06级法理学课件(全)

null法理学法理学经法学院 刘振竚 www.73bbs.com学习要求学习要求《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学法理学一、法理学的概念第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学法理学是法学的 一般理论 1.宏观、整体的研究角度 以小见大 2.一般、普遍的研究对象 所有部门法的一切法律现象 第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学法理学是法学的 基础理论 1.抽象而基本 2.精神、理念第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学法理学是法学的 方法论 1.法理学本身就包含法学的研究方法 2.法理学以法学方法为自己的研究对象 第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学法理学是法学的 意识形态 1.以理论凝练、升华法律经验 2.集中反映法学的价值取向 3.影响法学和法律的变化第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学二、法理学研究什么法理学的视野第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学 1.为学习其他部门法打基础 2.有助于培养法律人独有的思维方式 3.有助于培养法律理论素质 4.有助于培养实际工作能力三、为什么要学法理学第一章 什么是法理学第一章 什么是法理学 1.以小见大，养成思维习惯 2.融会贯通，努力成为通才 3.以史为鉴，把握理论脉搏 4.师夷长技，培养国际视野 5.立足本土，掌握国内动态 6.夯实基础，学好部门法学四、怎样学法理学第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展一、概念 法律演进： 一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。 强调：较长历史时期内已经发生的变化 法律发展： 与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程和趋势。 强调：现实的变化及以一定观念为引导而出现的进步《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第二章 法律的演进和发展动力第二章 法律的演进和发展二、特征进化论本土化内源型建构论国际化外源型第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展三、法律演化的基本规律1.社会发展是法律演化的最终决定力量，演化的法律保障社会发展的成果 2.法律演化的根本原因力在于本土需求，但始终是内外交互、自然和理性同在、本土化和国际化并存而共同推动 3.是一个越发精细化、科学化、技术化的过程 4.是从义务本位到权利本位的发展过程 5.是从独立而封闭的自我发展到多元交流融合的过程 6.是一个继承、借鉴、创新并举的过程第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展四、法律继承 1.概念： 不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响、新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 2.特点：“扬弃” 新否定旧，而不可能彻底摆脱或抛弃旧的影响 新肯定旧，也不可能全盘接受，而必然是有选择的保留第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展四、法律继承 3.法律继承必然发生： 社会生活条件有历史延续性 法律制度作为上层建筑有相对独立性 法律是人类文明的重要部分 法律演化的历史验证了法律的继承性第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展四、法律继承 4.可以继承的范围： 法律概念和技术 和洽经济规律的法律原则和规范 反映民主政治的法律原则和规范 组织、管理公共事务的法律规定第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展五、法律移植1.概念： 将特定法域的某种法律 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 或制度挪用到另外的法域，使其在另外的法域被接纳并能良好适用和运行。 2.法律移植必然发生： 不同法域间社会发展和法律发展不平衡的客观状态 市场经济的客观规律产生法律相互协调的必然要求 对外开放的世界潮流的推动 法制现代化的必然要求第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展五、法律移植 3.法律移植的方式： 社会条件大体相当的法域，互相吸收，融合，趋同 欠发达国家向发达国家大量乃至全盘的借鉴、继受 区域性、世界性的法律统一运动第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展五、法律移植 4.