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非法行医罪认定相关问题

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非法行医罪认定相关问题非法行医罪认定相关问题 非法行医罪的主体是什么? 提问者: miluren001 - 童生 一级 最佳答案 根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。对于本罪的理解和认定,司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述,在此求教于方家。 一、非法行医罪的特征 (一)客体特征 非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众...

非法行医罪认定相关问题
非法行医罪认定相关问题 非法行医罪的主体是什么? 提问者: miluren001 - 童生 一级 最佳答案 根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。对于本罪的理解和认定,司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述,在此求教于方家。 一、非法行医罪的特征 (一)客体特征 非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为,保障公众的生命安全和身体健康,国家制定了一系列医疗卫生管理制度,以保障和促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序,而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件,医疗服务质量差,同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。 (二)客观特征 该罪的客观方面表现为:行为人在没有取得医生执业资格的情况下,擅自从事医疗活动,情节严重的行为。 首先,必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗,即通过各种检查对疾病作出诊断,借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式:(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术,有些略微懂一点医学常识,主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效,但有些人根本不懂气功,却号称自己的气功如何了得,挂牌行医,骗取钱财。(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情,开具处方。(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院,擅自开展医学整容活动。(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所,进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训,有些已经行医多年,有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动,但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。(6)利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品,并为人诊断病情,开具处方,推荐患者使用该厂家的产品。 其次,擅自从事医疗活动的行为,须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,这给司法实践带来一定的困难,急需作出司法解释。我们认为,参照《执业医师法》并结合司法实践,以下几种情况可视为“情节严重”的行为:(1)没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗,延误时机造成严重后果的;(2)医疗条件严重不符合国家规定的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 造成严重后果的;(3)因非法行医被行政处罚多次,继续进行非法行医活动的;(4)伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的;(5)严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;(6)雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的;(7)自定收款标准,乱开药方,牟取非法利益数额较大的,等等。 (三)主体特征 该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,包括中国人、外国人和无国籍人,单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢?我们认为,必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定:该法生效后取得执业医师资格,必须通过国家医师资格考试,并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前,取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定,获得相应的医师资格。对于开办医疗机构,根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定,还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查,发给执业执照或者注册登记。因此,医疗行业从业人员,既要注意本人是否有医师执业证,还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”,否则,就有可能成为非法行医的主体。 这里还有一个需要注意的问题是,我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定,但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定,这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定:“本市对医疗机构实行许可证制度,未经许可,任何单位和个人不得从事医疗执业活动”;“申请设置个体(包括合伙)诊所或者个体护理站,除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外,还应当具备下列条件:一、具有本市长住户口;二、根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后,从事同一专业临床工作5年以上;三、非在职人员。”显然,外来人员即便在原籍已取得医师执业证,但若在上海开办诊所,则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格,也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为,这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用,而且限制了执业医师的正常流动,应予修正。 另外,对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师,因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果,对行为人是否按非法行医罪进行处理?