行政法律关系范围拓展(全)

行政法律关系的范围拓展 洪善伦 20094211062 摘要：行政法律关系对行政法的一般范畴和应用具有指导作用，且行政法律关系的理论对于行政法的立法、行政法的执行、以及行政审判等实践具有重要的应用价值。鉴于行政法理论基础的不断深化以及社会经济政治状况的变革，行政法律关系也处在不断深化、扩展的状态。本文在对行政关系与行政法律关系作出关系界定的基础上，对行政法律关系界定的角度与拓展的原因进行分析，并对几个比较有争议的法律关系是否属于行政法律关系进行梳理，以全面的把握行政法律关系的范围。 关键词：行政法律关系 范围 特别权力 行政法律关系问题本是行政法学的基本范畴的基础理论之一,它对行政法的一般范畴和应用具有指导作用。因此,在学科理论建设的意义上,我们当然有必要在目前的基础上进一步研究行政法律关系问题,对其作出科学的说明,以完善行政法律关系的理论；从行政法治的实践看,行政法律关系的理论对于行政法的立法、行政法的执行、以及行政审判等实践具有重要的应用价值。在行政法的立法方面, 通过行政法律关系运行的反馈作用，为行政法规范的制定与修改提供科学的依据；在行政法的贯彻执行方面,行政法律关系理论对明确各方在行政法上的权利义务,并指导他们正确行使权利以及履行义务有着重要的作用；在行政审判方面, 行政法律关系有利于确定案件的当事人，直接影响着行政诉讼的受案范围，对行政诉讼 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的健康发展具有现实的指导作用、有利于确定当事人的具体的权利和义务、有利于理清审理思路，准确适用法律，指导行政审判实践，同时行政法律关系对于行政相对人的法律救济和行政主体的责任承担有重要的指导。 （一）行政关系与行政法律关系 法律是社会关系的调整器。不同的部门法调整着不同的社会关系，社会关系受特定的法律调整之后就必然会形成相应的法律关系。行政法律关系便是众多法律关系中的一种。由于国家行政机关在行使行政职权实现行政职能的过程中必然对内对外发生各种关系，这些关系涉及范围广泛、内容复杂，可称之为行政关系。而这些行政关系经过行政法规范的确认和调整，便具备了行政法上的权利义务内容，从而也就形成了行政法律关系，即行政法律关系是行政法律规范确认和调整一定范围的行政关系的结果。 行政关系与行政法律关系具有密切的联系。行政关系是行政法律关系的“前身”，行政法律关系是行政关系的“升华”，行政法律关系源于行政关系。为了表述的清晰和避免概念上的混乱，我们有必要对行政关系与行政法律关系进行区分。行政关系与行政法律关系的区别主要体现在以下几个方面： 第一、性质上的区别。从两者的性质上看，“行政法律关系属于思想社会关系，体现了国家的意志，而行政关系部属于思想社会关系”，同时， 行政关系是一种社会关系、事实关系，行政法律关系则是一种法律关系。对此也有不同的观点，即使认为行政关系是行政权力运行的产物,也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系,而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。所以行政关系与行政法律关系同属法律关系的范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。 第二、内容范围不同。一般而言，行政关系和行政法律关系的范围基本上是一致的。但是行政法并非对所有的行政关系进行调整，由于各种复杂的原因导致实际生活中还存在着大量未被行政法规范调整的社会关系，行政法律规范只是对一定范围行政关系进行调整。所以，行政法律关系的范围小于行政关系。 第三、与行政法的关系不同。行政关系作为一种社会关系、事实关系是行政法的调整对象，而行政法律关系则是行政法调整的结果。 第四、发生的时间先后不同。行政关系作为事实关系先于行政法律关系产生，行政法律关系以行政关系的存在为客观基础，前者是对后者的反应。 还有观点认为行政法律关系与行政关系的区别还体现在理论基础的不同。行政关系是基于公民社会实现对国家和社会公共事务的有效管理的目的而形成的法律关系,其产生的理论基础是行政权对国家和社会的有效管理;行政法律关系是基于公民社会实现对行政权力及其运行的有效控制的目的而形成的法律关系,其产生的理论基础是国家和社会对行政权的有效控制。 