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侵权责任法若干问题研究.pdf

侵权责任法若干问题研究

wclyl
2010-03-05 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《侵权责任法若干问题研究pdf》,可适用于人文社科领域

第页刘士国日最高人民法院月年审判委员会通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》依据我国《民法通则》和《民事诉讼法》等法律结合审判实践就有关赔偿问条月日从年题作出了解释共起施行。本司法解释对于法律的统一适用及制定中国民法典侵权责任编具有重要意义本文仅就下面几个问题进行评价、研究。一、共同侵权行为的司法解释及疑难问题(一)对前述司法解释有关共同侵权行为规定的评析关于共同侵权行为我国《民法通则》第条仅作原则性规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行见》第为的人为共同侵权人应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人为共同侵权人应当承担主要民事责任。”该条第款为共同侵权行为的规定第款为非共同侵权行为的规定。关于共同侵权行为除教唆、帮第页助行为外还有共同加害行为、共同危险行为及团伙行为等形态。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同加害行为和共同危险行为作出了规定通过司法解释进一步完善了共同侵权行为的法律规范。当然此司法解释的有关规定也有可商榷之处学者对此也有不同意见。以下重点就此司法解释的相关问题进行探讨。条规定:“二人以前述司法解释第上共同故意或者共同过失致人损害或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的构成共同侵权应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”依此规定共同加害行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害或虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接或者间接结合发生同一损害后果。这一类型的共同侵权行为包括有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为。有意思条第联络的共同侵权行为是指前述司法解释第款规定的“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”的情况。其共同在于数人有共同的过错是共同过错将数人联络在一起其共同过错可能是均有故意或者均有过失或者有的有故意有的有过失。无条第意思联络的共同侵权行为是指前述司法解释第款规定的二人以上“虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”情况以及第款规定的“二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的”情况。其共同不在于有意思联络而是结果的客观的共同性。关于共同侵权行为学说、立法及判例经历了一个由严到宽第页的发展过程。就学说而言分别有有意思联络说与无意思联络说。在有意思联络说中又有共同故意说和共同过失说。共同故意说主张共同侵权以共同故意为条件过失不构成共同侵权。共同过失说主张共同的故意、过失均可构成共同侵权。前述司法解释关于有意思联络的共同侵权的规定显然采纳了共同过失说。无意思联络说主张共同侵权不限于有共同过错无共同过错而结果共同亦可构成共同侵权。前述司法解释有关共同侵权的规定总体上显然是采纳了无意思联络说。无意思联络说符合现今工业化社会中存在的环境污染、交通事故、医疗事故等实际情况为立法及司法解释的正确选择。对前述司法解释的上述规定有学者持有不同意见认为不以意思联络为要件而采共同结果说扩大了连带责任的范围而且很难区分第条第款规定的承担连带责任的共同侵权行为与款规定的承担第按份责任的无过错联系的共同侵权行为。而无共同故意、共同过失的侵害行为直接结合发生同一损害后果的应为无意思联络的数人侵权行为应按无过错联系的致害责任处理不能作为共同侵权。而另有学者认为前述司法解释中的“间接结合”不构成共同侵权不承担共同侵权的连带责任只能按侵权人过错大小和原因力比例各自承担相应的责任。这些意见虽不无道理也表明前述司法解释的上述规定尚有可完善之处但本人认为其仍然是基本可行的。因为如果共同侵权以意思联络为要件势必将现代社会存在的不以过错为要件的环境侵权责任等排除在共同侵权之外。事实上多家污染环境的企业造〔杨立新、朱呈义、蔡颖文、张国宏:《人身损害赔偿以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》人民法院出版社年版第页张新宝主编:《人身损害赔偿案件的法律适用最高人民法院法解释页。号解读》中国法制出版社年版第第页成同一损害后果的情况并不少见这在客观上已形成共同侵权不令其承担连带赔偿责任对保护受害人不利。至于前述解释第款规定的“间接结合”应根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任并没有说明其不承担连带责任。因此认为只能由其各自承担相应责任的观点是有疑问的。前述司法解释第条的规定是对《民法通则》第条的解释条规定既然第的是共同侵权行为这一司法解释涉及的当然是共同侵权行为问题而共同侵权行为人也当然应承担连带责任。