必须注意的问题： 注意两个法域之间的同构性和兼容性，适当选择并调整受体 注重移植后的本土化 立足国情，优中选优 面向未来，适当超前 第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展六、法制改革1.概念： 一个法域在其社会的本质属性和基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。 2.为什么要改革： 解决前所未有的新问题 继承、移植之外的创新发展 量变过程中的重大变化，有划时代的意义 是继承和移植的前提 关注法律的内在成长 第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展 3.中国为什么要进行法制改革： 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济、人治色彩仍然较浓，无法完全适应WTO 面对社会生活的快速变化，需要更快的更新体制 发展民主政治的必然要求 法制现代化的要求 六、法制改革第二章 法律的演进和发展第二章 法律的演进和发展 4.当代中国如何进行法制改革： 改革政法体制：党政分开、党法分开、司法独立 重构法律体系：公私分明、权利本位 转换法律精神：人本、自由、公平等六、法制改革七、当代中国的法律发展（略）《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第三章 法的本质和作用法的定义法的特征法的本质法的概念第三章 法的本质和作用法的作用第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用法的本质： 与法律现象相对应的、隐藏在法律现象之后的、所有法律现象共有的内在联系和特征。 1.抽象——具象 2.内在——外在 规则、契约、神的意志、正义，等等 一、法的本质的概念第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用（一）统治阶级意志的体现： 1.体现意志 2.此意志是统治者的意志 3.统治者为一个阶级 4.此意志“被奉为法律”二、法的本质的两个层次第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定： 1.生产方式有决定意义 生产力和生产关系的对立统一 2.地理环境、人口数量、民族构成等客观因素的影响 3.政治体制、文化传统、道德风俗、历史进程等人文因素的影响二、法的本质的两个层次第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用概念：法对它所调整的人的行为和社会关系能够产生的影响。 分类： 三、法的作用的概念第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用四、法的规范作用TEXT第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用四、法的规范作用TEXT第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用五、法的社会作用第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用 1.法只是社会调整方法之一 最正式、权威；最繁琐、复杂；此重彼轻。 政策、道德、纪律、规章、民约等。 法未必是唯一的方法 法未必是最好的方法 2.法律不能有效应对所有社会问题 隐私、思想、亲权 “清风不识字，何故乱翻书？” 法不是万能的六、法的局限性第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用 3.法有保守、僵化、限制的弱点 求稳则保守；抽象则僵化；约束则阻碍。 法必须有所不为 4.法律运作成本很高 国家机器成本高昂，个体成本不菲 法应节约纠纷解决的成本，过于法律化则适得其反六、法的局限性第三章 法的本质和作用第三章 法的本质和作用 5.法的实现有赖于客观条件的齐备 良好的政治法律体制 良好的法和法律体系 高素质法律职业群体 良好的物质条件 法可能会因客观条件的变化而悖离六、法的局限性第四章 法的渊源第四章 法的渊源源自欧洲大陆，但英美法系关注最多 不同的教材，观点不一 实质渊源：法的根源在哪里 效力渊源：法的效力来自哪里 材料渊源：法的内容来自哪里 形式渊源：法的表现形式如何 历史渊源：历史上法所以变化的原因一、什么是法的渊源第四章 法的渊源第四章 法的渊源定义：使法得以形成的资源、进路、动因。一、什么是法的渊源第四章 法的渊源第四章 法的渊源二、当代中国的法律渊源有哪些？