在理论上，行政关系与行政法律关系有明显区别，但在实践中二者往往是一致的，因为行政关系不同于其他社会关系，行政职权或接受法律监督都是法律预先加以规定的，因此绝大多数行政关系从一开始就是受法律调整的，因而就是行政法律关系。但行政领域也有一些关系并非行政法律关系或并非一开始就是法律关系，如行政机关实施的许多内部行为（会议 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ）、事实行为，目前没有法律法规对之加以调整，因这些行为而发生的关系只能是行政关系而非行政法律关系，然而行政机关的相应内部行为、事实行为如果侵犯的某些内部或外部人员、组织的有关权益，引起内部或外部行政争议，原事实关系就可能转化为法律关系。并且随着现代行政的发展、民主与法制的进步，越来越多原来不受行政法规范调整的行政关闭系逐步纳入到行政法规范调整的范围。 （二）行政法律关系范围拓展的原因 无论是从行政法理论角度，还是从社会现实状况看，行政法律关系的范围都处在不断扩展的状态。 1、行政法理论基础对行政法律关系的影响 行政法的理论基础问题从不同角度反应行政法律关系的状况。以控权论和服务论为例，控权论强调行政法的控权作用，其强调的必然是各种监督主体对行政主体的监督法律关系；而服务论则强调行政法的服务目的，注重行政主体对行政相对人的服务关系。可见，不同的行政法理论基础对扩大行政法律关系的研究视野、从多方面思考问题有着重大的理论指导意义。 2、从现实状况看，中国当代体制改革和社会转型这一巨大变革以及行政法制的不断完善使行政法律关系的实际状况也有了不同以往的发展和变化。我国政治、经济体制改革使基于行政活动而产生的社会关系有了剧烈的变化，改革所带来的行政活动的内容、方式的转变，使得一些新型的社会关系得以形成，这就使行政法有了新的调整对象。为了稳定和发展改革成果，引导社会的发展方向，重新认识并对某些社会关系定位，需要行政法对这类新的社会关系及时加以确认，以形成有利于社会发展的新型法律关系。具体体现为： （1）改革开放，经济体制改革，社会结构的变化对行政法律关系的影响 随着改革开放的深入和发展、社会主义市场经济体制的确立，我国的社会结构也发生了相应的变化，继而也对行政主体与行政相对人的地位以及他们各自的权利和义务产生了影响。市场经济体制的确立，改变了我国在长期的 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济体制下形成的行政主体与行政相对人之间的畸形的权利义务关系格局。即行政主体在行政管理活动中处于实际的绝对支配地位，而行政相对人则被看作是行政活动的客体，从实质上讲并没有独立的法律人格，一切活动按照预定计划听从政府的命令。在这种体制下形成的行政法律关系的特点是绝对的行政命令与服从关系。而改革开放发展和市场经济体制的确立，使得计划经济体制下这种传统的行政管理关系发生了重大变化，政府由无所不能的直接干预管理转变为以宏观调控间接管理为主，政企、政事分开，将一部分权力归还于社会。行政相对人由原来的客体、附庸变成现在的市场主体。行政相对人无论在地位上还是在权利的享有和义务的履行上都得到了很大改变。 （2）政治体制改革，民主法治的发展对行政法律关系的影响 政治体制改革要求政府精简机构、转变职能，改变过去行政管理中官本位、权力高度集中、行政主体强迫相对人服从以及行政主体不承担责任为特点的行政关系，而转变为行政管理中公平、公正、公开并接受监督的行政关系。在健全民主选举、民主决策、民主管理和民主监督制度的同时，已经形成在行政决策过程中的民主协商关系。诸如行政相对人所广泛享有的提起行政复议、行政诉讼的权利，取得国家赔偿的权力，要求行政听证的权利等等。这使得行政相对人的政治权利、民主权利在宪法原则基础上极大地被丰富化和、具体化了。 （3）由改革所带来的行政活动内容和方式的变化及发展,也促成了一系列与行政活动有关联的社会关系的变动。 体制改革使政府转变职能后,其原在计划经济体制下对经济活动统管一切的状况已不存在,其职能主要是“统筹规划,掌握政策,信息引导,组织协调,提供服务的检查监督”,由此使行政活动从内容到方式都有变化,政府直接干预经济的行政活动减少,对市场进行宏观调控的间接管理方式增强,为市场主体服务、为社会服务的领域扩展,服务行政的比例不断扩大;政府对经济予以宏观调控所应有的政策、信息引导功能则强化了行政指导的用途。