只不过从实践情况看像环境污染造成的“间接结合”各侵权人分担责任后一般即可使受害人获得赔偿一般不会出现连带责任但这不等于共同侵权人此时不存在连带责任。共同侵权行为还有一种类型就是暴力团伙的侵权行为。暴力团伙的侵权行为是有组织的侵权行为而且经常伴随犯罪行为。就侵权责任而言暴力团伙犯罪中的主犯、首犯在承担较重刑事责任的同时也应承担较重的民事责任而从犯、胁从犯在承担较轻刑事责任的同时也应承担较轻的民事责任。当然团伙成员应对受害人承担连带责任。团伙侵权与其他共同侵权不完全相同其最大的特点是有组织侵权成员间不仅有意思联络还具有分工而且有组织者。对此未来的民法典侵权责任编应予以规定《中国民法典侵权行为编学者建议稿》已有原则性规定。(二)楼上落下物致人损害不能确定具体加害人的法律对策探讨参见梁慧星等起草的《中国民法典草案建议稿》第条团伙成员的侵权行为:“部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的由全体团伙成员承担连带责任但其他团伙成员证明该加害行为与团伙活动无关的则其他团伙成员不承担责任。”法律出版页。社年版第第页楼上落下物致人损害在我国城市住宅建筑业及人口城市化飞速发展的进程中时有发生已经引起司法界及学界的争议成为立法面对的疑难问题之一。案例、学术观点及立法草案的规定司法实践中法院对楼上落下物致人损害不能确认具体加害人时有判决多家嫌疑住户分担责任及驳回原告诉讼请求两种截然不同的做法。判决嫌疑住户分担责任的典型案例有两起:一起是重庆市渝年中区法院判决的烟灰缸伤人案。本案受害人郝跃在月分与朋友在街上谈事情被从空中落下日时夜的一只烟万元医药灰缸砸中头部当即倒地经医治花去费并留有严重的月郝跃以后遗症。同年出事地点两侧的两栋居民楼楼以上户居民告上法庭请求共同赔偿损失法院的判决有嫌疑的户居民分别赔偿原告元。另一起也是同一法院受理的塑料日早月花盆伤人案。本案受害人蒋祥年发于时许途径重庆市渝中区文华大厦座高层住宅楼路段时被楼上坠落的一个公斤重的塑料花盆击中头部受伤。经医院确诊为左额叶脑挫裂伤、开放性颅骨骨折又经法医鉴定为伤残级共花医疗费万余元。蒋祥发遂将此楼户居民告上法庭法院经审理认定其中户不具有坠落花盆的可能性判决其余户分别向受害人赔偿元(合计万元)。上述两起案件判决的依据是认定责任人构成共同侵权行为(共同危险行为)。判决驳回原告请求的典型案例是济南市中级人民法院判决的菜墩致人死亡案。此案中一老太从楼下走过被楼上掉下的一个菜墩击中头部当场死亡家属以楼上所有住户为被告提起诉讼法院判决驳回起诉其依据是加害人不明不存在共同侵权行为。除上述司法实务界存在的共同侵权行为与非共同侵权行为的第页观点外(在学者中也存在这些观点)最具代表性的学者观点主张适用《条课予可疑业主公平责任。其理由主民法通则》第要是:高楼抛物致人损害无辜受害人得不到补偿对受害人极不公平而业主是一个集体更具分担损失的能力使其承担责任更为公平。业主有能力避免损害的发生将风险分配给最有机会避免损害发生的人不但可以防止事故的发生也符合效率原则。如果由受害人承担损失抛下东西的人难以查找就可以免责会诱发严重的道德风险。鉴于解决实际问题的需要仓促出台的《中华人民共和国民法(草案)》第条规定:“从建筑物中抛掷八编侵权责任法第或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害不能确定具体的侵权人的由该建筑物的全体使用人承担侵权责任但使用人能证明自己不是具体侵权人的除外。”这显然是作为无过错责任的一种类型加以规定的。对前述案例、学术观点及立法草案规定的评析前述有关共同危险行为的判决、学者的共同危险行为说及中国民法典草案的相关规定虽有利于相邻住户相互监督预防共同危险行为的发生但其不利之处远大于这一优点。不利之处主要是:高楼抛物或物品脱落、坠落并非共同危险行为。所谓共同危险行为是指数人共同实施行为而不知谁为加害人的情况。而高楼落下物品其加害人只有一个也就是只有一人向楼下抛掷物品或其物品发生脱落、坠落而不是相邻人在同时向楼下抛掷物品或物品同时发生脱落、坠落因而并不存在共同危险行为不构成共同危险行为责任。必须指出:不能将共同居住一王利明:《侵权行为法研究》(上卷)中国人民大学出版社年版第页。第页幢楼或一幢楼的某一单元当做共同危险行为居住本身并不构成危险不能将危险的解释无限扩大。危险行为是发生在某一时刻的积极行为居住是积极行为、消极行为的组合不是单纯的积极行为。危险行为的发生是针对他人的居住不是针对他人而是自己的生活现象即在自己的居所生活。因此必须将居住与危险行为加以区别。《民法通则》第条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的他的所有人或者管理人应承担民事责任但能够证明自己没有过错的除外。”这一规定已经在立法上解决了高楼物品脱落、坠落造成损害的问题。即高楼发生物品脱落、坠落由所有人或者管理人负责非所有人或者管理人不负责任所有人或者管理人可以证明自己无过错的不负责任如因地震、台风等自然的不可抗力或他人的过错行为所致所有人或者管理人不负责任。适用《民法通则条的关键是要有明确的被告》第即所有人或者管理人如所有人或者管理人不明法律关系不能确定被害人不能获得赔偿。如依共同危险责任将所有相邻人告上法庭则欠缺存在共同危险行为的事实依据法院无法审理。高楼抛物因属一般侵权行为诉讼的前提也需确定具体的加害人否则法律关系不明法院无法审理。让居住在同一幢楼或同一单元的住户分担责任会使无辜的责任人感到法律不公平。法律不能冤枉无辜否则将失去人们的信任。当今社会的法律也不允许责任株连我国现在的法律也绝不能实行“邻里连坐”。那种实行责任株连的严刑苛法是恶法恶法非法不能作为审理案件的依据。也有人认为购房人应尽到妥善选择邻居的义务。可是我们现今处在城市化、市场化条件下不可能让购房人承担选择邻居的义务购房人无须也不可能对同住一楼的住户进行选择。