对此,有人认为应以医疗事故罪处理,因为行为人具有行医资格,符合医疗事故罪的主体要求;有的人则认为应以非法行医罪处理,因为,尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格,但超越范围行医,与其他人员非法行医没有本质区别:行为人虽然取得了医师资格,但故意超越职权和能力范围,从事医疗活动,主观上的过错表现为故意而非过失,这与医疗事故罪的构成要件之一,主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。 (四)主观特征 非法行医罪的主观方面具有行为故意,而不是犯罪直接故意,即明知自己不具备行医资格,仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果,则可能是过失,也可能是间接故意,即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果,因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免,或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。 犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么,从犯罪目的看,是否要求具备牟利性呢?这一问题,新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看,非法行医者一般是以牟利为目的的,而且根据我国刑法第336条的立法意图来看,该条在规定刑罚时,规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金,而罚金作为附加刑之一,其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此,我们认为,从犯罪目的看,非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。 二、非法行医罪的共同犯罪问题 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义,根据这一定义,构成共同犯罪必须具备以下要件,一是犯罪主体必须是两人以上,二是客观方面必须具有共同的犯罪行为,三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。 根据以上分析,我们可以看到,共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中,在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述,非法行医罪的主观特征表现为直接故意,而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下,共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现,那么在非法行医罪中,在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢?我们不妨对以下几种情况作一分析: 一是雇佣没有执业资格的人行医,对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体,自无疑问,但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢?这应分情况对待之:明知受雇者不具备执业资格,仍然雇佣的,为适格之主体,但由于受被雇佣者欺骗(如用假医师执业证)而雇佣没有执业资格的人行医的,则不应将其按非法行医罪论处,因为这不符合共同犯罪的主观要件,即没有共同的故意。 二是数人合伙非法开办诊所,其中一人诊治行为单独导致严重后果,应如何处理?我们认为,对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所,具有共同的犯罪故意,尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果,但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件,对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然,对于该数人处罚应分清责任,即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处,而对于其他人一般以从犯论处。 三是出借(出租)、转让、出卖“医疗机构执业许可证”,他人利用该许可证进行非法行医,造成严重后果,对于出借(出租)、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢?我们认为,应按非法行医罪的共犯论处。原因在于:行为人对于他人没有合法的许可证,并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的,而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性,使他人的非法行医行为更为便利,对社会造成危害的可能性也更大。但我们应看到,行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用,故宜按从犯从轻或减轻论处。 四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所,是否构成非法行医的共犯呢?对于这个问题,应分别对待,不能一概而论。在实践中,亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助,往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件,而且法律上也没有规定对于此种情形,亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下,亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助,不具有从中牟利或其他非法目的,主观上不具有共同的犯罪故意,因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”,仍为其提供便利,造成严重后果的,则应按非法行医罪从犯论处。 五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员,如会计、保安等应如何处理呢?这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意,即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”,则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中,且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用,自然应按非法行医罪的从犯论处。当然,对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者,则只宜按一般违法行为处理,而不必追究刑事责任。 三、非法行医罪与其他罪的界限。 (一)非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限 非法行医罪的客观特征有多种表现,但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡,这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前,由于我国刑法没有规定非法行医罪,对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此,在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆,特别是对于没有固定场所,不经常进行非法行医活动的非法行医行为,尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢?它们区别主要表现为: (1)客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中,而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。(3)非法行医罪的主体是特殊主体,限于未取得医生执业资格的人,而后四罪的主体是一般主体。(4)主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意,而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意;过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。 (二)非法行医罪与医疗事故罪的界限 非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪,二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于: (1)客观方面不同。前者在客观方面表现为,违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定,非法行医,情节严重的行为。后者在客观方面表现为,医务人员在合法的诊疗护理过程中,违反规章制度,严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。(2)主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人,而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。(3)主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果,所持的心理态度既可以是过失,也可以是间接故意,但对于违反医疗管理制度的行为,则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。 (三)非法行医罪与非法经营罪的界限 非法经营罪,是指违反国家法规,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为,都是违背国家许可证制度,都必须情节严重才构成。二者的区别表现在: (1)客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是市场管理秩序,一般并不侵犯公民的生命健康权利。(2)客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动,而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。(3)主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体,即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人,而后者的主体是一般主体。 (四)非法行医罪与诈骗罪的界限 诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法,骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面,诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识,却号称自己精通医术,牟取就诊人钱财的行为极为相似,但二者具有本质的不同: (1)客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是单一的,即公私财产的所有权。(2)客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识,假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术,即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,从而似乎“自愿”地交出财物。(3)主体不同。前者的主体是特殊主体,即没有取得医生执业资格的人,后者的主体为一般主体,即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。(4)主观方面不同。前者表现为间接故意或过失,后者表现为直接故意。 四、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题 根据我国刑法第336条第1款的规定,非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度,一是“情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金”;二是“严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”;三是“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。对于以上三个量刑幅度,在司法实践中,我们应注意以下几个问题: 第一,对于“情节严重”,既要将其作为定罪情节加以考虑,又要将其作为量刑情节处理,即在定罪时,要看情节是否严重;在量刑时,也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。 第二,对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准,不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动,不属于医疗事故的范畴,若以医疗事故等级标准为依据,又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚,则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大,特别是对于具备一定的医疗知识,只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别,自然难以服人。因此,新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同,但鉴于在造成同一损害后果的情况下,非法行医罪与过失致人重伤罪相比,除了都侵犯了就诊人的身体健康外,非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此,对于非法行医过程中,因过失造成就诊人重伤的,仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚,即处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 第三,对于第三个刑罚幅度,即“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”,我们认为,该规定有不合理之处。在讨论之前,不妨先看两个案例: 第一个案例是: 杨某是某厂医务室一名内科医生,从事医疗工作25年。杨某下岗后,擅自开办诊所。张某多次找其看病,并有所好转。但在杨某最后一次为张某输液时,出现不良反应,张某不治而亡。经鉴定,杨某的治疗手段与张某的死亡并无因果关系。 第二个案例是: 刘某从某市卫生学校毕业后,在未取得行医资格的情况下,擅自开办诊所,行医3年。在一次诊疗活动中,刘某为董某注射青霉素,因刘某认为一般人都不会出现过敏反应,即便出现过敏也能及时救治,故事先未做皮试。滴注进行20分钟后,董某出现不良反应。刘某查看输液情况,发现点滴速度正常,断定董某为过敏反应,当即进行抢救。