留置物的全部行使留置权 债权制度基本理论 附随义务、主给付义务、从给付义务的关系 主给付义务 主给付义务：自始确定；构成双务合同中的对待给付；违反它债权人可解除合同 附随义务：随债的关系发展而形成；不构成对待给付；违法它债权人不得解除合同 从给付义务：能独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的为附随义务 合同的重要学理分类 （一）有偿、无偿合同 无偿合同：赠与，借用，保证 推定无偿：委托，保管，自然人借贷（有息借贷为单务、有偿合同） （二）诺成、实践合同 实践合同：动产质押，定金，借用，自然人借贷，保管 注意：赠与合同为诺成合同 合同法基本理论 订立的程序 一般程序————要约与承诺 一、不得撤销的要约： 1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。 2、  受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 二、超过期限到达的承诺的效力： 1、受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外，为新要约。（受要约人过失） 2、 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（非受要约人过失） 三、承诺生效与合同成立： 签定书面合同，签定成交确认书，双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准 四、合同成立地 1、承诺生效的地点为合同成立地 2、合同签定地为合同成立地，异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地 合同形式 口头形式 一般书面形式（合同、信件、数据电文） 合同形式 书面形式 特殊书面形式（核准登记、公证） 作为的默示（推定形式） 默示形式 不作为的默示（沉默形式） 一、书面形式 1、法律规定登记为合同生效要件的 （1）法定登记抵押合同 （2）专利申请权，专利权转让合同自向国家专利局登记日生效，向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准 （3）合营合同经外经贸部门审批后生效 （4）中外合作合同经有关部门审批后生效 （5）转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效 2、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的 （1）作为法院执行证据的债权文书 （2）外国人在中国收养子女 3、一般要式合同 （1）保证，抵押，质押，定金合同 （2）金融机构贷款合同，融资租赁合同，建设工程合同，技术开发合同，技术转让合同 （3）著作权转让合同， （4）合伙协议 （5）保险合同 （6）劳动合同 4、法律后果：违反形式（一般书面形式）规定或约定，原则上合同不成立，但一方接受另一方履行主要义务的除外 二、合同条款 1、八大条款属建议性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，不具有强制性作用，并非每类合同必备条款（当事人和标的除外） 2、补正方式：补充协议，依合同有关条款，依交易习惯 3、任意性规范的补充作用： 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、行业标准履行；没有国家 标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履 行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行； 交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所 在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 4、合同条款的解释 （1）、 文义解释，整体解释，目的解释，交易习惯解释，诚信解释 （2）、 两个以上合同文本的，效力大小由当事人确定，无约定则为同等效力 （3）格式及免责条款的解释：通常理解——不利于提供方解释——非格式条款优先 三、特殊条款 1、格式条款：（1）免责条款有提示和说明义务，未提示说明的，该条款不生效。 （2）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 （3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。  