况且何人可能实施高楼抛物行为物品脱落、坠落何时会发生也是无法预料的人们怎么第页会作出选择呢?所以以选择邻居不当追究相邻人的责任不能令人诚服。无论高楼抛物还是物品脱落、坠落致人损害后如系轻微损害加害人多能主动承担责任受害人承受损害也不困难。问题严重者如致人残废或死亡加害人多因责任重大而不主动承担责任。发生此类事件后公安部门会积极侦查破案查明原因与加害人不能查明加害人的案件只是极少数。总之高楼落下物品伤人而加害人不明的事例不可能时常出现可以通过个人意外伤害保险或社会救济的办法予以解决不宜采用责任株连的方式。前述关于高楼抛物加害人不明适用公平责任让相邻人承担责任的主张也不甚妥当。适用公平责任必须是双方当事人均无过错而且必须是加害人不承担责任不公平。而高楼抛物加害人不明不能确定损害是谁的过错所致但在所有相邻人中肯定有人实施了高楼抛物的过错行为不符合适用公平责任时双方均无过错和加害人确定的条件。因此该种情形适用公平责任也不公平。完善社会保障制度对加害人不明的严重受害者实施社会救济被高楼落下物品伤害而不能确定加害人的只能实施社会救济即通过完善社会保障立法来解决。社会救济与赔偿性质不同受害人必须是受到严重损害其救济数额也仅相当于赔偿额的一部分。实施社会救济是由国家的特殊职能决定的目的是以济侵权行为法所不能那种不管何种损害都希望通过侵权行为法解决的思想是不完全正确的。第页二、人身安全保障义务《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的自然人、法人、其他组织未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的应当将第三人作为共同被告但第三人不能确定的除外。”此条规定是在总结司法实践的基础上首次以司法解释的形式确定了违反安全保障义务致人损害如何承担赔偿责任的法律规范具有重要的理论与实践意义。(一)人身安全保障义务与安全关照义务安全关照义务是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾义务违反这一义务应承担损害赔偿责任。其一定的法律关系包括雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学生、幼儿的培养教育关系等。安全关照义务是国外发达国家现代侵权法理论中的重要法理是各国在安全保护或安全保障法制逐步完善的基础上形成的用以指导相当领域的侵权损害赔偿的理论。其要求一方对另一方的安全实施关照当然包括安全保护或安全保障只不过比后者的要求更高不是被动地保护或保障而是要求负有保护或保障刘士国:《安全关照义务论》期。载《法学研究》年第第页义务的一方更为主动地关心照顾被保护或被保障的另一方。因此关照成为判断承担保护或保障义务的标准。安全关照义务适用的主体范围相当广泛不仅包括经营场所的经营者也包括雇主、运输合同的承运人、其他服务场所以及各种服务关系中的提供服务者及学校、幼儿园。前述司法解释第条的规定主要强调的是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者其次才是其他社会活动中负有安全保障义务的人。也就是说安全关照义务理论解决所有违反安全关照义务引起的损害赔偿纠纷而前述司法解释的规定主要解决经营场所的经营者违反安全保障义务引起的损害赔偿纠纷。安全关照义务不仅涉及人身损害赔偿也涉及财产损害赔偿前述司法解释的规定只涉及人身损害赔偿。因此可以认为我国司法解释中确定的人身安全保障义务只是民法上安全关照义务的一个方面或一个主要的方面是安全关照义务在我国司法实践方面产生并发展的重要标志而安全关照义务法理将在今后的立法及司法实践中得到更进一步的发展。(二)承担人身安全保障义务的主体依前述司法解释的规定承担人身安全保障义务的主体包括从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。从事各种经营活动的经营者关于从事各种经营活动的经营者前述司法解释列举了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者然后用一个“等”字表示采用的是不完全列举方式还有其他类似的经营者如银行、商场、网吧、邮局、游泳馆、美容美发店等一切从事经营活动的经营者这些人对受服务者均负有安全保障义务。从事其他社会活动的组织者或者管理者在经营活动场所之外从事社会活动如承办各种会议、体育第页比赛、旅游参观、节日游行、各种商品交易会、各种大型咨询活动及就业招聘活动其组织者、管理者对参加活动的人员应负有安全保障义务。有些活动场所的经营者或者组织者、管理者总体上很难将其归入到上述两类当中的哪一类。如农民开设的公园多以赢利为目的属经营活动的经营者城市的公园有的免费开放有的收费但不以赢利为目的有的可能以赢利为目的分别属于不同的种类但总体上又可以归入到前述司法解释规定的主体当中去。因此前述两种主体的分类并不是绝对概括无遗的。(三)人身安全保障义务产生的原因及义务、责任性质人身安全保障义务产生的原因是社会服务业(第三产业)的发展。在计划经济时期服务业不发达旅社、饭店不允许私人经营实行国营或者集体经营且以国营为主。因此那时的管理是行政化的服务企业同其他企业一样没有独立的经济利益不存在市场经济条件下的消费者权益保护问题即使发生了安全事故用行政的办法也可获得解决。实行市场经济后服务业空前发展成为国民经济的重要支柱产业。餐饮多为个体经营理发、美容以个体经营为主住宿服务则国营、私营、集体经营均有但不管采用何种所有制形式均实行独立经营自负盈亏。因此在市场经济条件下服务业追逐赢利受利益驱使容易发生安全事故经营者应承担保护消费者人身安全的义务违反这一义务应独立承担责任。随着社会经济的发展旅游越来越成为人们生活中的重要内容是人们生活水平提高的重要标志。