在抢救过程中,患者亲属认为刘某的技术不行,便背负其转院,患者在转院途中死亡。经法医鉴定,董某是在青霉素过敏反应休克情况下,因严重违背“休克病人应就地抢救,不能搬动”这一医疗技术原则而直接导致死亡的。 在上述两个案例中,均出现了就诊人死亡的情况,但就情节来看,并不恶劣。第一个案件连第一幅度“情节严重”的标准都未达到,是否也要处以十年以上有期徒刑呢? 在第二个案例中,刘某未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动且违反规定事先未给患者作皮试,对董某的死亡有一定的过错,属于情节严重的行为,已经构成非法行医罪。但患者刘某的死亡是多种原因所导致的,即除了董某未按规定进行皮试外,家属擅自搬动患者也是引起患者死亡的重要原因。因此,董某不应当受到十年以上的刑事处罚,至多按第一刑罚幅度进行处罚,否则就难免“罚不当其罪”,以致被处罚者产生抵触情绪,不利于对其教育改造,也就违背了刑罚的初衷。 因此,我们认为,面对复杂的司法实践,按照罪责刑相适应原则,应对第三个量刑幅度做必要的修正,即不单纯以是否有就诊人死亡作为判处十年以上有期徒刑的依据,而应赋予法官自由裁量权,修正为“情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”。 非法行医罪司法认定中的两个问题 时间:2006年12月11日  00时04分   作者: 陈然 蒋益芬   新闻来源:检察日报      非法行医罪是1997年刑法所增设的罪名。就立法本意看,增设非法行医罪,通过刑事法律规范医疗卫生运行秩序具有十分重要的现实意义。但由于本罪在犯罪构成体系上的独特之处,导致了司法认定上的歧义。主要表现在本罪立法上采用了较为 概括 简爱每回概括100字简爱每回概括200字简爱盖茨黑德府概括简爱的概括水浒传回目概括 的立法语言,且到目前为止,尚无相关司法解释对本罪要件作进一步的诠释,加之刑法理论界对于非法行医罪有关问题的不同理解,以至于在实践中对立法中规定的“情节严重”以及鉴定结论的证据价值两个基本问题存在较大分歧。 一、立法中“情节严重”与非法行医导致后果的关系 就非法行医罪的立法模式而言,该罪的客观构成属于情节犯,只有行为人非法行医的行为达到“情节严重”的程度,方可认定为构成犯罪。但对于如何界定“情节严重”,目前法律或司法解释尚无明文规定,成为长期以来困扰司法适用的根本问题。理论探讨和司法实务中一般认为行为人具有以下情节之一的,可认定为“情节严重”:1.没有取得医生执业资格而长期非法行医,经卫生行政主管部门制止处罚,屡教不改的;2.因非法行医延误病人治疗时机,造成就诊人员身体受到较大损害,影响恶劣的;3.因使用伪劣药品坑骗病人,造成一定后果的;4.非法行医骗取财物数额较大的;5.在非法行医过程中,调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的;6.医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;7.违反有关法律和医疗技术规范,在医疗过程中对就医者有其他违法行为的,如销售假药、劣药,超剂量使用麻醉药品等控制药品的;8.伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证的”;9.从事危险性较大的医疗行为的。 非法行医罪是情节犯,而非结果犯,因此行为人只要具备上述情节,即应当认定构成非法行医罪。刑法中的情节有一个多层次的复杂系统,按照情节对定罪、量刑和刑罚执行的功能进行划分,情节可分为无罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。从情节是否存在于犯罪实施过程中划分,有犯罪情节和非犯罪情节两种。而非犯罪情节又可以再划分为无罪情节、罪前情节、罪后情节和执行情节四种。显然,作为构成要件的“情节严重”之“情节”,只能是犯罪情节中的定罪情节。而非法行医行为中所出现的结果,是量刑情节,也即所谓的加重情节,是在构成犯罪的前提之下,影响量刑轻重的情节。法医学鉴定结论所得出的结论在一定程度上也是证明量刑情节严重与否的一种印证,对认定罪与非罪没有决定意义。 二、法医学鉴定结论在非法行医罪认定中的证据价值 目前司法实践中普遍存在一个认识误区,经常把非法行医行为与就诊人出现的身体损害或者死亡结果之间的直接、必然联系作为量刑甚至是定罪的依据。鉴于因果关系的复杂性,法医学鉴定结论在实践中往往被视为证明非法行医与损害结果因果关系的关键证据。当鉴定结论得出非法行医行为与结果有直接因果关系时,则认定为构罪;无直接因果关系时,则不认为有加重情节,甚至认定为无罪。那么,法医学鉴定结论直接影响定罪量刑是否符合立法本意?当几份法医学鉴定结论不同时如何采信? 关于非法行医者的非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡结果的因果关系,笔者认为是法律上的因果关系,而不仅仅局限于医学上的必然认定。非法行医者在接受为患者就诊,并实施就诊行为上,可以认定非法行医者的行为排斥了就诊者到其他正规医疗机构就诊的选择。如果非法行医者没有相反证据证明患者身体损害或死亡结果由其他原因所致,就应当依法认定其不具备专业医疗知识和设备的非法行医与损害结果存在法律上的因果关系。 众所周知,非法行医中造成患者死亡的原因是复杂多样的,既有非法行医行为直接导致患者死亡的,也有非法行医行为间接或作为原因之一而造成患者死亡的;有行为人不作为原因造成患者死亡的,也有不是非法行医行为造成患者死亡的情形。而实践中仅仅凭鉴定结论来断定行为与后果之间的因果关系显然存在不妥之处。法医鉴定结论在认定非法行医罪中是关键而非唯一的证据,鉴定结论本身就受到多种因素的影响。当前我国的司法鉴定法尚未出台,有关鉴定方面的法律问题也无统一的规定,各种鉴定单位所出的鉴定结论往往存在相互矛盾的现象。虽然日前全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》,在很大程度上解决了法院自查自审的局面。但我国现有法律规定,当事人是有权申请重新鉴定的,并且对于重新鉴定的次数也没有限制,故出现鉴定结论相互矛盾的现象普遍存在,而实践中又把鉴定结论作为证据使用时放在了一个至关重要的地位,法院采信哪份鉴定结论就直接影响到案件的定罪量刑。 在审查非法行医案件过程中,我们应当把法医学鉴定结论作为证据链条中的一个普通证据平等地对待,该证据也应当经过多方的质证、认证,应结合案内其他方面的证据予以印证,而不应当直接套用鉴定结论,将其证据地位高于其他证据,过多的依赖鉴定结论必将限制司法人员的正常推理和分析,导致法律适用的偏颇。 我国刑法第三百三十六条的规定,非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。 非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。 所以: 1、必须是自然人。 2、该人未取得医生执业资格。 但是,根据我国《执业医师法》第八条的规定,国家实行医师资格考试制度。凡符合法定条件的,可以参加执业医师资格考试。考试通过后即取得执业医师资格。《执业医师法》第十三条、第十四条的规定,国家实行医师执业注册制度,未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。 在实践中有一定的争议,这就需要由法官来断定了。 非法行医罪司法解释 悬赏分:10 - 解决时间:2007-5-14 21:12 二)客观要件 本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。 非法行医,是指无医生执业资格从事诊疗活动,包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的,不属本条所称非法行医。 情节严重,一般指非法行医,屡教不改的;骗取大量钱财的;损害就诊人身体健康的等等。“严重损害就诊人身体健康的”,是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。二级医疗事故指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的。