2、解决争议调款 合同的各个阶段 磋商 成立 生效 履行 终止 阶段 缔约阶段 成立未生效阶段 生效阶段 履行阶段 终止阶段 权利义务 先合同义务 一般拘束力 合同效力 依约履行 后合同义务 可能的责任 缔约过失责任 保护的擅自变更、解除的责任 预期违约责任 实际违约责任 违反后合同义务的法定责任 合同法于民通中效力的比较 民法通则 合同法 欺诈、胁迫 无效 损害国家利益：无效 未损害：可变更、可撤销 恶意串通损害国家、第三人、集体利益 无效 无效 违反法律或社会公共利益 无效 无效（违反法律、行政法规强制性规定的） 经济合同违反国家指令性计划的 无效 无 合法形式掩盖非法目的 无效 无效 无行为能力、限制行为能力人实施的 无效 效力待定 无权代理 效力待定 无权处分 效力待定 重大误解 可变更、可撤销 可变更、可撤销 显实公平 可变更、可撤销 可变更、可撤销 履行抗辩权 1、同时履行抗辩权：未约定顺序的，推定为同时履行。（不履行主给付义务或不履行从给付义务，附随义务导致一方合同目的不能实现） 2、先履行抗辩权：合同约定或法律明文规定有先后顺序；双方债务均届期满；阻却他方请求权 3，不安抗辩权：只存在于双务合同中；及时通知，对方提供担保或恢复履行能力的，即恢复履行；解除合同前有合理期限 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 保全 项目 代位权之诉 撤销权之诉 要件 1、债权人债权合法并期满 2、债务人债权也期满 3、债务人怠于行使其债权，并因此危机债权人利益 1、债权人债权期满 2、债务人行为危害债权人债权实现 管辖 次债务人住所地法院 债务人住所地法院 当事人 原告：债权人 被告：次债务人 债务人为无独第三人 原告：债权人 被告：债务人 第三人：受益人 相关内容 1、费用承担：原告胜诉的，诉讼费用被告负担，从实现债权中优先支付 2、代位权成立的，次债务人向债权人直接履行请求数额以债权为限 3、诉讼冲突的解决 （1）债权人已诉债务人，向同一法院再提代位之诉：成立的，受理，但在前判决生效前，中止代位之诉；不成立的，告其另行起诉；两个债权人诉同一次债务人，可合并审理 （2）债权人已提代位之诉，债务人再就余额诉次债务人的：受理代位之诉法院应告债务人另行起诉；另行起诉的，受理，代位诉判决前，后诉应中止 1、费用承担：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 2、诉讼时效1年，除斥期5年 合同转让 一、债权让与 1、条件：债权有效/可让与（最高额抵押担保）/达成协议（不以债务人同意为条件，但需通知） 2、法律效力：内部：地位取代，从权利随之移转，瑕疵担保 外部：一经通知，债务人只能对受让人履行；债务人可援用抗辩权和法定抵消权 3、表见让与：债权让与一经通知，即使让与未发生或无效，债务人因信赖而对受让人的履行仍然有效i 二、债务承担 1、种类：免责式，并存式 2、合同订立方式：第三人与债权人订立债务承担合同，应通知债务人 第三人与债务人订立债务承担合同，须债权人同意 合同的终止 解除 清偿 抵销 免除 混同 提存 适用 合同之债 法定之债、合同之债 法定之债、合同之债 法定之债、合同之债 法定之债、合同之债 法定之债、合同之债 种类 协议解除、单方解除（约定、法定） 法定（单方）、合意 法定事由（要件） 1、不可抗力（双方都有解除权；免责） 2、预期违约（非违约方） 3、迟延履行（经催告；如合同目的不能实现的可不经催告） 4、其他根本违约行为 代为清偿：第三人须有位债务人清偿债务的意思 1、互负债务（主动债权拆过诉讼时效的债权人不得主张抵销，但被动债权超过诉讼时效的可适用抵销）；2、种类，品质相同；3、自动债权已届清偿期 4、依债的性质可以抵消 1、单方行为 2、无因行为 3、不得撤回 1、事实行为 2、实际第三人利益的混同，债不消灭 标的：债的标的物、变价款 效力 1、到达生效，不以对方同意为要件，有异议提起确认之诉 2、继续性合同无溯及力，非继续性合同视情况 3、一般无权要求违约金，定金责任 4、因主物不合约定解除的，效力及于从物 清偿费用如无约定由债务人负担 自通知抵达对方即生效，不以对方同意为要件 提存费用债权人负担，风险，孳息，所有权归债权人，保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任 期间 形成权，约定除斥期间，否则为催告后的合理期限（一般3个月）；为催告的为解除权发生之日起1年 形成权 5年除斥期间，扣除提存费用后归国家 特殊规定 ---任意解除权：赠与人，不定期租赁合同（双方），承揽合同之定作人，货运合同之托运人，标的已公开的技术开发合同的双方，委托合同的双方，无保证期间的最高额保证人，保险合同之投保人，无合伙期限的合伙人 ---特别解除权：不安抗辩权人，分歧付款买受人欠款1/5以上，借款人违反贷款用途，承租人擅自转租，租赁物危及安全，健康，承揽人擅自转包，图书脱销后出版者拒绝重印，再版，合伙企业除名，退伙 ---明令不得解除：保险人，货运保险，运输工具航程保险，海上保险责任开始后，还上货运保险，船舶的航次保险责任开始后被保险人，用人单位 违约责任 明示毁约 预期违约 默示毁约 违约行为 不履行 迟延给付 实际违约 迟延履行 迟延受领 瑕疵给付 瑕疵履行 加害给付 不完全履行 部分履行 继续履行 采取补救措施 违约责任 赔偿损失 违约金 定金罚则 违约类型 处理方式 免责事由 承担责任方式 履行不能 1.金钱债务通常不会履行不能。 2.只能请求赔偿、支付违约金。 1.不可抗力: a.可免除部分或全部责任 b.迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 c.应及时通知对方，并取得证明。 2.自己有过失: a.未采取措施导致损失扩大，扩大部分无权请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 b.当事人双方都有过错的，各自承担责任。 3.约定免责事由: a.可以免除责任。 b.约定造成对方人身伤害，及故意或重大过失造成对方财产损失的，无效。 1.强制履行: a.通常为金钱债务。 b.非金钱债务法律上或事实上不能、不适于或费用过高以及合理期限内未请求的，不能强制履行。(P293T36) 2损害赔偿: (P293T37) a.继续履行。 b.采取补救措施(不排除其他损失的赔偿)。 c.赔偿损失:实际损失:相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但预期损失不得超过对方能估计到的损失。 (消法有例外) 3.违约金: a.根据实际情况确定违约金。 b.事先约定违约金: 低于损失的:可申请增加 过分高于损失的:可申请适当减少 c.约定迟延履行违约金，债务还应履行。 4.定金: a.不得高于标的额的20% b.债权人违约，返回定金；债务人违约 付双倍定金 c.同时约定定金和违约金的可选择适用 另：a. 当事人一方因第三人的原因造成违 约的，应当向对方承担违约责任。当 事人一方和第三人之间的纠纷，依照 法律规定或者按照约定解决。 b. 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 履行迟延 1.迟延履行主要债务:可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同 2.使合同不能履行:可不经催告径直解除合同。 履行不当 补充履行、补充条款 履行拒绝 1.默示:可行使不安抗辩权，经催告后在合理期限内仍不履行的，可解除合同。 2.明示:可不经催告径直解除合同。 三金适用关系 1、违约金与定金选择适用 2、违约金与法定损害赔偿金，有违约金条款的优先适用 3、定金与损害赔偿金可以并用，但不能超过合同金额总额 4、违约金、损害赔偿金、定金并存：先根据违、损大小确定违数额，再从违、定中选出有利于非违约方的 加害给付 违约之诉 侵权之诉 原告 合同当事人 受害者均可 被告 生产者、销售者 销售者；仓储者、运输者引起缺陷的可列为第三人，也可另案处理 责任范围 不可主张精神损害赔偿 可主张精神损害赔偿 免责事由 不可抗力，其他可自由约定 只能法定免责 诉讼时效 普通为2年，出售质量不合格商品未声明的为1年 普通为2年，身体伤害的为1年。自产品交付最初消费者使其算不超过10年，明示安全超过10年的以安全期为准 管辖 被告住所地、合同履行地、可协议管辖 被告住所地、侵权行为地、产品销售地、产品制造地 请求权竞合的处理 选择一个主张，一审开庭前还可以变更诉讼请求 买卖合同 　　　　　　　　　　　　　　　 送货上门---约定地点验收 代办托运---办理托运手续 　　　　　　　　　　　　 现实交付 邮寄 ---办理邮寄手续 自提 ---通知交货时间 观念交付 交付单证 简易交付 合同生效 　　　　　　　　　　动产　　 占有改定　　 未公示不能对抗善意第三人　 　　　　　　　　　　　　　　 指示交付 交付仓单、提单　 　　　　　　　　　　　　　　当事人约定 所有权保留 支付价金 买卖合同中的　 分期付款 约定——交付主义 所有权转移　　 　　　　　 　　　　　　　　　不动产　　登记主义 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　有约定地点，于约定地点交付 　　　　　　　　　　　　　原则：交付主义　　无约定地点　　送货的，在买方所在地交付 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　的依运输方式　自提的，在卖方所在地交付 　　　　　　　　　动产　　　　　　　　　　　　　　　　　　代办托运或邮寄的，办完手续即为交付 　　　　　　　　　　　　　　　　　 所有权保留：交付主义（所有权与风险分离） 买卖合同中的　　　　　　特殊情况　　试用买卖：所有权主义 风险负担问题　　　　　　　　　　　　在途买卖：合同成立，风险转归买受人 　　　　　　一方违约在先：违约人承担（受领人迟延） 　　　　　　　　　不动产　　交付主义 特种买卖合同 1、分批交货合同：限制买受人的法定解除权 2、分期付款买卖合同： 1/5（要求支付全部价款——解除合同，并要求支付使用费） 所有权：不动产依登记，动产依约定，无约定从交付 诉讼时效依相应履行日期分别计算 3、样品买卖合同：隐蔽瑕疵时，应符合同种物的通常标准 4、试用买卖合同： 不属试用买卖：约定符合一定条件必须购买，约定可任意调换，任意返还 ---生效条件：买受人同意 ---同意方式：明示/沉默/推定（拒不交还，交付价金，出卖，出租） ---拒绝方式：未作同意 —试用期间：无约定的，由出卖人指定合理期间 商品房卖合同 其他转移所有权的合同 一、赠与合同： 无偿，单务，不要式，诺成 1、任意撤消权（交付和不动产登记前，三种例外） 2、法定撤消权：侵害本人及近亲属/不扶养/不履行附义务（一年除斥） 继承人，法定代理人：6个月除斥 3、解除：经济恶化，严重影响生产经营或家庭生活 4、责任：一般过失免责 二、借款合同：商业借贷（要式，诺成），民间借贷（不要式、推定为无偿） 监督检查权：停止发放，提前收回，解除合同 三、消费借贷合同（无名）：无偿为实践，有偿为诺成 四、供用电合同 租赁合同 1、租赁合同期限的要求： a．  