旅游业的发展必然产生一些安全事故旅游业的经营者也须对游客承担人身安全保障义务违反这一义务应承担相应责任。大量流动人口的产生既是经济发展、生活水平提高的产物反过来又促进了第三产业的发展。这些人都是消费服务的对象有的还是服务者前者应享有人身安全受到保障的权利后者对接受服务者第页应承担人身安全保障义务。市场经济条件下的各种资源主要靠市场配置各种洽谈会、展销会、招聘会等时常举行这些活动的组织者、管理者对参加者承担的人身安全保障义务随之产生。因此最高人民法院在总结司法实践的基础上作出人身安全保障义务的规定从根本上说这也是我国市场经济发展使然。经营场所的经营者及社会活动的组织者、管理者所进行的经营活动、社会活动伴有危险是安全保障义务产生的直接原因但这与无过错责任中的危险责任不同。无过错责任中的危险责任因为责任人是否有过错难以认定所以不以过错为要件而由制造危险者直接依法律的特别规定承担责任。而经营场所的经营者及社会活动的组织者、管理者承担的危险责任是过错责任即违反安全保障义务应承担的责任。它们是两种性质不同的责任。人身安全保障义务是法定义务还是约定义务也就是说它是依照法律规定产生的义务还是按照合同约定产生的义务?应当说两者都有但就主要方面或就根本而言此种义务应属法定义务。在没有具体法律规定安全关照义务法理尚未形成之时人们只能从合同关系推导出经营者应保护接受服务的消费者的人身安全这样的附随义务。而在有专门的法律规定或者统一的法律规定或者统一的司法解释或者已形成安全关照义务法理之时经营者对接受服务的消费者就有人身安全保障的法定义务。如早在年我国公安部门就出台了《旅馆业治安管理办法》其第条规定:“开办旅馆其房屋建筑、消防设备、出入口和通道等必须符合中华人民共和国消防条例》等有关部门规定⋯⋯”该条实际上规定了旅馆对住宿的客人负担防火安全的法定义务这是专门法律的规定。再如《消费者权益保护法》第条第款规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”这是对经营者承担的安全保第页障义务的统一规定。而前述司法解释则以司法解释形式对经营者承担的人身安全保障义务作了统一规定。因此人身安全保障义务在性质上现在应属法定义务。违反安全保障义务应承担过错责任也就是说违反安全保障义务的人在主观上应有故意或过失的心理状态。如银行保安人员遇到歹徒抢劫而因贪生怕死不予制止系故意违反安全保障义务而按摩师因用力过猛造成接受按摩者骨折是过失违反安全保障义务。违反安全保障义务承担责任的构成要件包括:在客观上必须有违反义务的行为这一行为多为不作为在主观上必须有故意或过失的心理状态。否则义务人无需承担责任。(四)违反人身安全保障义务的种类依据前述司法解释的规定可以将人身安全保障义务分为两种:防止权利人遭受义务人侵害的安全保障义务与防止权利人遭受第三人侵害的安全保障义务。防止权利人遭受义务人侵害的安全保障义务是指负有安全保障义务的人保证不因自己的行为直接损害权利人的人身的义务条第即前述司法解释第款规定的从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的人在合理限度内的安全保障义务。违反这一义务造成权利人损害应承担损害赔偿责任。防止权利人遭受第三人侵害的安全保障义务是指负有安全保障义务的人有防止、制止第三人损害权利人人身的义务即前述司法条第解释第款规定的负有安全保障义务的人在可能的情况下防止或者制止第三人侵害的义务。违反这一义务应对受害人承担补充赔偿责任即首先由加害人承担责任如不能确定加害人的或加害人不能承担责任的负有安全保障义务的人又有过错的应对其过错承担相应的责任。上述两种情况面临的疑难问题是如何确定义务的合理限度或者能够防止、制止损害的范围。第页确定安全保障义务的合理限度应考虑以下三个方面:预防危险是否合理。安全保障义务首先是预防危险的义务。法律一般对经营场所的防火设施、防盗设施、疏散安全通道设有专门的规定经营者的经营场所符合法律的要求就尽到了预防危险发生的义务。否则发生了安全事故经营者应承担赔偿责任。消灭危险是否合理。当危险发生时安全保障义务人应尽力消灭危险采取有效措施疏散人员如发生火灾时应报警。安全保障义务人如果没有采取积极措施或采取措施不合理应承担相应的责任。对受到人身伤害的人员是否采取了及时救治的合理措施。安全保障义务人对受到人身伤害的人员应采取及时救治的合理措施如将其及时送往医院尽可能及时抢救如果没有采取这方面的措施或采取的措施不当加重了损害安全保障义务人应承担相应责任。确定安全保障义务人对第三人加害行为造成的损害能够防止、制止的范围除合理预防(如银行设保安人员)外关键是对制止损害范围的确定。当发生第三人实施暴力行为时保安人员应果敢制止尽力控制危险程度不畏缩、不慌乱在最短时间内报警及时实施救助妥善保全证据以利于侦破案件、认定犯罪。实践中已经发生的住旅店的旅客被杀、取款人在银行资金被抢案件安全保障义务人只能在其能够防止、制止损害的范围内承担责任并不是对第三人造成的损害承担一切责任。因为违反安全保障义务承担的是过错责任责任人承担责任的大小与是否有过错是一致的而第三人加害他人应独立承担责任所以安全保障义务人只在第三人不明或第三人不能承担责任的情况下承担相应的责任。例如:上海市第一中级人民法院审理的“王利毅、张立霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”中被害月人于年日为参加药品交流会来到上海入住上海银第页分左右犯罪分子佟号客房。当日下午时河宾馆瑞宝(已执行死刑)闯入客房将其杀害并劫去其随身所带财物(人民万余元、港币元、价值元的欧米加牌手表一块币)。上海市第一中级人民法院认为此犯罪分子混进宾馆并上下楼梯伺机作案保安人员全然没有察觉上海银河宾馆违反安全保障义务判决其承担万元的赔偿费用。