三级医疗事故是指造成就诊人残废或者功能障碍的。 严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。 (三)主体要件 本罪的主体为一般主体,但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位或者个人,未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动,就是非法行医的行为。 该医生有卫生专业毕业证,有03年执业许可证,药品使用许可证,连续行医多年,行医地址是河北农村,06年一9岁男孩发烧作常规(一般感冒)治疗后,建议到医院作检查,第二天退烧后再作常规(一般感冒)治疗,男孩恶心,医生再次建议到医院作检查,男孩儿的监护人姥姥、姥爷表示等其父母回来再去,第二天傍晚呼吸不均匀,送医院后死亡,该医生属不属非法行医? 提问者: 四驱 - 助理 二级 最佳答案 应该属于.~ 但是他之前已经建议过去医院检查. 从法律上可能要负责任.. 但在道德上..他已经建议过去医院进行检查,! 只是监护人没有去. 什么是非法行医罪 悬赏分:0 - 解决时间:2007-12-22 08:02 提问者: 719311085 - 童生 一级 最佳答案 活动,包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的,不属本条所称非法行医。 情节严重,一般指非法行医,屡教不改的;骗取大量钱财的;损害就诊人身体健康的等等。“严重损害就诊人身体健康的”,是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。二级医疗事故指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的。三级医疗事故是指造成就诊人残废或者功能障碍的。 严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。 (三)主体要件 本罪的主体为一般主体,但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位或者个人,未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动,就是非法行医的行为。 (四)主观要件 本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为,在认识因素上,行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的,又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的,所以不是疏忽大意的过失;在意志因素上,对病人的伤残、死亡采取了漠然视之,听之任之的放纵态度。 二、认定 (一)本罪与医疗事故罪的界限 二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于: (1)主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人,而后罪的主体是医务人员。 (2)主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度,既可以是过失,也可以是间接故意,而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。 (3)客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失,也可以是技术过失,而后罪则仅限于责任过失,技术过失不构成犯罪。 (二)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限 行为均造成了人员伤亡的后果,区别在于: (1)本罪的主体是特殊主体,限于未取得医生执业资格的人,而后二罪的主体是一般主体。 (2)主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意,而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意,不包括过失。 (3)发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中,而后二罪发生的场合不限于此。 (4)客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生,而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利,并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。 (三)非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限 三罪均造成了人员伤亡的后果,区别在于: (1)主体不同。本罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人,而后二罪的主体是一般主体。 (2)主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意,而后二罪的主观方面是过失,不包括间接故意。 (3)发生场合不同。 (4)客体不同。 三、处罚 犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役 论非法行医与非法行医罪的概念   自1997年新刑法设立非法行医罪这一罪名后,使非法行医现象在一定程度上得到了打击。多年来,由于江湖野医游医易被发现和识别,因而成为了打击非法行医的重点对象。然而,在医疗机构中那种“红帽子底下开黑店”式的非法行医现象由于种种原因,长期以来却未能得到应有的打击和制裁。使正常的医疗管理秩序和就医群众的生命健康安全受到了严重的侵害和威胁。   一、非法行医罪,属《刑法》第六章 妨害社会管理秩序罪 第五节危害公共卫生罪之一。   刑法336条第一款规定: 未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。   其中,明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体,非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪,不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。   二、本罪特征   客体方面 侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康;   客观方面 表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为;   主体方面 未取得医生执业资格的人;即一般主体。   主观方面 间接故意   非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即“非法行医” 和“未取得医生执业资格的人”。必须理解这两个概念,才能真正理解什么是非法行医罪。   三、什么是非法行医?非法行医中的法指的是什么呢?   根据本罪侵害的客体方面,本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序,那么,非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。   1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知 中明确指出 要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条件》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序,打击非法行医。   