第四章 法的渊源第四章 法的渊源三、法的渊源和法的形式的区别第五章 法的要素第五章 法的要素法的基本成分、基本元素，任何法都必不可少的基本组成部分 特征： 微观→结合整体去认识 多样、差别→必是不相同的多个 整体→多个要素之间必相协调 不可分割→要素不能再分一、什么是法的要素第五章 法的要素第五章 法的要素法律概念 定义： 对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 来源于生活概念 物→词→法律概念→新概念 分离→又分离→再分离→再转变 来源于法律人的创造 包含于规则、原则之中，但属于不同的存在二、法的要素有哪些第五章 法的要素第五章 法的要素法律概念的功能： 二、法的要素有哪些第五章 法的要素第五章 法的要素法律概念的分类二、法的要素有哪些第五章 法的要素第五章 法的要素法律规则 定义： 规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。 三要素：假定、处理、制裁 二要素： 行为模式：法律以设定权利义务的方式规定的人的行为方式。 法律后果：违反行为模式可能导致的法律对待。 特点：反复适用、普遍适用；微观指导性、较强操作性、较高确定性（其他略）二、法的要素有哪些第五章 法的要素二、法的要素有哪些第五章 法的要素法律原则 定义： 法律的基础性真理或原理，是为法律规则提供基础或本源的决定性规则和出发点。 功能： 为法律概念、法律规则提供基础或出发点 可以直接为审判的依据 可以为疑难案件的断案依据，以纠正个案的不公第五章 法的要素二、法的要素有哪些第五章 法的要素与法律规则的区别： 原则的覆盖面更广、更宏观，可以被更广泛的适用 原则的稳定性更高，不会轻易改变 原则不如规则明确、操作性较差，但更能适应变化的社会生活 冲突解决不同： 规则之间冲突时，以效力取胜，非此即彼 规则原则冲突时，通常原则胜出 原则之间冲突时，以价值取胜第五章 法的要素二、法的要素有哪些第五章 法的要素法律原则的分类：第五章 法的要素二、法的要素有哪些第五章 法的要素法律原则适用的特点： 因其高度抽象而适用于法律运作的全过程 原则可以全部适用，也可以部分适用，冲突的多个原则可以各自部分适用 原则可以排斥规则，但不能相反 原则可能是直接适用，也可能是证立判决第五章 法的要素二、法的要素有哪些第五章 法的要素法律原则适用的规则： 不能以政治、道德、宗教等其他原则替代法律原则 没有规则和原则的冲突便不能适用原则，禁止向一般条款逃逸 适用原则必须严格（充分）说明理由第六章 权利和义务一、权利和义务第六章 权利和义务定义：第六章 权利和义务一、权利和义务第六章 权利和义务内涵：第六章 权利和义务一、权利和义务第六章 权利和义务本质： 由法律明确规定 自然权利只能是应有权利，没有法律保障 其内容仍然是统治者意志的体现 对行为性质的判断是以统治阶级利益为标准的 互为界限 是工具，为目的服务 权利是可选择的，而义务只能受动第六章 权利和义务一、权利和义务第六章 权利和义务为什么要研究 法律规范→法律关系→法律责任的共同要素 贯穿一切法律部门 贯穿法的运行和操作的全过程 全面的表现和实现法的价值 ※ 权利和义务是法学的核心范畴第六章 权利和义务二、权利的再 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 第六章 权利和义务小虾沙拉 霍菲尔德：ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。 “权利”一词包含诸多意思，特权和权利不同。第六章 权利和义务二、权利的再分析第六章 权利和义务权利的解剖 权利－义务 要求他人为或不为；应他人的要求为或不为 权利的实现有赖于义务的保障 权力－责任 改变法律关系的能力；服从被改变法律关系的约束 放纵权力必然会导致负担的增加 特权－无权 不受干涉的为或不为；不得干涉他人为或不为 受干涉的特权必然落空 豁免－无能力 不因他人意志而改变法律关系的自由；不得改变豁免者的法律关系 真的自由必然排斥干涉第六章 权利和义务三、权力的再分析第六章 权利和义务定义： 行为者影响其它行为者的能力。 能够自我实现 研究的意义 孟德斯鸠：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 权力的扩张性十分突出 阿克顿勋爵：“绝对的权力将导致绝对的腐败。” 有权力就有腐败 没有制约的权力必然导致大范围的腐败第六章 权利和义务三、权力的再分析第六章 权利和义务权力的来源： 社会成员各自让渡自己权利的一部分給公共机构 权力必然是有限的（有限政府） 如何约束权力？ 三权分立 权力对抗权力、野心对抗野心 权力只能明确规定 没有规定、规定不明的，政府无权（美国的复合分权） 定界机制 或宪法或司法或其他，权力冲突时，可以界分第六章 权利和义务三、权力的再分析第六章 权利和义务权力和权利的冲突： （1）权力否定权利 专制权力统治下，政府或其工作人员滥用权力，侵犯压制公民权利；公民权利遭到国家法律的否定性的评价。 （2）权利否定权力 革命；人民代表行使检举、控告、罢免等权利。 （3）权力限制权利 计划生育以限制人口从而限制生育权；不规定迁徙自由，以限制城市人口流动；紧急戒严等。 （4）权利制衡权力 维护权利以抵制滥用权力，坚持权利以约束权力扩张，行使选举权以制衡掌权者 权利处于弱势 权利的实现必须制度化、法律化 学生代表大会如何？