09年李建伟民法专题讲义

民法 李建伟 民法两大规则：私法自治、交易安全 物权法的目的是“物尽其用”； 合同法的目的是“促进交易”； 担保法的目的是“保护债权”； 第一部分 民事权利、义务与责任 与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。 一、民事权利及分类 P11 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可参见《担保法》第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权） 原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。 （七）支配权、请求权、抗辩权与形成权P12 1．支配权―――是典型的绝对权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 支配权常常是确认之诉的对象。 2．请求权―――是典型的相对权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还（《民法通则》第138条、《民通意见》第173条）。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权） 3．抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ① 其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ② 抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。 ③ 抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。 ④ 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。 （2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别： ①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权： ②永久性抗辩权与延期性抗辩权： 注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。 4．形成权 形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。 形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（《合同法》第95条）。 形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见《合同法》第99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。 （1）形成权具有下述特点： ① 形成权的行使表现为单方行为： ② 单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）； ③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为; ④ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让; ⑤ 形成权的存在有一定的除斥期间（《合同法》第95条）。 （2）形成权的分类： 通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权） 二、民事义务及分类 P17 民事义务是指民事法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种： ㈠．法定义务与约定义务 ㈡．积极义务与消极义务 ㈢．基本义务与附随义务 在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。 ◆ 在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面： 1．合同法中义务的来源多样化： 合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务：一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务；二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同的履行及合同终止之后。 2．侵权法中安全注意义务的发展： 在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。 3．物权法中公法义务的扩张： 进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。 三、民事责任及分类 P18 不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。 不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于： （1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼）。 （2）存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。 （3）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，可以向其他债务人追偿，视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。 （4）债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。 过错责任、无过错责任与公平责任 （1）过错责任：一般侵权行为 是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。 （2）无过错责任：特别侵权行为 是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。 （3）公平责任：――杀富济贫条款 是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。   《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 　　１５５．因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。 　　１５６．因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。 　　１５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理） 第二部分 民事主体 一、自然人 1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制） （1）胎儿与死者 ① 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况： A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管； B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人； C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承 （遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定） ② 胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说） ③ 出生时间：注意有先后顺序：户籍证明→医院出生证明→其他证明 ④ 死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属） ⑤ 并不是任何的人身权都随人的死去而丧失，知识产权中著作权的人身权就是例外。 ⑥ 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 （2）特殊权利能力 结婚年龄：男22周岁 女20岁。年满16周岁才能签劳动合同 （3）视为完全行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人（能够维持当地一般生活水平） （4）无行为能力人的行为效力：不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； B、其他行为均无效； C、如果订立合同，合同本身不能成立； （5）限制行为能力人的行为效力：年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为 后果的精神病人。 A、纯粹受益和行为能力以内的有效； B、行为能力以外的双方行为是效力待定；（但签订合伙 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人） 男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为 C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱； D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为 2．自然人的住所 （1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所 （2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 （3）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 （4）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 ● 未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。 3．监护 （1）三种监护：以父母为核心 未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人） ① 父母；----未离婚的承担共同责任；离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任 父母离婚后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。父母离异后取消一方监护的情形：犯罪、虐待、明显不利 ② 祖父母、外祖父母 ③ （成年）兄、姐 ④ 其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意（自愿） ⑤ 未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门 除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。 