此外,在新体制运行中许多管理问题已不宜再沿用传统的命令———服从的行政手段解决,行政 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 等方式的运用也成为较为普遍的现象。这些导致行政服务关系广泛出现,也导致了行政合同关系、行政指导关系等的逐步产生。上述关系作为行政法的调整对象都带来了行政法上法律关系的发展和变化。 （三）行政法律关系范围界定的角度 尽管行政法律关系与作为作为行政法调整对象的社会关系是有区别的，但行政法律关系毕竟是行政法规范调整这类特定社会关系的结果，后者的范围直接决定前者的范围。那么界定行政法律关系的范围的基点是什么呢？行政法学学界主要有以下几种观点。 1、行政管理关系说。该说以“行政管理过程”或“实施国家行政权”为基点来界定行政法律关系的范围，认为作为行政法调整对象的这类特定社会关系，“是国家行政机关在行政管理活动过程中所产生的社会关系，这类关系的总和是行政关系。”这种观点将行政法律关系仅仅理解为一种行政管理的法律关系，是对行政法律关系最狭义的解释。 2、行政与监督行政关系说。该说以“行政权的实施与监督”为基点来界定行政法律关系的范围，将作为行政法调整对象的这类特定社会关系概括为两类：即行政关系与监督行政关系，认为“行政法，既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类社会关系的法律规范和原则的总称。”其中行政关系，经法律的调整，具有权利义务的内容，即上升为行政法律关系；监督行政关系受行政法的调整后形成的法律关系为监督行政法律关系。这种观点相对于“行政管理关系说”，使行政法上的行政法律关系范围扩大、内容更加丰富，但它在使用术语上却将行政法律关系仅作狭义的解释。此种观点将行政法律关系与监督行政关系作并列的存在。 3、行政权创设或配置、行使与监督行政关系说。该说以“行政权的创设或配置、行使与监督”为基点来界定行政法律关系的范围，将作为行政法调整对象的这类特定社会关系概括为三类，即“行政权力的创设、行使以及对其监督过程中发生的各种社会关系”并将这些社会关系统称为“行政关系”，认为行政法对这类行政关系予以调整而形成的权利义务关系就是行政法律关系。这一观点对行政关系和行政法律关系都作了较为宽泛的理解，它主要包括创设行政权力过程中立法机关与行政机关的关系、行政权力行使过程中行政机关相互之间以及行政机关与行政相对人及公务员之间发生的关系、行政权力实施监督过程中发生的社会关系。 4、行政职能范围说。该说以行政主体的“行政职能范围”为基点来界定行政法律关系的范围。认为行政法律关系是行政法规范对行政主体在实现国家行政职能范围内的各种社会关系加以调整而形成的行政主体之间以及行政主体与其他方之间的权利义务关系，具体包括行政权力配置法律关系、行政管理法律关系和监督行政行政法律关系。与观点三相比，这一观点对行政法律关系外延的理解更加宽泛。论者指出，“实现国家行政职能的范围”应当包括为实现行政职能而需要的配置行政职权和行政职责活动的范围、为实现行政职能而进行行政活动的范围以及为保证正确、有效实现行政职能而必要的对行政主体实行监督活动的范围。在这个范围内的各种社会关系经行政法规范调整后，将形成内容丰富、形式多样的行政法律关系。 5、行政权力的信托和运行说。该说以“国家行政权力的信托和运行”为基点将行政法律关系定义为是法（主要是法律规范）对与国家行政权力的信托和运行高度相关有价值意义的部分社会关系进行规范和调整之后所形成的以权利义务为其内容的、具有国家意志属性的由国家强制力作为保障的社会关系。“行政权力信托法律关系”概念的提出不失为一次重要的理论创新，其意图在于借用民法上的信托理论来解释公民全体与公共权力经营机构之间的关系。然而，这一概念与观点四所称的“行政权力配置法律关系”并无多少本质区别。更重要的是，这种随意创造新概念的做法反而加剧了行政法律关系理论研究中已经存在的学术用语混乱现象。 6、行政职能过程说。该说认为行政法律关系是指行政机关在实现国家行政职能的过程中，因行政职权的配置、行政职权的行使和对行政的监督，经行政法调整之后所形成权力机关（国家）与行政机关之间、行政机关相互之间、行政机关与公务员之间、行政机关与行政相对人之间、行政机关和各监督主体之间的权利义务关系。