第六章 权利和义务四、权利和义务的分类第六章 权利和义务第六章 权利和义务五、权利和义务的关系第六章 权利和义务结构上相关 主动－被动 利益－负担 对立统一 数量上等值 权利总量等于义务总量 每个权利对应一个义务第六章 权利和义务五、权利和义务的关系第六章 权利和义务功能互补 权利体现法的价值和目标，义务保障其实现 权利为不确定指引，义务为确定指引 权利主导自由，义务强调秩序 价值上有主次 权利本位： 社会成员皆平等 义务要为权利服务 权利推定以充分保护和发展权利 法律的任务只能是限制损害权利，而不是限制行使权利 权利人承担相适应的义务第七章 法律行为一、概念第七章 法律行为定义： 人所实施的、能够发生法律上的效力、产生一定法律效果的行为。 是法律事实中的行为事实 特征 有社会意义的行为 法律性 法律有规定、调整，能产生法律效果或有法律效力 意志性 人的、有意识的行为第七章 法律行为一、概念第七章 法律行为判断： 有没有相关法律规范 属于哪个法律部门（性质） 主体是否适格 程序是否合法 时效是否届满第七章 法律行为二、结构第七章 法律行为内在方面： 动机：直接推动行为人去实施行动以达到一定目的的内在动力或原因。 动机不同，行为可能相同 动机相同，行为可能不同 法律只能从行为表现判断动机 动机影响法律对该行为的评价 目的：行为人实施行为并希望达到某种目标或结果的主观意图。 真实的目的可能会被不真实的表达 真实的目的必须结合行为等事实给予分析、判断 直接影响行为的性质和法律后果第七章 法律行为二、结构第七章 法律行为内在方面： 认知能力：行为人对自己行为的法律意义和法律后果的认识能力。 以行为能力为标准（年龄、智力） 影响法律责任的大小、有无 认识错误可能影响责任的大小，但不能免除责任 事实错误、法律错误 外在方面： 行为：以体、语、意表现的人的举动 肢体行为 语言行为 语言行为的研究有待深入第七章 法律行为二、结构第七章 法律行为外在方面： 手段：为实现目的而在实施行为的过程中采用的各种方式和方法 判断行为的性质、目的的重要标准 判断行为的成立、责任负担的根据 合法目的一般对应合法手段，但有例外 行为的法律性质（部门归属）不同，一般手段也不同 特定行为法律必须明确界定： 特定情景的行为方式（正当防卫、戒严、战争） 特定主体的行为方式（身份行为） 特定时空的行为方式（入室、生死） 特定对象的行为方式（未成年人、公共财产）第七章 法律行为二、结构第七章 法律行为外在方面： 结果：行为实施后所产生的社会效果和导致的法律后果。 有后果是行为进入法律视野的前提 法律以结果判断行为的性质和法律后果的承担 结果和行为之间的因果关系必须明确 法律方面： 法律行为的判断权归特定国家机关第七章 法律行为三、分类第七章 法律行为第八章 法律责任一、概念第八章 法律责任词义： 份内的应做的事 对特定事项负有积极助长的义务 因违反前两种情况而导致的不利后果 定义： 由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，是因违反第一性义务而引起的第二性义务。第八章 法律责任一、概念第八章 法律责任本质： 法律上的否定评价 违法行为导致的不利后果 维护社会生存而强制分配给成员的一种负担二、构成定义： 认定法律责任时必须考虑的条件和因素。 以违法行为为核心第八章 法律责任第八章 法律责任二、构成要素： 责任主体 种类有哪些？ 违法、违约行为 作为、不作为都可能导致法律责任 损害结果 侵害性、确定性（客观性） 实际损害、丧失所得利益、丧失预期可得利益 人身、财产、精神等 结合法律、社会共识、公平、社会影响、环境等各方面因素考量第八章 法律责任第八章 法律责任二、构成要素： 主观过错 为违法、违约行为时的心理状态 故意：直接故意、间接故意 过失：疏忽大意、 过于自信 四要素作为充要的条件的例外 无过错原则不要求主观方面； 刑法中的情节是影响责任大小的因素； 符合构成也可能依法免责第八章 法律责任第八章 法律责任三、认定和归结概念： 由谁来有效地确认法律责任的产生。 认定主体： 法院、行政执法机关、行政裁决机关、仲裁机构 必须由有权主体依法认定 未经法律程序认定的，应推定为无责第八章 法律责任第八章 法律责任三、认定和归结归责原则第八章 法律责任第八章 法律责任四、承担含义： 承担≠实现 承担只是法律评价，实现是责任落实、权利复位 主动承担责任，有助于法律落实 方式 惩罚 四种制裁 民事、行政、刑事、宪法第八章 法律责任第八章 法律责任四、承担方式 三种补偿： 否定不法 精神慰藉 物质弥补： 民事补偿：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉 国家赔偿：行政致损、司法致损 强制 人身强制 财产强制第八章 法律责任第八章 法律责任五、责任的减免定义： 虽然事实上违反法律并符合承担法律责任的全部条件，但由于有法定的条件存在，导致实际上不承担责任或只承担部分责任的情况。 减免责任≠证成 减免的条件 时效：过期则不保护，维护秩序的稳定 不诉：当事人可以容忍，法律无须多问 自首立功：鼓励同违法犯罪行为做斗争第八章 法律责任第八章 法律责任五、责任的减免减免的条件 补救：责任已经实现，无须复加其身 协议或意定：私权尽可能自治 自助：鼓励同违法犯罪行为做斗争、国家不可能及时保护每一个人 人道主义：以人为本 未成年人犯罪应从轻或者减轻处罚，是不是法律责任的减免？第九章 法律程序第九章 法律程序一、法律程序概述法律程序： 从事法律行为作出某种决定的过程、方式、关系。 