精神病人的法定监护人顺序： ① 配偶 ② 父母 ③ 成年子女 ④ 其他近亲属：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹 ⑤ 其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意 ⑥ 精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门 委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系 学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任 （2）指定监护的特殊问题 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。 对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定，但前款是必经前置程序。（法院指定有顺序要求） 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。 　　 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 　　 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 （3）监护人的职责与法律责任 ① 除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有） ② 监护人不明时：由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。 ③ 注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任） ④ 侵权行为发生时行为人未满18周岁的，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。 侵权时以满18周岁的，原则上由本人承担；但无经济收入的，抚养人先行垫付。 ⑤ 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。P34 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效 ⑥ 擅自变更指定监护人的，此时由变更前后的监护人承担责任。 ⑦ 父母离婚后的责任承担：不是平行责任，而是有先后之分的 A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任； B. 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 由此可见，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。 注意：但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要 责任。” 4．宣告失踪 （1）条件：下落不明满两年； A、有失踪的事实 B、上述事实持续满2年 （2）期间的计算方法： 起算点：从事故发生之日或走失之日的次日起算；战争期间失踪的，从战争结束之日起算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天 期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止 民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准。 （3）申请人 申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序 （4）代管人 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 ◆ 不能担任财产代管人的：无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。 无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告 5．宣告死亡 （1）三种情形 ① 下落不明满四年的；――包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算） 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。 对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。 ② 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的； ③ 或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；） 此证明不能表示其在民法上已经死亡，必须进行死亡宣告。 （2）公告期 宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明） 意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。 （3）申请人 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：前顺序不申请后顺序不得申请。(也不得协议） 　　 （一）配偶； 　　 （二）父母、子女； 　　 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； 　　 （四）其他有民事权利义务关系的人。 　　 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 （4）死亡日 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日；也可以直接指定死亡之日 ◆ 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。 ◆ 但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 （5）宣告死亡的效力： 口诀 小学生乘法口诀表下载关于乘法口诀表的题目党史口诀下载一建市政口诀下载健身气功八段锦功法口诀下载 ——妻离子散、家破人亡 ① 民事权利能力，行为能力丧失 人亡 ② 婚姻关系自然结束 妻离 ③ 配偶取得单方送养孩子的权利 子散 ④ 财产继承立即开始 家破 （6）撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复 a.婚姻： 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后：如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复； 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 b.收养： 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 c.继承：（06－3－02） 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。 其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得，无需有偿）的，第三人可不予返还。 d.赔偿： 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 （7）宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪； （有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。 二、法人 1、法人的三个特征——以有限责任为中心 人格独立：法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或者死亡，不影响法人的存续，此点区别于合伙企业、个人独资企业。 财产独立：法人的出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，归入法人独立所有。 独立责任：法人以其独立财产对外承担独立责任。即法人的债权人只能向法人主张债权而不可以是法人的组成人员（出资人）。 ◆ 有限责任是指出资人对法人的责任是有限责任。 2.法人的分类 ① 我国的分类（以是否营利来分）： 企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场） 非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 、社会团体（基金会法人） ② 大陆法系的分类（以职能来分）： 公法人：相当于我国的机关法人 私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人 社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚） 私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人 营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人 财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关） ③ 外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。 3．法人权利能力的限制与经营范围 法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同 法人权利能力的限制： 自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等 目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的 法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草） 企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系 违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效。 4．法人与法人机关 法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 法人机关是法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。且法人不享有对法人机关及其组成人员的追偿权。 在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。 5．法人与法定代表人（法定代表人对外部是代表关系，属于执行机关） 法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。 法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴（但也可能是委任关系）。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。因此，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。 6．