由此可知,合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念, 只要行为人违反了这些法律、法规的规定,实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。   简言之,非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。   在医疗卫生法律法规意义下,除江湖游医外,医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者,只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪,定罪的主体是实施了该行为的“人”。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医,就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。   理解了非法行医这一概念后,我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。   四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用   从《刑法》336条的属性及条文内容来看,本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。   《刑法》解决的是“未取得医生执业资格的人”这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题,它并不决定一个人是否有“医生执业资格”。而决定 “医生执业资格”的只能是医疗卫生管理法律和法规。   五、什么是“未取得医生执业资格的人”   对于这一概念,有的人把 “未取得医生执业资格的人”和“未取得《医师资格证书》的人”混为一谈,也就是把“不是医生的人”和“未取得医生执业资格的人”这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中“未取得医生执业资格的人”概念的含义。刑法中的“未取得医生执业资格的人”这一概念是一个非常科学的定义,它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。   因此,要理解“未取得医生执业资格的人”这一概念,必须知道,什么是“医生执业资格”。   “医生”是一个职业称谓,就如同律师、教师等人员的称谓:“执业”是指实施某种专业或业务活动:“资格”则是从事某种活动所具备的条件。   因此,“医生执业资格”也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。   六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件?   1,其必须在依法取得执业许可的医疗机构中,按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定: 任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。第二十七条规定: 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。   2、医师必须经国家通一考试,取得《医师资格证书》,也就是取得“执业医师资格”。《执业医师法》第十二条医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。(但此时医生仍不具备执业资格)其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》,并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。   《执业医师法》第十三条 国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书,不得从事医师执业活动;第二十一条 医师在执业活动中享有下列权利: (一)在注册的执业范围内,进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ;   《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定: 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。   3、若从事的特定专业医疗活动,则还必须持有特定的专业执业资格证书。像 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 生育手术必须取得“《计划生育手服务上岗证》;放射治疗,则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》,在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有,从事临床试验工作,还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。   由此可知,行医者,若要取得合法的行使医疗活动的执业资格,必须具备以上各项条件;只有附合了以上法定的条件,才能说这个人或者医生具备了“医生执业资格”。(特别紧急情况下除外,乡村医生另有规定)   七、《医师执业证书》不等同于医生执业资格   有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体,其理由是刑法没有明文规定。其实,这是个错误的观点。事实上,刑法已做出了明文规定。它明确规定了“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体,只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是“医生执业资格”这一概念罢了。   从上述规定中我们可以明确地知道,没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人,是一种“没有取得医生执业资格的人”;而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人,如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动,也是一种“没有取得医生执业资格的人”。   “不是医生的人”只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定,医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的,按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员:是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了,医务人员在本专业之外从事医疗活动,就已经不是法律意义上的医务人员,就没有从事医疗活动的法定执业资格。   因此,看一个医生有没有取得执业资格,不仅要看他有没有《医师执业证书》,而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的《证书》与其实施的行为相吻合条件下,才能说他取得了合法的执业资格。   医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学,医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业,不同的专业都需要有“不同的理论知识”和“熟练的专业技能 ”以及“特定的医疗条件”。这就是,不同的病种需要不同专业的医生来看,比如,妇科与牙科;不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作,比如,同为癌症病人,外科医生用手术治疗,而放射治疗医生则用放射源来治疗,他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院,其服务设施条件也各有差异。   