此案中宾馆承担责任的前提是犯罪分子无力承担全部赔偿责任而其又违反安全保障义务所以法院判决其承担相应的责任万元而不是全部责任。再如:杨某的妻子于年月某日上午带两个孩子到北京市圆明园公园游玩在该公园景点大水法附近被人杀害犯罪分子不明杨某要求圆明园公园承担责任。北京市海淀区人民法院判决公园不承担责任因为其经营行为与死者被害不存在因果关系。实际上就是因为公园没有违反安全保障义务。公园的管理人员不可能保证犯罪分子不进入公园也不可能保证在公园内不发生凶杀事件其不可能监督公园内每一个人的行踪这与宾馆不一样。所以因为超出可能范围公园不承担责任。(五)违反人身安全保障义务承担民事责任的因果关系因果关系的认定是决定安全保障义务人承担责任的重要条件。义务人违反安全保障义务承担责任的一个条件是其违反义务的行为是损害的直接或者间接的原因。违反义务直接损害权利人应具有直接的因果关系。如餐馆地滑就餐人员滑倒受伤餐馆应承担责任。因为餐馆没有采取防滑措施或没有及时清理果皮等废物或没有及时将水擦干与就餐人员滑倒受伤有直接因果关系。对第三人加害他人安全保障义务人违反义务是造成损害的间接原因也应承担相应责任。如义务人没有及时制止加害行为也须对损害结果承担相应的赔偿责任。但没有因果关系安全保障义务人不承担责任。实践中安全保障义务人对受害人由于体质原因发生的危险不承担责任。第页三、定作人的侵权责任定作人的侵权责任是指定作人选任承揽人不当、定作不当或指示不当给承揽人或第三人造成损害而承担的民事责任。定作人对给承揽人或第三人造成的人身损害和财产损害都要承担赔偿责任但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅涉及定作人承担的人身损害赔偿责任。定作人的侵权责任在我国《民法通则》和其他现行法律中没有作出规定原因是没有注意到承揽合同责任与定作人的侵权责任的区别。依照关于承揽合同的法律规定承揽人在完成定作人委托完成的工作成果过程中自担风险承揽人自己受到损害或造成他人损害定作人不承担民事责任由承揽人承担民事责任。但在下列三种情况下定作人必须承担责任:第一定作人选任承揽人不当如选任没有资格从事某种工作的人为承揽人承揽人因技术、设备等原因造成他人损害由定作人和承揽人承担连带责任。因为定作人选任承揽人不当是一种违反法律的过错行为没有资格从事某种工作的人作为承揽人从事某种工作也是一种违反法律的过错行为。这两种行为都是造成他人损害的原因构成共同侵权行为所以定作人和承揽人应承担连带责任。如定作人委托没有资格的施工队建楼、筑桥发生倒塌事故造成他人人身损害定作人与承揽人应承担连带责任这是我国近年来出现的新型侵权行为。第二定作人定作不当即定作的事项违法造成他人人身损害定作人与承揽人同样构成共同侵权行为应向受害人承担连带责任。如定作人委托他人利用走私部件组装汽车承揽人在交付组装汽车的过程中致他人人身损害定作人与承揽人应承担连带责任。第三定作人指示不当造成承揽人或者他人人身损害定作人应对承揽人或者他人承担独立的第页损害赔偿责任。定作人在承揽关系中虽有作出指示的权利但承揽人或者他人指示不当造成其损害则构成侵权行为。如果定作人指示不当是造成损害的惟一原因时定作人应独立承担民事责任。因此承揽人承担的违约责任与定作人的侵权责任的性质不同我国民法应单独确定定作人的侵权责任。有学者认为定作人的侵权责任在古罗马法中虽无规定但“依他人为之者为自己为之”的法律格言中包括定作人的侵权责任。《法国民法典》、《德国民法典》对定作人的侵权责任都没有作出规定定作人的侵权责任为英美法上的制度。英美法中认为对承揽人的过失定作人本不负责任但定作人之定作为不法事项因定作人的过失加重承揽人的义务履行或责任的定作人应负责任。《日本民法典》借鉴英美法这一法理在第条中规定:“定作人对承揽人就其工作加于他人的损害不负赔偿责任但定作人对定作指示或者选任有过失的不在此限。”我国清末的《大清民律草案》效仿《日本民法典》在第条中规定:“承揽人的承揽事项不法侵害他人之权利者定作人不负损害赔偿责任但定作人于定作、指示或者选任有过失者不在此限。”国民党政府制定的《中华民国民法》第条规定:“承揽人因执行承揽事项不法侵害他人之权利者定作人不负赔偿责任。但定作人于定作或指示有过失者不在之限。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。”这一规定填补了我国立法的空白。上述司法解释第条的规定含有两层意思:一是定作人对史尚页宽:《债法总论》(台北)台湾荣泰书馆年版第第页承揽人在工作过程中造成的他人或自己的损害不承担赔偿责任二是作为例外定作人如有定作、指示、选任过失的应承担相应的赔偿责任。第一层意思是原则性规定即依承揽合同承揽人独立工作自担风险对他人或自己造成损害定作人不负责第二层意思是例外规任定定作人有过失的应对上述损害承担侵权损害赔偿责任。因此定作人承担侵权损害赔偿责任必须符合如下构成要件:定作人对定作、指示或承揽人的选任有过失。承揽人在工作过程中造成他人或自己损害。定作人对定作、指示或承揽人的选任有过失与承揽人造成他人或自己人身损害有一定的因果关系。所谓一定的因果关系不一定是全部的因果关系。一般情况下如果定作人的选任过失与承揽人无承揽资格而工作及定作人的定作、指示过失与承揽人的承揽工作构成损害的共同原因定作人与承揽人分担责任或共同承担连带责任。定作人承担的责任应与其过失相一致但其承担连带责任不受此限。定作人承担连带责任后可以向承揽人追偿。四、构筑物、建筑物、树木及其果实致人损害的赔偿责任关于物体致人损害我国民法理论受德国、日本及旧中国民法(现《台湾地区民法典》)的影响称之为“工作物责任”。《法国民法典》第条有建筑物责任的规定而建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害适用第条“对管理下的物件所致损害的规定”。