法人与法人雇员（工作人员对外是代理关系） 法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条) 依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 7．法人与法人成员 法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。 需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。 8．法人与职能机构、分支机构 相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担。 二者区别在于： A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。 B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。 C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。 分公司不是法人，分公司不是独立的责任主体，其所负债务应首先由其自己承担，不足部分由其法人承担。两者之间承担的不是连带责任。 9．成立、设立、变更、清算与终止 （1）成立与设立：设立中的法人 设立活动+设立登记（生效要件）=法人成立（同时获得营业资格和法人资格） 在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动但可以进行设立活动。 设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系） 法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说）； 法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任 由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿 （2）变更、分立与合并： 法定代表人的变更：变更决定（已经生效）+登记（对抗要件）» 对抗第三人 变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非事实生效要件 分立的种类 ①A→A、B；（派生分立） ②A→B、C；（新设分立） 有外部约定按外部约定，无外部约定按连带责任；内部约定对内有效。 合并的种类 ①A、B→A（兼并、吸收合并）； ②A、B→C（新设合并）； 分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担 （3）终止与注销：清算法人与清算组织 终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记（生效要件）=法人终止 假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的分离制度）。 三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同P57 概述 1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。 2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。 3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人 民事主体与诉讼主体不一致的情况 （一）个体工商户（《个人独资企业法》颁布后，该制度慢慢消亡） 民事主体与诉讼主体的不一致：个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告 名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任。但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿（替代责任） 个体工商户与农村承包经营者的经营债务承担规则: 情形 责任承担 个人经营的 个人财产承担 (1) 家庭经营的 (2) 家庭共同财产投资的 (3) 收益主要部分供家庭成员享用的 家庭财产承担 夫妻一方个体经营收入为夫妻共同财产的 夫妻共同财产承担 （二）个人合伙与合伙企业 个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；个人合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人。 合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体； 全体合伙人是被告，企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任 （三）分支机构 分支机构可以作为独立的民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告。 分支机构的诉讼地位： 情形 诉讼当事人 1、依法设立且领取营业执照的分支机构 （1）法人、分支机构为共同诉讼当事人 （2）以分支机构为当事人 2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构 分支机构为当事人 3、非依法设立的分支机构 未领取营业执照的分支机构 法人 （四）其他情况 失踪的情况：财产代管人是诉讼主体，责任承担者是失踪人 监护的情况：被监护人是诉讼主体，责任承担者是监护人 第三部分 民事法律行为 目前我国民事行为分为： a.民事法律行为(合法有效)； b.效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）； c.可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）； d.无效的民事行为（内容违法）； （一）意思表示的构成三要素： ① 效果意思：设立法律关系的意图。比如：获得标的物或价款的所有权――合同的目的 ② 目的意思：意思表示的内容具体确定 目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（经常条款）、偶素（特别条款） ③ 表示行为（将效果意思表现于外部的行为）——口头、书面、推定、默示 （二）意思表示可以分为： ● 对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义―――到达主义的变种），非对话方式（到达主义） ● 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） ● 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则） 从不同的角度看，一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如： 甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件 甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为 甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为 而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为 二、民事法律行为的分类： 1、按主体和意思表示方向的不同可以分为： 单方行为：无须他人意思表示就可成立生效 单方行为又分为：有相对人的单方行为：如授权、解除、免除、撤销 无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为 双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致2006－3－4 共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程采用多数决定原则 2、按是否需要支付对价可以分为：有偿行为和无偿行为 （赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷《合同法＃211》、没有约定保管费用的保管合同＃367、没有约定报酬的委托合同＃396） 区分的意义：关涉行为定性（看本质）、当事人承担的责任程度不同（无偿合同中的受赠人、保证人、受托人仅在故意或重大过失时才承担责任）、对当事人的行为能力要求不同 3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为：要物行为（实践行为）和不要物行为（诺成行为） 主要的要物合同：定金合同、保管合同、借用合同 区分意义：当事人承担的法律责任不同 4、按是否需要特定形式还可以分为：要式行为和不要式行为 要式行为又分为一般要式（书面形式）和特殊要式（书面＋登记或批准） 没有采取一般要式的，合同不成立（并不绝对：合同法＃36）； 没有采取特殊要式的，合同不生效：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利。 5、按行为与原因的关系还可以分为：有因行为（要因行为）、无因行为（不要因行为） 分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同 目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为。 6、按行为的效果还可以分为： 处分行为（物权性――发生、变更、消灭物权）；―――物权行为 负担行为（债权性――发生债权债务）；―――债权行为 注意：导致债权消灭的免除行为，导致债务转让的债务转让行为也是处分行为。 7、法律行为还可以分为： 身份行为（如遗嘱，婚姻，收养）、财产行为（如买卖、抵押、使用肖像） 主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为（例外：担保法解释＃12） 三、民事法律行为的成立与生效 1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断 双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立； 单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立； 有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立； 无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。 2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断 3．生效的条件： ① 行为人有相应能力： 一般都无效 无行为能力 接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无(限制）民事行为能力拒绝 无行为能力人于日常生活从事处分零用钱的行为应为有效 效力待定 限制行为能力 限制行为能力人从事与其能力范围相适应的活动应为有效 例外：限制行为能力人签订的合伙协议无效。 