租赁期限不得超过20年，超过部分无效。 b．  租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 2、维修： a．  承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。 b．  出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 5．  转租： a．  承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 b．  承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 6．孳息：租赁期间孳息归承租人所有，但当事人另有约定的除外。 7．支付租金：  无约定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。 8．承租人的权利： a．  因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 b．  租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。 d． 承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。 9．  租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。   十四．融资租赁合同 1．  融资租赁合同应当采用书面形式。 2．  出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。 3．  出租物的所有权及归属： a．  出租人享有租赁物的所有权 b．  出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。 4．  承租人与出租人的权利义务： a．  根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。 b．  租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。 c．  承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。 d．  承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。（与租赁合同比较） 5．租金支付： a．  承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。 b．  当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。   承揽合同 诺成，双务，有偿，不要式，人身性，相对性 --定作人有任意变更，解除权，但应负赔偿责任 --可形式留置权 --共同承揽人负连带责任 建设工程合同 要式，不动产 工程勘察，工程 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ，工程施工，工程装修 禁止：肢解发包，转包，肢解分包，分报给无条件单位，再分包 主体结构的施工必须自行完成 286条优先权，除斥期间6个月，起算点 客运合同： 交付客票时起成立（从约定和交易习惯） ----检票或登车在先者为生效时间 ----强制缔约义务，安全运输义务，约定或通常路线，不得降低服务标准 ----救助三类旅客（急病，分娩，遇险），人身伤害无过错责任（自身健康，故意，重大过失，证明责任） ---适用于免票，半票，经许可无票搭乘 ----托运行李之无过错责任 ----自带行李负过错责任 货运合同 --如实申报义务 --任意变更解除权 --留置权 ——承运人责任：对货物承担无过错责任（免责事由：不可抗力、货物自然性质、合理损耗、托运人过错、收货人过错） 保管和仓储合同: 保管 仓储 是否有偿 可有偿可无偿 有偿（仓单背书转让，提前提取不减收仓储费） 是否要物 要物 不要物 归罪原则 过错责任，无偿的仅在故意、重大过失时承担 过错 相同 妥善保管，亲自保管，不作为，返还，贵重物品声明；保管人有留置权，孳息归存货人 委托合同与行纪合同   特征 费用、报酬 以谁的名义 权利 自买自卖 委托合同 有偿或无偿 委托人承担，受托人垫付必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息 以委托人名义 