我国学者及立法草案也有将建筑物及其附属物致害第页责任称物德国民法、日本民法及旧中国件致人损害责任的。民法一脉相承法典中规定为建筑物及与土地结合的工作物责任学理统称工作物责任。所谓工作物是与土地相结合的物。“工作物”是就并以此区别于“公营造物和制其机能而言的造物”“公营造物”适用国家赔偿法“制造物”适用产品责任法。“工作物”之机能即其使用价值之发挥且与土地结合。我国《民法条规定:“建筑物或者其他设施以及建通则》第筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的它的所有人或者管理人应当承担民事责任但能够证明自己没有过错的除外。”我国《民法通则》的规定属德国法系而非法国法系故如何称谓应分清系属称“物件致人损害责任”与我国采德国式立法不符。而《法国民法典》第条“管理下的物件”不仅不包括建筑物且不以与土地结合为限范围甚广故我国立法及学理解释不宜照此称“物件致人损害责任”。《民法通则》公布实施后最高人民法院又作出实施《关于贯彻〈民法通则〉的若干问题的意见》其第条规定“:因堆放物品倒塌造成他人损害的如果当事人均无过错应当根据公平原则酌情处理。”此条规定是将“堆放物品”比照“建筑物或者其他设施”所作的司法解释。依此解释可以推断:如加害人(堆放人或者管理人)有过错的应承担过错责任如受害人有过错的也应对其过错导致的损害承担责任。只有在双方均无过错的情况下才依公平原则承担责任。《最高人民法院公报》公〔参见王利明主编《人身损害赔偿疑难问题》第二十章物件致人损害中国社会科学出版社年版第页杨立新等《人身损害赔偿》第十八章物件致害中的人身损害赔偿人民法院出版社年版第页《中华人民共和国民法(草案)》第九章物件致人损害责任。[日]潮见佳男:《不法行为法》信山社出版股份公司年版第页。第页布进一步确的“王从诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案”认条中规定的“其他设施”树枝护路树为《民法通则》第折断致人损害其管理人应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条进一步规定:“下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定由所有人或者管理人承担赔偿责任但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形因设计、施工缺陷造成损害的由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”此条解释进一步确定了构筑物、堆放物、树木及其果实致人损害的赔偿责任。(一)构筑物致人损害的赔偿责任构筑物应属《民法通则》第条规定的“建筑物或者其他设施”。依据前述司法解释构筑物为“道路、桥梁、隧道等人工建造的物”。该物的最大特点是与土地完全连接在一起。它与房屋等建筑物不同房屋等建筑物只是一面与土地连接即只是立于土地上而构筑物则与土地完全连在一起(道路、隧道等)或者连接在一起(桥梁等)。从另一个角度分析狭义的建筑物可能是人们固定的生活、生产资料而构筑物主要是一种公共设施用于交通等特定领域。因此建筑物的所有人可以是各种民事主体而构筑物多为国家所有由有关组织进行管理。构筑物致人损害的赔偿责任是指道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵或设计、施工缺陷造成人身损害而由责任人承担的赔偿责任。责任人包括所有人或者管理〕参见最高人民法院公报编辑部编《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第集中华工商联出版页。社年版第第页人、设计者或者施工者。因设计、施工缺陷造成损害的由所有人、管理人与设计者、施工者承担连带责任因维护、管理瑕疵致人损害的由所有人或者管理人承担赔偿责任。因道路、桥梁、隧道等人工建造物多为国家所有许多国家规定适用国家赔偿法。我国《国家赔偿法》不涉及国家所有的构筑物所以国有的构筑物致人损害不是由国家赔偿而是由所有人或者管理人赔偿管理人应是有独立主体地位的组织。本人认为不适用《国家赔偿法》有利于加强对被害人的保护及对国有构筑物的管理。因为就保护被害人而言我国的国家赔偿数额较低而依前述司法解释获得的赔偿数额相对较高。因此我国法律现行的体制是完全正确的。(二)堆放物致人损害的赔偿责任堆放物与建筑物等工作物不同堆放物是待工作物不是建筑或者构筑在一起的物。因实践中堆放物致人损害时有发生在《民法通则》实施后最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第条规定:“因堆放物品倒塌造成他人损害的如果当事人均无过错应当根据公平原则酌情处理。”此条规定仅涉及当事人均无过错适用公平原则的情况也可据此条推论:当事人对堆放物品倒塌造成他人损害有过错的应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条进一步规定堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的由所有人或者管理人承担赔偿责任但其能够证明自己没有过错的除外。依此规定堆放物致人损害所有人或者管理人应承担过错推定责任。(三)树木及其果实致人损害的赔偿责任工作物责任原仅限于无生物前述千阳县公路段对护路树木折断致行人损害承担的赔偿责任案将工作物责任扩大到有生物即植物。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法第页律若干条进一步规定树木倾倒、折断或者问题的解释》第果实坠落致人损害的由所有人或者管理人承担赔偿责任但能够证明自己无过错的除外。