论者指出，部门法意义上行政法律关系应当是一个法律关系体系，它由行政权力配置关系、行政职权行使关系、公产管理关系及监督行政法律关系等四个子系统组成。与上述几种观点相比，这是迄今为止我国行政法学界对行政法律概念最为宽泛的界定。 （四）行政法律关系范围疏议 由于学者们对行政法所调整的特定社会关系得理解不一致，进而对行政法将这类特定社会关系予以调整后所形成的特定法律关系及行政法律关系得范围也界定不同。但是从总的趋势来看，似乎越来越多的学者倾向于对行政法律关系作比较宽泛的解释。这种现象既表明了学界对拓展行政法“疆域”的极大关注，也显示了学者们对传统行政法律关系理论的不满。毫无疑问这种研究路径与方向是值得肯定的，也是令人鼓舞的。诚然，学术研究应当以发展的眼光来审视我国经济体制改革和政治体制改革对行政关系所产生的巨大影响，适时的扩大行政法律概念的内涵。然而，下列两个重要问题同样是行政法律关系理论研究所不容回避的：一是应当立足于部门法的角度对行政法律关系进行界定，以便廓清行政法律关系与宪法法律关系、民事法律关系等部门法律关系的界限。否则概念的相互混同必然会危及行政法独立部门法的地位。二是必须站在指导行政法治实践的立场上研究行政法律关系理论。那种貌似大而全的界定似乎拓宽了行政法的调整范围，但它也加剧了行政法学研究中固有的“自话自说”现象，其结果必然会使得世人对行政法律概念本身存在的正当性产生怀疑。 对行政法律关系的范围、内容进行界定，有必要对几个比较有争议的法律关系是否属于行政法律关系进行梳理。 1、行政权力配置关系 行政权力配置关系是指由行政权力配置所形成的由行政法调整的社会关系，行政系统上下级行政机关之间，平行行政机关之间，交叉行政机关之间，不同职能或不同地域的行政机关之间，以及行政机关与自治组织、法律法规授权组织之间的权限分配关系，还应包括行政机关对内的构成关系，即行政机关与其内部行政机构之间、各内部行政机构之间，行政机关与行政公务员个体之间、行政公务员相互之间的地位、权限、职责的分配和确立关系。 “行政权力配置关系”并不完全属于行政法律关系。在行政权力配置过程中形成的权力机关与行政机关之间的关系应当属于宪法调整的事项，这种法律关系是典型的宪法关系。在我国宪法学界，虽然学者们对宪法法律关系的表述不尽相同，但大多数认为权力机关与行政机关之间因国家行政权的配置而形成的关系属于宪法法律关系的一种。即便从诉讼的角度看，这一关系也应当属于宪法法律关系。原因在于，权力机关与行政机关之间的权限争议并不属于行政诉讼的受案范围，相反地，它应当是宪法诉讼所要解决的事项之一。因此，将权力机关与行政机关之间的关系纳入行政法律关系范围之内容易模糊行政法与宪法之间的界限，不利于行政法的发展。 2、权力关系与非权力关系 有的学者认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。“权力关系”与“非权力关系”这种对行政法律关系的划分，实际上起源于大陆法系国家关于公法与私法的区别。在权力行政领域，行政权力处于优越于人民的地位，规范这些权力作用的法都不在于私法而是公法。在非权力性行政领域，行政主体与国民的关系不是支配欲服从的关系，而是对等关系，这种关系基本上被认为与私法关系的本质形同。 关于“权力关系”与“非权力关系”的分类是否正确。当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，以不同 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 对行政法律关系进行分类，无非是行政权力的表现形式发生了变化。 在这个问题的讨论上，行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，我们就以行政指导行为这一有代表性的新型行政行为作为论述的切入点。行政指导关系是否属于或应该纳入行政法律关系，首先要弄清行政指导是一种权力性行为还是非权力性行为，也即行政指导过程中行政主体是否有行政权力的因素。很显然，行政指导是非权力性行为的说法是站不住脚的。原因就在于，这种论调将权力与强制直接划等号，即认为凡是权力行为都具有强制力，而不具有强制力的行为都是非权力行为。