针对特定行为的要求 时间要求、空间要求同时具备 形式性 独立价值： 程序的合理性有自己的标准 程序有相对独立的稳定性和延续性 程序传统可以自成一派 仪式性、象征性第九章 法律程序第九章 法律程序一、法律程序概述法律程序的调整方式： 抑制：以时和空、克服和防止、随意性和随机性 为行为提供合法、合理的外在标准 导向：以时和空、引导行为按既定指向延续、行进 实现统一、避免个别化 使有秩序、规范、连续，避免中断 缓解：缓解行为和心理、消除紧张气氛 分工：分配角色、转换思维、各司其职、平等参讼 感染：使主体无意识的服从程序的安排 第九章 法律程序第九章 法律程序二、法律程序的作用是约束法律适用者的权力的重要机制 以程序分配角色、以角色分权、以分权制衡 是促使、保障理性选择的有效 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 克服思维习惯导致的惰性、疏忽、错误 保障法律适用的正确、合乎案件具体情况 是法律适用的结论具有妥当性的前提 经过程序的结论易于被当事人的旁观者接受第九章 法律程序第九章 法律程序三、正当程序起源： 自然正义： 任何人不能作自己案件的法官 任何一方的诉词都要被听取 最低标准 任何人在权利受到影响之前，都应该有知情、申辩的权利和机会 决定者负有告知和听证的义务 定义：一种为了限制恣意，通过角色分配和交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。第九章 法律程序第九章 法律程序三、正当程序特征 角色的分化 抽象的、虚拟的身份有助于理性的对待问题 阻隔程序外的因素 时空阻隔先入为主的判断 角色阻隔对当事人的误解 只考虑法律问题而抛弃道德等观念的影响 程序结果的不确定性有助于促使主体积极参与 第九章 法律程序第九章 法律程序三、正当程序特征 直观的公正 当事人对立 决定者中立 信息公开且对称 平等对话 结果符合逻辑 正当程序可以间接支持处理结果的妥当 客观的真实难以完全复原为法律上的真实，法律处理所依赖的事实只能是程序中的事实第九章 法律程序第九章 法律程序三、正当程序特征 对立意见的交涉 对事人：促进沟通、增进了解、消除隔阂、实现妥协 法院：兼听则明 程序引导当事人只着眼法律问题，利于纠纷的解决 通过使矛盾制度化，来实现法律的纠纷解决机制 意义 是保障权利平等的前提 是权力制衡的机制 是解决纠纷效率的保证 是权利实现的手段 是法律权威的保障《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第十章 法的制定第十章 法的制定1.立法： 由特定主体、依照一定的职权和程序、运用一定技术、制定、认可、变动法律规范的活动。 特定历史条件下的立法可能有特殊性 2.特征 特定主体——有立法权 依一定职权——级别、种类、形式、独立性、范围 依一定程序——严肃、权威、稳定的保障 用一定技术——更完善、更科学 制定、认可、变动皆可一、立法的概念第十章 法的制定第十章 法的制定二、立法体制三要素第十章 法的制定第十章 法的制定二、立法体制体制模型第十章 法的制定第十章 法的制定二、立法体制中国形式第十章 法的制定第十章 法的制定 国家性质 面积、人口、不平衡 经济体制 政治体制 传统的负面作用二、立法体制中国理由第十章 法的制定第十章 法的制定1.立法过程： 立法准备： 宏观：预测、规划、创议、决策 中观：目标、目的、思想、调研、收集、班子、协调、物质 微观：意图、提纲、草稿、征求、论证、修改、草案 主体不确定 立法可能是草案成为法的决定阶段 法治的发达与否，与立法机关的实际地位、立法准备的程度有关三、立法的过程和程序第十章 法的制定第十章 法的制定1.立法过程： 法案到法： 提出法案 审议法案 表决法案 公布法 特定主体的职权范围 立法质量的关键环节三、立法的过程和程序第十章 法的制定第十章 法的制定1.立法过程： 立法完善： 立法解释 修改、补充 废止 清理、汇编、编纂 主体不确定 中国立法尤其需要完善这一环节三、立法的过程和程序第十章 法的制定第十章 法的制定2.立法程序： 提出法案 审议法案 表决通过 公布 P231～233三、立法的过程和程序第十章 法的制定第十章 法的制定1.宪法原则 人民主权 权力制约 基本人权 法治 基本路线四、中国立法的原则第十章 法的制定第十章 法的制定2.法治原则 立法权依法享有和行使 有关立法的法律应是良法 有关立法的法律在立法过程中至上 法制统一 历史传统、党的领导、市场经济、改革开放的要求 反对短视、狭隘、推诿、不合作四、中国立法的原则第十章 法的制定第十章 法的制定3.民主原则 主体的广泛性 由人民行使 中央地方、立法行政、分权监督 内容的人民性 维护人民利益和权利 程序的民主性 群众路线、有效参与 人民主权、人民意志、人民监督的必然要求 健全制度、普及观念、结合集中四、中国立法的原则第十章 法的制定第十章 法的制定4.科学原则 立法观念的科学化和现代化 构建理论、总结实践 以科学的制度促使立法更科学 立法者必须是高素质的人 方法、策略、技术的科学化 实际与理论、客观与主观、原则与灵活、稳定和变化、总结和预见、特色和趋势 超前与滞后局部、指标与规律、形式与内容、全局与局部、顺序等 外部的协调、内部的一致、实际的可行、可接受等四、中国立法的原则第十一章 法的实施第十一章 法的实施1.守法的概念 定义：国家机关、社会组织和公民个人，依照法律规定，行使权利和履行义务的活动。 