依此规定树木及其果实致人损害所有人或者管理人应承担过错推定责任。因树木及其果实致人损害的赔偿责任性质上属于条规定的“工作物《民法通则》第责任”因此前述司法解释第条所称的树木及其果实不是指所有的树木及其果实而是指具有“工作”功能的树木及其果实如护路树木及其果实、公园的树木及其果实、住宅区或其他公共场所的树木及其果实。至于不具有“工作”功能的树木及其果实致人损害不适用此条规定应按一般侵权行为处理。第页冯恺一、引言本文首先需要澄清的问题有两个:一是请求权与请求权基础的关系原理其必要性在于全文很大程度上围绕二者关系展开二是问题及写作目的。(一)请求权与请求权基础请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由德国学者温彻伪德()在世纪解释罗马法时提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权由基础权利而发生首先有基础权利而后才有请求权。何谓请求权基础?有学者认为:所谓请求权基础是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动即寻找该请求权的实体法依据尤其是现行法律依据因为民事实务问题最终被归结为一点即判断当事人的主张有无法律上的根据而该主张实质是声明自己享有一定的请求权于是问题进一步归结为能否为之寻得一项或者多项足以支持请求梁慧星:《民法总论》法律出版社页。年版第第页权的法律规定以之作为请求权的规范基础。但对请求权基础问题表述最为精辟与具体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析:典型的实例题的构造为“谁得向谁依据何种法律规范主张何种权利”解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范即为请求权规范基础简称请求权基础。他进一步指出:请求权基础的寻找是处理实例题的核心工作在某种意义上甚至可以说实例解答就在于寻找请求权基础。每一个学习法律的人自始即应确实培养探寻请求权基础的能力解题之际须明确指出支持某项请求权之法律规范在未寻获请求权基础前尚不能开始解答绝不能以概括笼统用语(如依其规定、依侵权行为法则)来掩饰不清楚的法律思维过程惟有如此始能养成严谨细密的法律思维方法亦惟有如此始能维护法律使用的合理性、可预见性。对请求权基础的说明基本上严格限于“法律规范”范围。但由于法条中未必就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。因此探讨请求权基础不应仅限于原意对其研究必然会超出定义本身从判例以及学理上进行探究成为一般选择。凡请求权必依一定请求权基础而存在因为其基础之权利性质不同请求权有种种形态。依王利明先生观点请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。其中债权请求权又称债权法上的请求权它是指债权人基于债权而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。根据债的发〔张俊浩:《民法学原理》中国政法大学出版社年版页。第王泽鉴:《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社年版第页第页生原因不同我国债权请求权体系应为合同的请求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权行为的请求权。王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类即为:契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并认为以上各种请求权基础以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要散见于民法各编。它可以按检查次序加以排列表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及我国目前无独立的侵权法。其他请求权。损害赔偿请求胎儿权主要基于人身受侵害而生多数情形下为基于侵权行为的请求权在我国属于债权请求权的一种。但在筹备《民法典》的过程中学者们对一个问题已经大体达成了共识:即将侵权行为法从债法中分离出来自成一部。如此以来胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一类。(二)问题的提起年代以来世界各国(尤其法制发达国家)均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论如天津高院审王利明:《民商法研究》第辑法律出版页社年版第王泽鉴:《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社年版第页。未出生者()与胎儿()的法律内涵从严格意义上讲有明显区别。未出生者一般指人于出生前的总体阶段。而依《医学词典》解释:胎儿是指受孕第周(也有认为第周)开始在此之前为受精期和胚胎期不称胎儿显然胎儿之固有自然内涵小于未出生者。但鉴于习惯在此笔者使用胎儿的概念但将其从法律角度扩至三个时期:受精期、胚胎期、胎儿期希望取得同未出生者相等之效。第页结的“脑瘫婴儿索赔案”以及发生在广州已起诉待审的“女婴事实上出生前出生少右臂父母向医院索赔案”。之侵害自古有之之所以近年来倍受关注世界各国总体原因主要有:工业社会中意外事故层出不穷在母体内的胎儿遭受侵害的医学的进步有助于确机会较之从前大为增加定出生前侵害事由与损害之间的因依从前观念“生命”一般被果关系认为是上天或父母所赐即使有残障也属于命中注定无可奈何。