（其实，现代西方政治学的诸多研究成果都已经表明，权力与强制之间并不存在某种必然的联系。例如，美国学者丹尼斯·朗就指出，“权力是某些人对他人产生预期效果的能力”，权力的形式则包括“武力、操纵、说服和权威”。罗伯特·达尔也认为“权力在本质上一种多重的影响力”。）权力的实现方式有多种，强制最多只能说是权力的一种表现形式而已。而且，行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为，故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力本身有强弱之分，因而权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”，行政指导就是一种弱权力行为。行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制。因此行政指导关系应该纳入行政法律关系之中，是行政法律关系的一种。所以把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为”是不妥的，而只能作诸如“强权力行为”与“弱权力行为”、“强制性行为”与“非强制性行为”的划分。行政指导是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种“影响力”，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为“行政”的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些“特权”，就是权力的表现形式，否则就不能称“行政”合同了。 所以，行政指导关系与行政合同关系本身就是行政权力行使的一种表现，只不过这种行政权力在行使过程中并不是像行政强制那样表现的那样强势，是一种弱势权力行为。因此，行政指导法律关系与行政合同法律关系自应该纳入行政法律关系的范围之内。 3、行政诉讼法律关系 行政法与诉讼法之间存在着交叉关系，行政诉讼法是其结果交叉的结果。所谓行政诉讼法律关系，是指在行政诉讼中人民法院同其他行政诉讼活动参与者之间以及行政诉讼参与者相互之间为解决行政争议，由行政诉讼法律规范调整确认的诉讼权利义务关系。与行政诉讼法律关系相近的是行政复议法律关系，行政复议法律关系是指上级行政主体对下级行政主体与行政相对人之间因行政权力行使而发生的行政争议予以处理而形成的行政法律关系。这种法律关系尽管是一种派生行政法律关系，且是种三方性法律关系，但它所体现的仍然主要是行政权力行使关系，因而称其为行政法律关系是没有问题的。行政诉讼法律关系，是行政法律关系在诉讼领域的自然延伸，虽然其自身有一定的特殊性，但实质上仍然属于行政法律关系的范围。 首先，对于行政诉讼法律关系而言，它本身并不是行政权力行使关系，而是因行政权力行使而引发的司法关系。但行政诉讼关系是因行政相对人不服行政主体的行政行为并提起诉讼而发生的，与行政权力行使具有十分紧密的关联性，如果没有前面的行政权力行使关系，是不可能有行政诉讼关系存在的，因此行政诉讼关系实际是对行政权力行使的事后救济关系，是行政法律关系在诉讼领域的延伸，其本质上仍然是种行政法律关系。 其次，依法行政是行政审判的前提和基础。只有实行依法行政的国家才能存在行政审判制度。依法行政，有广义与侠义之分。广义的依法行政是指享有行政职权的行政机关在法律的范围内、按法定程序办事，还包括行政机关作出的行政行为能够符合行政诉讼法对行政行为合法性的基本要求，经得起司法审查。侠义的依法行政仅指依法办事，依法行政与行政审判是并列关系。依法行政是依法治国的核心，行政审判时依法行政的保障，两者都是依法治国的重要组成部分。 实行依法行政，行政机关必须坚持有限政府、法律至上原则，才能以法定标准实施行政行为，法院对行政行为进行审查才有法定的具体尺度和标准。反之，行政审判对依法行政又有监督和促进作用。行政审判通过对行政行为的司法审查，维护和支持合法的行政行为，撤销或变更违法的行政行为，以此督促行政机关依法行政。同时法院在司法审查过程中，逐步建立和形成一套确立行政行为合法与否的标准，完善法律、法规、规章等立法上的不足，将法律原则具体化，从而促进依法行政。 