限制行为能力人实施的单方法律行为无效（做出遗嘱) 无权代理、无权处分 效力待定 婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵 行为无效，不存在效力待定 ② 意思表示真实： 意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实 意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平） 可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益） 狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的） 导致无效 ③ 内容合法： 违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的； A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。 B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的。如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法； C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法 ④ 形式合法： 要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）； A、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）； B、特殊要式是生效要件（中外合资(批准；中外合作(批准；向外国人转让中国专利(批准+登记） （婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记；遗嘱只有紧急情况下才能立口头遗嘱） ⑤ 标的具体确定且可能： 标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件； 标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立 “标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。 4．成立与生效的关系： ① 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 ② 成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 ③ 成立后不生效（或无效）： A、需要批准的没有得到批准； B、没有具备生效的期限或条件； C、期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）； D、无效合同被法院宣告无效； E、可撤消合同被法院撤消； F、效力待定合同被否认或撤消。 注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。 四、民事行为的效力分类 1．效力待定的行为：引起原因——无权处分、无权代理、限制行为能力人民事行为、免责 的债务承担 第三人——有权追认或者拒绝 相对人——催告权——1个月——视为否认 ——撤销权——未追认——可以撤销——通知方式 合同成立后，要么走向有效（追认），要么走向无效（否认或撤消），并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前的状态就是效力待定状态；―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任 如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人 【合同法】第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 　　 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人（恶意的就没有撤销权）有撤销的权利(追认权优于撤消权)。 ● 撤销应当以明示通知的方式作出。（善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已）―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可 （特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权） 【合同法】第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 　　 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【合同法】第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【合同法】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地； 无权处分之效力待定与善意取得的关系： 无权处分——效力待定——追认，自始有效 ——依据有效合同，继受取得 ——否认（未追认），自始无效 ——符合善意取得要件的，善意取得 ★ 效力待定合同不同于表见代理：《合同法》＃49－＃50规定的表见代理行为、表见代表行为都是确定有效的合同，而不是效力待定。 2．可变更、可撤销的行为：―――相对无效（voidable） 可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效； 民法上可撤销的行为自一开始都是有效的。（之所以要撤销就是因为一开始是有效的） 合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同 ★“可撤销的民事行为”，专指因“意思表示不真实”（无害国家利益的欺诈、胁迫；乘人之危、显失公平、重大误解）所引起的效力瑕疵，不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。 ★判断效力待定合同与可变更、可撤销的区别： 可变更、可撤销的一定是订立合同的当事人，只有订立合同的当事人主体才能主张这个权利；效力待定合同中的追认或者拒绝追认都是合同当事人之外的第三人行使的。 【合同法】第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（必须通过法院或仲裁，属于形成诉权） 　　 （一）因重大误解订立的； 　　 （二）在订立合同时显失公平的。 　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 【合同法】第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭： 　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间）内没有行使撤销权；（注意：民法：自行为成立之日起超过1年； 合同法：自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内） 　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 ● 在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权 在显示公平、重大误解的合同中，当事人双方都可以行使撤销权 ● 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销（要求撤销，法院可以变更。） ★ 第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。（如担保法解释＃40） 除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的 欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性陈述导致，重大误解一般是对方过失的错误性陈诉导致；重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。 注意：欺诈和几种类似行为的区别： ①戏谑行为（如说“把头拧下来给你当球踢”） ②夸大行为（如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”） ③沉默不语（是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务） 胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法 ―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底 注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效 违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。 3．无效的民事行为：（void）自始无效 从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效； 例外： 没有预售许可证无效，但补办后有效； 承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效； 法院也可以主动宣布无效；宣布无效没有时效限制；第三人也可以主张无效； 【合同法】第五十二条　有下列情形之一的，合同无效： 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩盖非法目的； 　　（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 【合同法】第五十三条　合同中的下列免责条款无效： 　　（一）造成对方人身伤害的； 　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 【民法通则】第五十八条　下列民事行为无效： 　　(一)　无民事行为能力人实施的； 　　(二)　限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 　　(三)　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的； 　　(四)　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 　　(五)　违反法律或者社会公共利益的； 　　(六)　经济合同违反国家指令性计划的； 　　(七)　以合法形式掩盖非法目的的。 　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 无效的后果： 自始无效； 返还财产（不当得利）； 损害赔偿（缔约过失）； 解决争议条款仍然有效。 五、附条件的与附期限的民事行为 1．条件与期限 条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性 假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件 恶意阻止条件成就，视为已经成就 恶意促成条件成就，视为没有成就 2．条件的分类 解除条件（消灭条件、失效条件） 延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件） 肯定条件、否定条件： 判断肯定还是否定，看前半句有没有“不” 判断解除还是延缓，看后半句有没有“不” 如果......就......(肯定、停止) 如果不......就......（否定、停止） 如果....