但现在的社会价值观念发生了很大变化强调生育是一个具有责任的行为往日可以逆来顺受而现在却一般诉诸于适当的救济。从中国的具体情况除了以上共同原因也有一些特别因素如改革开放与市场经济促发了法制完善化的同时也前所未有地唤醒了人们的法律意识诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念人们除了关心自己的利益也对与己相关潜在的利益倍加关注。但从立法的角度:迄今为止除英国通过一部相对专门、系统的《生而残障民事责任法》各国对此问题的解决基本处于散乱的立法各异状态。大陆法系国家多将其与权利能力联系仅在“自然人”部分以个别条文有所体现英美法系的态度较为灵活涉及判例较多但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。究其原因一般认为在于胎儿的损害赔偿问题较之一般人身侵害问题更为复杂由于侵害胎儿的具体事由以及阶段不同必然导致不同的法律适用。如从侵权形态而言即可归为四类:一为侵害主体。有为被害人之父母有为其他第三人。二为侵害事由。有输血不当、误服药物、不洁性交、照射光、车祸等。三为侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即存在有于受胎同时发生通常以受胎后遭受侵害最为常见。四为参见月日。《山东商报》年第页侵害结果。被害者身体健康受损者有之残障者亦有之。但笔者以为最根本的原因应归于各国缺乏对其请求权基础的统一认识。由于对该损害赔偿请求权基础认识不同导致司法实务中是否支持该请求权的态度迥乎不同甚至对完全相同的案例得出截然相反的判决。在撰写本文的过程中笔者惊诧地发现:在我国这一问题的研究几乎可以说是一片真空地带法学界对其关注少之又少。然而我们无法回避实践中胎儿损害赔偿问题的发生日益增多的趋势胎儿势将成为民事主体中特殊的一类。本文除了将就上述情形即因出生前他人侵害而致身体健康受损甚至残疾的情形、胎儿出生前即告死亡或出生后死亡的情形展开理论分析也将对因他人过失致使“不受欢迎之婴儿”出生即“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”以及上述第一项中涉及被害人父母为侵害主体的情形进行探讨。鉴于该问题在我国的研究成果稀少及资料短缺的状况本文援引了大量外国的判例成果希望通过对其分析与研究进一步深化对胎儿法律问题的认识。二、比较法上的发展概况在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。人们保存维护自出生之时起即归其所有的且对胎儿有利的那些权利权利能力自受孕之时起算。但由于当时阶级分明的社会形态罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。欧洲中世纪时期尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织而是人应具有与成人一样的权利但这一〔王泽鉴:《民法学说与判例研究》第年册中国政法大学出版社版第页。第页派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。然而自近代法典化以来各国都有关于胎儿利益保护的规定。如法、德、日等国民法典就胎儿的某些利益赋予胎儿以权利。对胎儿来说这种保护尽管是不周密的但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。具体从各国而言对胎儿问题的解决在实践中各自经历了一番发展。但总体来说现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密后者以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。(一)美国法与美国的法制传统相适应其实务上的胎儿损害赔偿案的诉因总体上也比大陆法系国家复杂。当然美国民法典的精神与大陆法系各国差别条中概括甚微即一般认为:当立法者在第性地提到“人”时它暗示性却清楚地排除了胎儿在内。也正是依据该精神许多法院在处理流产胎儿索赔案时作出了否定判决。但由于美国联邦制的立法体制以及判例法的传统各州对此类案件在实务中的态度迥乎不同。实务中的胎儿损害赔偿案根据诉因的不同有非法致胎儿死亡(又表现为出生前死亡与出生后死亡两种情形)以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”根据侵权主体不同有父母侵权案与第三人侵权案等。其中引起最大争议的是“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。对该类案件美国成文法的态度始终是否定的但判例法对其有相当的突破与发展乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起而且有相当法庭作出了肯定判决。早期的发展世纪后叶以来在美国法上关于出生前侵害(第页案发生例很多第一个案件年。在本案中于个月之妇女在被告管理不周某怀孕的分道路上跌倒因受惊吓而致流产胎儿发育未全大约分钟即死亡。钟至受理该案的马萨诸塞州最高法院法官以胎儿系身体之一部分而非该州法律中所称之”)年为理由判原告败诉。又在一案原告之母因生产住院在电梯中遭受伤害致原告出生患有残疾伊利诺斯州最高法院也否定了原告的损害赔偿请求权除了依上述判例为依据外并认为倘若采肯定说则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时也将负赔

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