第三，从行政诉讼制度产生的历史背景，以及行政诉讼制度设计的程序来看，行政诉讼根本上是一种控制行政权的法律制度，同时行政诉讼通过对行政行为的审查，维护合法行政行为，支持依法行政。 第四，行政法的其他基本原则也贯穿于行政诉讼活动中。行政诉讼法是有自己独特的原则的，但行政诉讼活动过程中也体现有行政法基本原则。行政诉讼法律关系，作为一个程序性的法律关系，程序正当是必然要求；行政诉讼审判抉择的过程也是一个利益均衡的原则，在对某项行政行为作出判决的过程中，不仅是一个审查其合法性的过程，也是一个对行政行为合理性的进行审查的过程，期间必然要以行政均衡、比例原则与效益原则为标准。 在此，将行政诉讼法律关系纳入行政诉讼法律关系的范围，并不是一昧的强调行政诉讼法律关系为行政法所调整，而否认行政诉讼法律关系的司法性质，而是指行政诉讼法律关系为性质为行政法与行政诉讼法交叉调整。 4、抽象行政法律关系 行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。” “虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”。目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：“按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。” 从行政法律关系的特征看，行政法律关系当事人的权利义务，有行政法律规范预先规定。同时，法律调整的方式有认可和设定。“认可”是指通过法律规范对社会生活中已自然形成的社会关系加以确认，使其法律化，或者说以法律的强制力使其类型化，被认可的社会关系成为法律关系，表明该类社会关系的形成早于法律关系的形成。“设定”则是对应当发生、期待发生的社会关系以有法律规范事先作出明确的规定，该类社会关系就与相应的法律关系同时形成。行政法律关系不仅是一个行政法调整之后的结果概念，同时还是一个动态的过程，是人类创造自我生活的一部分，是人类有意识的思想活动。因此，抽象行政法律关系作为行政法律关系的一种应该是存在的。 (五)特别权力关系 “特别权力关系”与“一般权力关系”相对应，是大陆法系行政法学上的一个特有概念。一般权力关系，亦称一般统治关系或概括的统治关系，是指自然人以国民或居民的身份服从国家或公共团体的一般统治权，由此而形成的一种一般的或概括的统治关系。它是国家或公共团体与一般人民之家最普遍的行政法律关系。与一般权力关系相对应，特别权力关系，亦称特别服从关系或特别法律关系，是指国家非依一般统治权，而是由特别的法律原因所建立起来的一种特别权力义务关系。 1、特别权力关系的产生原因 这些特别权力关系的所据以建立的原因主要有三种情形： 一是因法律的规定。，例如依兵役法所行成的兵役关系、依国营事业管理法所形成的国营事业管理关系等；二是由于当事人意志的实现，例如因当事人担任公职意志、考入学校意志等的实现而成立国家对于公务员、学生翁、之特别权力关系，根据古罗马时代法学家乌尔比安之格言“自愿者不能构成非法”，因自愿而致害不能受到法律救济；三是由于特定事实的发生，例如对灾害采取紧急管制措施、对精神病人或酗酒者进行管束或治疗等。 2、特别权力关系的范围 由此而形成关于特别权力关系的类型问题争议颇多，尚难定论，但大致有以下几种类型： 一是公法上的勤务关系，例如公务员与国家之间的关系、军人与国家之间的关系等；二是公法上营造物利用关系，例如学生与学校之间的关系、监狱受刑人与监狱之间的关系；三是公法上的特别监督关系，例如特许企业与国家之间的关系、受国家事务委任者与国家之间的关系等。还有一种公法上的社团关系，即公共团体与其组成人员之间的关系。此类特别权力关系为日本学者所较多提倡。但是如今，特别权力关系的种类已有限缩，学者一般讨论之种类有：公务员与国家之间的关系、军人与国家之间的关系、学生与学校之间的关系、监狱受刑人与监狱之间的关系等。 3、特别权力关系的特征 一般权利关系与特别权力关系的区别，不仅在于客观范围的不同，且特别权力关系还具有自己独特的法律特色： 一是主体地位的严重不平等，即在特别权力关系下，行政主体一方具有特殊故的命令强制权，性对人负有绝对服从的义务；二是相对人义务之不确定性，即行政主体具有概括的支配权，相对人在一定范围内负有事先无法确定之服从义务；三是自订的特别规则，即在特别权力关系范围内，行政主体无需法律授权，可以给予自己的权力，自订特别的内部规则（如公立学校宿舍规则等），以约束义务人或限制相对人的基本权利，亦即在此没有依法行政或法律保留原则之适应用。