法律效果归于委托人 自己代理，无效 行纪合同 有偿 行纪人自己负担 以自己名义 有介入权 出委托人有相反意思，否则有效，并有权请求报酬 居间合同 有偿、诺成、不要式 成功：请求报酬费用自负， 失败：没有报酬，主张费用，报告居间（委托人负担），媒介居间（平均负担） 以自己名义 没有介入权 技术合同 1、种类： 技术开发合同：委托开发，合作开发，科技成果实施与转化，要式 技术转让：专利权转让（特殊要式），专利申请权转让（特殊要式，）技术秘密转让，专利实施许可，要式 技术咨询 技术服务 （不包括建设工程和承揽合同） 2，特征：有偿，双务，诺成， 3，无效：垄断，妨碍进步，侵害他人成果 4，技术成果权利归属 --职务技术成果：申请权，专利权归单位，允许自由约定 个人有获得奖励，报酬权，表明身份，获得荣誉，优先受让 --非职务技术成果：归发明人，设计人 --委托开发合同：有约从约，无约归受托人 委托人免费实施，优先受让 --合作开发合同：有约从约，无约共有 --非专利成果：有约从约，无约共有，委托开发中，研发人向委托人交付后，才能转让给第三人 --后续改进归改进人（也适用于咨询和服务） 有约定从约定，无，归改进人享有。 依效力分 � HYPERLINK \l "民事法律行为生效要件" ��民事法律行为�、无效、可变更撤销、效力待定 依内容分 合同、婚姻、遗嘱、收养等行为 自然事件（如地 震、海啸） 社会事件（如罢 工、战争） 事实行为（� HYPERLINK \l "无因管理" ��无因管理�、� HYPERLINK \l "不当得利" ��不当得利�、正当防卫、紧急避险……） 民事行为 事件 行为 民事� HYPERLINK \l "权利" ��权利�、义务、责任 民事法律事实 概念 民事法律关系 � HYPERLINK \l "宣告" ��宣告失踪、宣告死亡� � HYPERLINK \l "监护" ��监护� 民事� HYPERLINK \l "权利能力" ��权利能力�、� HYPERLINK \l "行为能力" ��行为能力� 自然人 个体工商户、农村承包经营户 合伙 物权概述 财团法人 社会团体法人 事业单位法人 机关法人 非公司法人 （工厂、商店等） 公司法人（有限责任公司、股份有限公司） 非企业法人 企业法人 � HYPERLINK \l "法人" ��法人� � HYPERLINK \l "共有" ��共有�及� HYPERLINK \l "购买权" ��优先购买权� 物权的基 本原则 物权的 效力 物权的种类 物权 法定 � HYPERLINK \l "并存" ��一物一权� 公示 公信 � HYPERLINK \l "优先" ��优先效力� 追及 效力 物上 请求权 所有权 � HYPERLINK \l "他物权" ��他物权�（用益物权、担保物权） � HYPERLINK \l "占有" ��占有制度� � HYPERLINK \l "取得" ��所有权取得� 民事责任 归责 原则 � HYPERLINK \l "构成要件" ��构成 要件� 共同侵 权行为 � HYPERLINK \l "特殊侵权" ��特殊侵 权行为� � HYPERLINK \l "共同加害" ��共同加 害行为� � HYPERLINK \l "共同危险" ��共同危 险行为� 过错 归责 无过错 归责 公平 责任 过错 推定 过错 认定 � HYPERLINK \l "帮助教唆" ��教唆、帮助� 担保法 � HYPERLINK \l "担保物权" ��担保物权� � HYPERLINK \l "保证" ��保证� � HYPERLINK \l "反担保" ��反担保� � HYPERLINK \l "无效" ��无效担保 合同责任� 总论 � HYPERLINK \l "定金" ��定金� � HYPERLINK \l "抵押权" ��抵押� � HYPERLINK \l "质押" ��质押� � HYPERLINK \l "留置" ��留置� 债的体系 意定之债 合同之债 法定之债 单独行为之债 缔约过失之债 侵权之债 无因管理之债 不当得利之债 合同法总则 合同的订立 � HYPERLINK \l "效力" ��合同的效力� 合同的履行 合同的变更与� HYPERLINK \l "合同转让" ��转让� � HYPERLINK \l "合同终止" ��合同的终止� 合同责任 � HYPERLINK \l "订立" ��订立的程序� � HYPERLINK \l "合同形式" ��内容和形式� 合同的补缺 � HYPERLINK \l "履行抗辩权" ��履行抗辩权� � HYPERLINK \l "保全" ��合同保权� 解除、抵消、提存、免除、混同 缔约过失责任 � HYPERLINK \l "违约责任" ��违约责任� 时 间 合 同 行 为 合同法分则 转移所有权的合同 转移使用权的合同 完成工作成果的合同 提供劳务的合同 技术合同 买卖、赠与、借款、消费借贷、供用电合同 租赁、借用、融资租赁 承揽、建设工程 运输、保管、仓储、委托、行纪、居间 开发、转让、咨询、服务 联系方式：13121738971 13488893284（王老师） QQ：542879910