要素： 主体：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织；公民；外国组织和个人 范围：一切制定法 内容： 履行消极义务、履行积极义务 依法行使权利：合法的权利、合法的方式、不滥用、不损害一、守法第十一章 法的实施第十一章 法的实施2.守法的根据和理由 法的要求 守法是义务，不守法，法则虚设 基于契约利益和信用的考虑 不守信则减少获利的机会 惧怕法律制裁 制裁将减损利益 社会压力一、守法第十一章 法的实施第十一章 法的实施2.守法的根据和理由 社会压力 舆论谴责、行为抵制 心理惯性 教化而内化，内化而习惯，习惯生惯力 道德要求 一、守法第十一章 法的实施第十一章 法的实施2.守法的条件 主观条件 政治意识：政治热情、政治觉悟、政治素质（50年代） 法律观念：内心认同度、外部影响度、地域差别、传统 道德观念：道德水平、道德环境、道德责任 文化程度：认知能力、知识水平（周老虎）一、守法第十一章 法的实施第十一章 法的实施2.守法的条件 客观条件 法制状况： 立法——良法、实际、协调 执法——依法、严格、公正、权威、高效 司法——依法、公正、公平、独立、权威 监督——开放、有效、启动、问责 政治状况： 社会制度、政治制度、政治局势、力量对比、社会秩序 经济状况： 经济体制、所有权制、分配制度、发达程度、生活水平一、守法第十一章 法的实施第十一章 法的实施1.行政执法 2.执法原则 合法性原则 合理性原则 效率原则 三鹿事件的反思 其他略二、执法第十一章 法的实施第十一章 法的实施1.概念： 与立法、行政并列的，在我国包括检察在内的，应用法律处理具体案件的活动。 2.特点： 专属性：法院、检察院 程序性：诉讼法 权威性：国家性 专业性：（复员军人进法院之辨） 3.司法体系： 略 三、司法第十一章 法的实施第十一章 法的实施4.司法原则： 司法法治： 依法司法；以事实为根据，以法律为准绳 司法平等： 平等对待、平等追究、平等制裁； 反对特权、遏制腐败、维护法治 司法独立： 法院独立、法官独立、党的领导、党法分开、事后监督 司法责任： 司法公正： 实体公正、程序公正（孰先孰后？） 三、司法第十二章 法律职业第十二章 法律职业1.概念： 以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练、具有娴熟的法律技能、法律伦理的法律人构成的自治性共同体。 技能特征： 教育——系统——统一 伦理特征： 职业习惯、行为方式、信仰 自治特征： 职业化、自治化、专门逻辑、法律思维 准入特征： 限制进入、垄断职业、保证素养和水平 一、概述第十二章 法律职业第十二章 法律职业2.形成： 中国历史上没有自发形成职业法律家阶层 人——官吏 西方的法律职业的形成是个渐进的过程 人——法律家 职业与职业素养一同演进 语言、知识、思维、技术；信仰、道德 重视人的素质不等于要人治 一、概述第十二章 法律职业第十二章 法律职业1.法律职业知识： 法律规则 易变动、有冲突、有漏洞 法律原则或原理 稳定、理论要求更高 2.法律职业语言： 法律术语、法学术语 熟练运用职业语言，观察、思考、判断 交流功能：准确、简约、一致 转化功能 政治问题变成司法问题？二、职业技能第十二章 法律职业第十二章 法律职业3.法律职业思维： 运用术语 通过程序：分化、兼听、选择、稳妥 看回过去：保守、不激进（人肉搜索） 逻辑缜密：理性推理、审慎情感 程序真实：可能不是客观真实（合理吗？） 结论分明：权衡必将损害法治二、职业技能第十二章 法律职业第十二章 法律职业4.法律职业技术： 法律解释技术：阐释法律文本、法律现象 法律推理技术：选择法律依据处理案件 法律程序技术：组织、展开、运用程序 证据运用技术：判断、审查证据，查清事实 法庭辩论技术：律师 文书制作技术：格式、文字、表达、推理、论述二、职业技能第十二章 法律职业第十二章 法律职业1.概述 法律职业者必须有良好的素质（？） 良心原则：审判别人必须先审判自己 素质必须从日常生活养成 伦理：人类社会生活关系的规范、原则、规则的总称 法律职业伦理：法律人在职业实践中必须遵守的道德律 摆脱大众伦理的影响，实现职业功能三、职业伦理第十二章 法律职业第十二章 法律职业2.律师职业道德 对于当事人： 勤勉、效率；不为商业交易、不双方代理、保密、不为不正当竞争，等等 对于法官： 尊重、不卑不亢、不强辩、遵守法庭纪律，等等 对于同行： 互相尊重、不得干扰阻挠、不得诽谤引诱 其他伦理： 不得推销、举报义务、不得兼营三、职业伦理第十二章 法律职业第十二章 法律职业3.法官职业道德 霍布斯： 自然公正、聪慧明辨、富贵不移、超脱喜恶、忍耐强记 职业品格： 谨慎、平和、刚毅、勤勉 基层法官不好干？ 2001年法官职业道德基本准则：三、职业伦理第十二章 法律职业第十二章 法律职业3.法官职业道德 2001年法官职业道德基本准则： 忠实于法律 守法、守礼、时刻维护法律的尊严和形象 尊重律师 听取、通知、批评、纠正、平等对待 中立对待当事人 回避、不单独会见、不收礼受贿 社会性活动的特别规定 避免合理怀疑、杜绝不良嗜好、谨慎对待采访、不得经商三、职业伦理第十二章 法律职业第十二章 法律职业1.法律教育制度 学院法律教育： 重理论、轻实践 反思：以教授为中心吗？资源、方式如何？ 职业法律教育： 重实践、轻理论 适合中国吗？ 中国法律教育何去何从？