但是，基于法律优位原则的考虑，特别规则之内容不得与法律相抵触；四是法律救济途径之缺乏，即特别权力关系理论认为行政主体为特别权力人，可以内部规章的形式来限制他方基本权利。而且，这种限制方式不同于行政机关对一般人民之限制，义务人不服行政主体的命令强制时仅得利用行政系统内部救济手段，不能因此而提起任何行政诉讼或司法审查等救济手段，以避免司法权的介入。， 4、对特别权力关系理论之批判及其发展趋势 特别权力关系始于德国，由德国十九世纪后半叶著名公法学者Panl Laband所首先提出以说明官吏对国家的服勤务关系，并建立理论之雏形， 后经Otto Mayer集其大成，树立完整之理论体系。由于特别权力关系理论让相对人处于极端不平等的地位，例如排除法律保留原则、限制基本人权行使、剥夺权利救济手段。而随着法治、人权观念深入人心，传统的特别权力关系理论的存在面临着巨大的挑战，经过一系列的修正之后，呈现出新的面貌：特别权力关系的适应范围日益缩小，仅限于勤务关系、在学关系和在监关系；对特别权力关系相对一方基本权利的限制应当具有法律依据，即对相对人基本权利的限制应当遵循法律保留原则；特别权力关系事项接受司法审查的可能性扩大，虽然全面的将司法审查权扩张到特别权力关系领域有很大困难，但实践中，各国司法部门都在不同程度上开始介入特别权力关系领域，从而宣告了特别权力关系“司法豁免权”的终结 在我国，行政法学并没有明确采纳特别权力关系的理论，但这并不是说在现实中，属于特别权力关系的事项，都可以适用法律保留原则及提起诉讼救济。事实上，由于我国一直尚未普遍重视法律保留原则，加之未能建立有效的违宪审查制度来纠正法律法规的违宪问题，所以法律规定和实际运作存在着与特别关系理论相似之处。鉴于特别权力关系理论存在诸多弊端，作为该理论创始国的德国已经对其大刀阔斧的重加修正，而在日本，公法学界不但完全扬弃特别权力关系这一概念，而代之以“自律部分社会的权力关系”或“特殊机能的法律关系”。即使对自由权利限制最严的受刑人在监关系，日本最高法院也排斥特别权力关系概念之适应。既然传统的特别权力关系理论已被世界各国修正，甚至逐步取消，我国也应顺应此潮流，将涉及公务员、军人、服刑人员、公立学校学生等特定身份主体基本权益之争议纳入我国行政诉讼的受案之内。这样能够有力的指导我国行政审判的实践，为学生、公务员等特殊群体的合法权益提供更好的法律保障，为我国相关立法的修改与完善提供重要的理论依据，同时有助于我国行政法学理论自身的更新与发展。 是否赞同对行政法律关系做一个大而全的内涵定位，使其能够能动的随着现实条件的变化积极、有条件的调整行政法律关系的范围？ 这是指虽然给行政法律关系确定一个概念，但是这个概念是一个开放性的概念，并不是一成不变的，可能通过某些词语内涵的变化来更新。 在这里提出一个行政那法律关系的能动性的问题。能动性是指对外界或内部的刺激或影响作出积极的有选择的反应或回答。针对行政法律关系的能动性，外界刺激或影响主要有政治经济体制改革带来的社会内涵、类型的变化，内部的刺激与影响主要指行政法学理论基础的演进，行政政策的变化等。通过这样一些刺激性因素，使行政法律关系在“质”不变的情况下，“量”发生变化。就是将行政法律关系的内涵定位于一个时代特征上，既立足现实有是不断发展的。立足现实体现在对行政法律关系的内涵的界定能够把现有的范围都通过其内涵表现出来，发展就是不排除还有一些行政关系随着时代发展会被行政法律规范所调整而上升为行政法律关系，就像宪法中的“人权”一样，把法律没有规定的但又确实是的那些不用通过修改法律就纳入进来。 这样界定一个过于宽泛的行政法律关系的概念是否会造成乱？从行政法律关系的特征上看，行政法律关弱稳定性的特征。在现代社会，法律的安定性已经成为厉行法治的基本要求之一。法律的安定性不仅要求立法保持稳定，同时也要求因法律的适用和执行而形成的各种社会关系保持长期的稳定性。否则，法律的安定就难以为继。然而，就因行政权力的行使而形成的行政法律关系来说，虽然也应当保持内在的稳定性，但与民事、刑事等其他类型的法律关系相比，则其变动更为频繁。