因此,国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定,以提高医疗质量,保护就医者的生命健康安全。这也是《医疗机构管理条例》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记、《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册,并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。   有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义,其根本原因就是把取得《医师执业证书》和“取得医生执业资格”划了等号。   八、有《医师执业证书》的人可以构成非法行医罪的主体   对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体,有些人就糊涂了。   我们不仿举个例子说明一下:   无论驾驶何种车辆的人,我们均可称其为驾驶员,但并非只要是驾驶员,就能任意开各种车辆。   比如一个人取得了摩托车驾驶执照“,对于摩托车的驾驶,他自然是取得了驾驶资格的人。但是,在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车,针对于驾驶大客车而言,我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。   同样,医生也是如此,无论注册为那个专业的医师,我们都可称其为医生。其在注册后,只能在相应注册的范围内从事医疗活动,在法定的执业范围内,其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围,其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言,其就是“未取得医生执业资格的人 ”。   综上所述,一个人只有按照《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等医疗卫生法律、法规的规定,在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的《医师执业证书》并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗活动,才能说他取得了医生执业资格。除了没有《医疗机构执业许可证》、《医生执业证书》的人,属于“未取得医生执业资格的人”外;医疗机构中有《医生执业证书》的人,如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动,同样是“未取得医生执业资格的人”,同样可以构成非法行医罪的主体。   九、无证行医与超范围行医   大家都知道无证行医是非法行医,但忘记了超范围行医也是无证行医。根据《执业医师法》第十四条、二十一条的规定,每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得《医师执业证书》,这个《证书》仅对他注册的执业范围有效,在其注册的执业范围之外,其无资格执业。医疗活动中,还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此,超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。   根据国务院《无证经营查处办法》第四条 下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处   (一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;   (二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;   (三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;   (四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;   (五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。   以此规定,我们也可以明确“未经批准或超范围经营的,均属无证经营的非法行为”。   十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义   对于“未取得医生执业资格的人”这一概念,我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。   非法进行节育手术罪规定 “未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术,假节育手术,终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的行为。   从这里我们看到,非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即:“未取得医生执业资格的人”。   那么,在非法进行节育手术罪中即然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念,是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢?显然不是。   我们看看从事节育手术医务人员的资格条件:《计划生育技术服务条例》规定,实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格,同时还应取得开展计划生育手术的资格证书,方可实施计划生育技术服务手术。   由此可见,有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。   由此可见,有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》,而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。就像开车一样,我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。   如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人,而不考虑其超出业范围这一事实,那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。如果刑法仅是对“不是医生的人”而言的,刑法336条使用“未取得医生执业资格的人 ”这一概念,岂不是舍近求远,画蛇添足?   因此我们可以明确地知道,从事某一专业的医疗活动,必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。否则就是“未取得医生执业资格的人”,就可构成非法行医罪的主体。   十一、非法行医的实质   国家政府要求严厉打击非法行医,虽是为了维护医疗公共卫生秩序,但其根本目的还是为了保障人们的就医安全。打击非法行医其实质就是打击没有医疗知识及技术而对患者进行乱疗乱治的不法行为。医疗机构中的医生虽然不同于江湖游医,他们是有一定医学知识的人。但是,其超科目、超执业范围行医的实质和江湖游医并没有实质的区别。即,都是在自己不了解相应的医学知识与技术前提下,为了不法的利益而非法开展医疗活动,同样侵害了医疗卫生管理秩序,同样属乱医乱治,同样威胁人民群众的生命健康安全。   理解非法行医罪条文中的概念,认清非法行医的实质,才能打击各类非法行医行为,维护医疗卫生管理秩序,保护就医群众的生命与健康。   李继峰
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