四、法律职业制度第十二章 法律职业第十二章 法律职业2.法律职业考试与培训制度 2001年司法考试： 统一准入 职业统一 司法研习 在职培训 司法考试，又一个英语四级吗？四、法律职业制度第十二章 法律职业第十二章 法律职业3.任职制度 任职条件： 年龄、国籍、公民权、品德、身体、专业学历、实践经历 专职性要求：不得兼职四、法律职业制度第十二章 法律职业第十二章 法律职业4.法官职业保障制度 身份保障： 与法官职务相关的一切司法行政行为必须谨慎 惩罚限制、调动限制 待遇保障： 稳定群体、高薪养廉、待遇优厚、退休保障 中国应如何选择？四、法律职业制度null第十三章 法律方法1.概念： 法律人认识、判断、处理、解决法律问题、寻求法律答案的专门方法。 2.特征 专业性：法律角色、法律思维 法律性：根据法律、忠于法律 实践性：实践的目的、实践的主体、实践的标准 以法为本，法外并用 国家机关、公务员是首要主体（法治环境）一、什么是法律方法null第十三章 法律方法1.法律推理： 将形式逻辑用于处理案件的思维形式。 寻找可适用的法律渊源 确定法律规则 分析研究法律事实 适用规则处理案件 规范的科学性 语言的准确性 事实的客观性二、法律方法的内容null第十三章 法律方法2.法律发现： 包含于法律推理。 寻找并确定所应适用法律规范的过程。 多层次、多部门、多法域、多关联 3.法律解释 包含于法律推理 在适用法律过程中对法律所做的说明。 正确解释、不滥权 4.法律论证 表达推理的过程。二、法律方法的内容null第十三章 法律方法1.概念： 限于司法推理——正式、规范。 法官如何依靠发来获得裁判的正当性？ 法律概念——客观事实 法律规则——社会关系 法律制裁——个案裁判 概念如何反映真实 规则如何概括生活 裁判如何可以合理三、法律推理null第十三章 法律方法2.形式推理： 运用形式逻辑进行分析推理。 以获得规则或规则的表现为前提 ①演绎推理 一般规定→个案处理 大前提→小前提→结论 三段论谬误、抗辩、前提适用范围 ②归纳推理 ③类比推理三、法律推理null第十三章 法律方法2.形式推理： 运用形式逻辑进行分析推理。 以获得规则或规则的表现为前提 演绎推理 归纳推理 从特殊到一般——从判例到判例法 同事同处——公平 归纳判例——太难 归纳规则——适用太窄三、法律推理null第十三章 法律方法类比推理 没有明文规定的情况下，比照相应的类似法律加以处理的推理形式。 待处理问题可以包含在某原则、公理之中。 为什么要类推？ 理应调整而空白？ 类推而不违反法律精神？ 刑事当禁、民事当允（为什么？） 为他人保管密码箱期间擅自撬开箱子窃取其存款并冒领的，是构成侵占罪、盗窃罪还是诈骗罪？ 特点： 相似性 猜想性 或然性 无法应对有冲突的规则三、法律推理null第十三章 法律方法3.辩证推理： 在矛盾的推理中择一而从，以实质为标准。 适用情况： 法律空白，处理相异 法律模糊，理解相异 法律冲突，选择适用 法律明确，世殊事异 信任法官——自由裁量 放纵法官——恣意裁判三、法律推理null第十三章 法律方法1.概念： 2.分类： 无效解释 有效解释：约束力、填补空白 3.必要性： 法律的概括性——处理案件的操作性 法律的稳定性——社会生活的变化性 能力的有限性——法律规范的完善性 成文法完善的途径之一四、法律解释null第十三章 法律方法4. 解释权限 立法解释 行政解释 司法解释 5.解释的原则： 合法性——不越权、不抵触、不冲突 合理性——社会现实、公序良俗 客观规律、相关政策 法制统一——法律文件、法律体系、效力等级、规范技术 历史与现实相统一——结合历史把握原意、结合现实理解规则四、法律解释null第十三章 法律方法6. 解释方法 语法 逻辑 系统 历史 目的 当然 字面 扩充 限制 狭义 ⑪ 广义四、法律解释null第十三章 法律方法1.概念：以一定的理由支持观点的正确性和正当性。 2.特点： 论证的必要性：法律判断必须理性、服人 论证的复杂性： 形式逻辑的困境： 无限倒退 循环论证 武断终止 3.发展 不同的流派有不同的论证方法五、法律论证null第十三章 法律方法4.方法： 支持结论的正确标准 结论的正确依靠评价的标准，标准来自人的主观判断和选择 ——标准有几个？ 达到正确的方式 充分民主的多数决制度 程序性的论证规则 论证规则 一般规则五、法律论证null第十三章 法律方法4.方法： 特殊规则 法庭辩论规则 法官： 原告： 被告： 其他人： 司法决定形成和表述规则五、法律论证《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第十四章 法与文化第十四章 法与文化文化： 人类在长期历史实践过程中所创造的精神现象的综合，包括社会意识形态及与之相适应的制度和组织机构。 特点： 超生理性、超个人性 复合性 民族性 传递性 功能： 民族和社会的标志 社会活动模式 社会团结的基础 塑造社会成员 认识世界的基础和方法一、什么是文化第十四章 法与文化第十四章 法与文化文化决定法： 法反映居支配地位的生产生活方式的要求 法的基本价值标准是社会主导标准 法律规则是社会同行规则的重述 法认可亚文化的合理内容 法影响文化 法促进文化事业的发展 法强化主文化的价值准则 法强化社会主文化的行为模式 法价值向亚文化渗透 二、法和文化的互动关系第十四章 法与文化第十四章 法与文化定义： 人们对于法律本身、法律机构、法律裁决的制作者以及司法程序的各种知识、价值观念、态度、信仰和期望的总和。 