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司法考试法理学法的演进复习
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关于司法考试
HYPERLINK "http://www.chinalawedu.com/web/23299/" \t "_blank" 法理学法的演进部分的复习,考生应当注意以下内容:
法的
产生
起源学说
1.神创说:奥古斯丁
2.暴力说:韩非
3.契约说:资产阶级革命时期的法学家。洛克、孟德斯鸠和卢梭
4.发展说:人的发展和精神的发展(黑格尔)
5.合理管理说:塞尔茨尼克
产生根源
私有制、阶级和社会发展
产生标志
国家产生;权利义务观念形成;法律诉讼和司法出现
原始规范
产生方式;反映的利益和意志;保证实施力量;适用范围
产生规律
从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整
从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法
法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立
【考点分析】
1.法起源的各种学说
2.区分法产生的根源、标志和规律
3.法产生早期,习惯法占主要地位。
法的
发展
法的历史类型
根据经济基础和阶级意志不同对法进行的分类
社会基本矛盾是法的历史类型更替的根本原因。
资本主义法
带有资本主义因素法:商法的兴起;罗马法的复兴;资本原始积累的法律出现;
宪法性法律的开始制定
自由资本主义:个人利益本位
垄断资本主义:国家利益本位
当代资本主义:社会利益本位
法系
根据历史传统和外部特征的不同对法进行的分类
大陆法系与英美法系区别:历史传统;法律思维方式;法律渊源;法律分类;诉讼程序;法典编纂;其他
【考点分析】
掌握法系、法的历史类型、法律体系的分类
标准
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法的继承
含义
不同历史类型的法之间的延续和继受
根据
社会生活条件历史延续性;法的相对独立性;法是人类文明成果;
法的发展历史经验。
内容
法律术语、技术、形式;有关社会公共事务的规定;反映市场经济规律的原则和规则;反映法的一般价值的原则
法的移植
含义
一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴
理由
社会和法的发展的不平衡性;市场经济的客观规律和根本特征;法制现代化和社会现代化的必然需要;对外开放的应有内容
类型
相同或相近发展水平国家之间;落后国家直接采纳先进国家;区域性法律统一运动和全球化
法的
传统
当代中国的法传统
1.马克思法律思想和社会主义国家的实践;2.西方法律
制度
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和思想;3.中国古代法传统
中国古代法传统
1.礼法结合、以礼为主;2.强调家族秩序;3.天理和情理,4.追求无讼。
法律意识
法律意识指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式,是法律文化最深层次的内在因素。
法律意识分类
法律心理。例如,湖北谚语:“官司打一台,争气不争财”
法律思想体系。例如,法治理念
二者关系:法律思想体系引导法律心理;但不能完全脱离法律心理。
法律意识意义
1.法演进中,传承思想和知识;
2.法创制中,利于发现社会的法律需要;
3.法实施中,指导执法、司法和守法。
法的
现代
化
含义
与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程
分类
内发型和外源型(被动性、依附性、反复性)
中国
由被动接受到主动选择
由模仿大陆法系到建立中国特色社会主义法律制度
启动形式是立法主动型,但由于法律的社会基础不稳定,以致容易形成国家与社会之间的紧张关系,其作用比较有限
法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。
【考点分析】
1.中国古代的公正观和调解观:“勤于听讼,善已,然有不必过分皂白,可归和
睦者,则莫若亲友之调处。盖听断以法,而调处以情;法则泾渭不可不分,情
则是非不妨稍借;理直者既通亲友之情,义曲者可免公庭之法,调人之所以设
于《秋官》也”。结合现代调解制度的相关材料,分析调解制度的意义。
2.对于中国传统文化,一定不要全盘否定。
3.结合中国法现代化的特殊性和法律意识的意义,综合分析法治理念的必要性。
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