原因在于，同“守株待兔型”的司法权相比，“主动出击性”的行政权对社会生活表现出更大的敏感性，一旦社会生活发生了新的变化，行政主体就有可能对已经形成的行政法律关系进行相应的调整甚至废止。例如，随着行政法治的发展，很多先前不受行政法规范调整的社会关系也会逐步纳入行政法的视野中，从而形成新的行政法律关系。由此可见，行政法律关系得灵活度较大，能够适时地回应纷繁多变的行政事务的需要，因而呈现出明显的弱稳定性。由此而使行政法律关系具有设定的灵活性、及时变动性的特征。行政管理面对当今日新月异的社会生活,行政事务纷繁多变,现代行政由过去以保障秩序为主导的消极行政,变化为既要保障秩序,又要富于建设的多元功能行政,此间的各种社会关系有着许多的发展、变化,这要求行政法的调整应当及时,因而形成行政法律关系的及时变动性特征。首先，行政法律关系内容复杂，不易由立法机关以统一的法典全面、长期的设定，通常要以更多的方式来灵活设定。行政法律关系既可由立法机关制定大量的行政法律加以设定，也可由立法机关授权行政机关通过各种行政法规、规章的行政立法方式来灵活设定。其次，行政法律关系设定的周期较短，一旦新的社会关系出现而又需要行政法加以调整，性政立法就要尽快作出反应，及时予以确认或肯定。第三，由于社会生活的变化性较大，在一些情况下，已设定的行政法律关系存续期不可能很长，一旦社会生活有了变化而已设定的行政法律关系与之不相适应，其就需要及时废止或修改，这也需要行政法律关系的设定及时加以变动。 同时，这种能动性是有条件的、必要的，这种条件性由行政法律关系的性质与特征决定，这样才能保证行政法律关系的范围不至于过于空泛。 我国是否应引入特别权力关系理论？如应引入，特别权力关系理论应如何与我国的行政法学理论与实践相融合？ 现在的特别权力关系理论是经过修正的特别权力关系理论，在这种情形下，称之为特别权力义务法律关系或行政法上的特别法律关系也许更能反映特别权力关系时代内涵。尽管特别权力关系理论弊端显而易见，但大陆法系各国（如德国、日本）也不是一概的排除对它适用，而是对其进行修正后使用或尽量以其他概念代替特别权力关系概念的使用，可见特别权力关系理论在行政法的某些领域还是有“市场”的。在我国行政法学领域，我们不能否定它存在的必然性，因为某些特别的权力关系类型是在现实中式真实的存在的，如果我们只看到特别权力关系理论的弊端，而对其排除适用，这无疑是我国行政法学理论的损失。既然这样，我们应怎样处理特别权力关系理论与我国行政法学的理论的关系呢，首先我是赞同将特别权力关系理论引入我国行政法学领域的，只是在引入的方式上如何更加的能让其与我国的行政法学理论自然的融合是值得考虑的。我认为，对特别权力关系概念的称谓是一定要变得，“特别权力关系”的称法权力属性过于突出，采用更能为人们所接受的概念有助于这一理论为人们所接受。我们对这一理论的引进不能过于激进，应采用渐进式的方法，首先就是将涉及公务员、军人、服刑人员、公立学校学生等特定身份主体基本权益之争议纳入我国行政诉讼的受案之内。 参考材料: 1.胡建淼：《行政法学》.法律出版社.1998年版 2.罗豪才主编:《行政法学》.中国政法大学出版社.1996年版 3.王连昌主编:《行政法学》.中国政法大学出版社.1997年修订版 4.马怀德主编:《行政法学》.中国政法大学出版社.2007年版 5.杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》.北京大学出版社.2004年版 6.胡锦光、杨建顺、李元起:《行政法专题研究》 7.杨海坤、严久盛:《“新的视野”究竟新在何处？——对<行政法律关系新论>一文的商榷意见》.南京大学法学评论.1999年春季号 8.杨海坤、黄学贤:《行政诉讼：基本原理与制度完善》.中国人事出版社.005年版 9.周佑勇:《行政法原论》.中国方正出版社.2005年版 10.杨海坤主编:《行政法与行政诉讼法》.法律出版社.1992年第1版 11.张文显：《法学基本范畴研究》.中国政法大学出版社.1988年版 12.杨建顺、李元起:《行政法与行政诉讼法教学参考书》.中国人民大学出版社. 2003年版 13.盛永彬、曹秀谦: 《行政法与行政诉讼法》.暨南大学出版社.2002年版 14.翁岳生:《论特别权力关系之新趋势》.载其著《行政法与现代法治国家》.台湾大学法学丛书编辑委员会.1900年版 PAGE 1