人们对静态的法和动态的法的知识性认识 人们对它的价值判断 人们对它的实际运用的心理基础。 法律文化的作用： 沟通、选择、指令、整合、社会化（谁塑造了谁？） 法律文化的多样性 欧陆、日本、苏联、英美 本土的“活法”在哪里？三、什么是法律文化第十四章 法与文化第十四章 法与文化弗里德曼： 在两家人的房屋之间有一条共同的通往大路的私人车道，对于这个私人车道究竟属于谁，两个邻居发生了争议。他们都坚持主张他们房屋的产权延伸至整个车道。其中一个邻居把这个车道堵了起来，声称任何他人均无权使用它。这时邻居们可以作出不同的反应。一个家庭可能向另一个家庭让步，他们可能请一位朋友或者一位牧师来调解这个问题，他们可能同意用掷钱币来决胜负，他们可能诉诸法院，这个小事件可能变成两个家庭之间的宿仇。他们为什么选择这些可供采取的办法之一？显然有许多理由。采取诉诸法院这个办法，一场诉讼就要花钱。法律机构也有关系，向法院控诉是否容易？它们的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 是否便于民众打场官司？要花多少时间？双方都会考虑实际问题。他们请教律师，要查出根据法律的规定，自己胜诉的可能性有多大。他们的其他邻居对于诉讼会怎样看呢？他们能够指望在法院伸张正义吗？他们是否认为法官腐败、愚蠢或者老实、不偏不倚？他们是否觉得在法院里不舒服、很窘、暴露无遗？他们对法律、律师和法院有什么了解？他们以前同法律打交道有什么经验？所有这些以及其他态度、价值观念和见解，构成文化要素。 ——在中国将是怎样？四、如何理解法律文化第十四章 法与文化第十四章 法与文化1.积极因素 （一）重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用 （二）徒法不足以自行 （三）重视调解在一般纠纷中所起的作用 （四）执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质 （五）制定法的传统五、中国传统文化对法律文化的影响第十四章 法与文化第十四章 法与文化2.消极因素 （一）以“三纲”为核心的封建主义教义 （二）轻视法律的作用 中国自古以来受儒家的重礼轻法、德主刑辅思想的影响，重视礼俗、道德等非正式法的作用，而轻视正式法的作用。 （三）法即是刑 由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法。 （四）轻视法学五、中国传统文化对法律文化的影响第十四章 法与文化第十四章 法与文化2.消极因素 （五）轻视诉讼和权利观念淡薄 中国传统文化缺乏权利意识，因而直至今日国人的权利意识仍较淡薄。原因何在？就是因为中国古代极大地歪曲了人们的自然、社会、精神三大属性，导致权利无缘产生。 中国古代占主导地位的观念是重理性、重“天理”，轻感性、轻人欲。先秦儒家主张“节欲”，道家主张“寡欲”，宋明理学家主张“去欲”、“灭欲”。由于古人对人的自然欲望采取否定态度，所以对人要生存和追求感官快乐的生存权就漠然置之。 宋代的思想家说什么“饿死事小，失节事大”，俗语称“饿死不弯腰，屈死不告状”，让人以饿死为代价换来什么名节。 “文革”期间，“四人帮”说什么“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”，岂不知生存是人的第一需要，人们为了活下来，恰恰是宁要“苗”，不要“草”。五、中国传统文化对法律文化的影响第十四章 法与文化第十四章 法与文化2.消极因素 （五）轻视诉讼和权利观念淡薄 由于蔑视人的生理欲望，中国传统文化漠视社会个体的生存权； 由于否认每个人的自由是一切人自由的前提条件，中国传统文化漠视社会个体的行动权和平等权； 由于无视思想自由是社会个体不同于一般动物的精神属性，中国传统文化扼杀社会个体的思想言论自由权。 今天当我们注重权利的社会政治经济条件研究时，再也不能忽视对人的本质、人性和人的属性的研究。否则，我们就会在“权利是人的权利”这样一个常识问题上出现常识性错误。五、中国传统文化对法律文化的影响第十五章 法与法治国家第十五章 法与法治国家1.什么是法治 2.法治与法制、法治与人治的区别 3.依法治国的基本内涵 4.法治的基本特征 5.建设法治的历史任务第十四章 法与文化第十四章 法与文化执政党依法执政 依法领导政治和主导国家权力 积极主导立法 努力确保执法 自觉遵守法律 形成有中国特色的社会主义法律体系 进一步完善和健全目前的法制 民主政治制度化、规范化、抽象化 建立法治政府 政企分开、政事分开 依法立法 落实法制 科学民主决策建设法治的历史任务第十四章 法与文化第十四章 法与文化建立法治政府 政企分开、政事分开 依法立法 落实法制 科学民主决策 纠纷解决机制健全 权责明确 公务员法律意识提升 推进司法改革，促进公平和正义 制约和监督权力建设法治的历史任务第十五章 法与法治国家第十五章 法与法治国家1.什么是法治 2.法治与法制、法治与人治的区别 3.依法治国的基本内涵 4.法治的基本特征 5.建设法治的历史任务第十六章 法与和谐社会第十六章 法与和谐社会1.和谐、和谐社会 2.人与人的和谐 3.人与社会的和谐 4.人与自然的和谐 5.中国与世界的和谐《法理学》课程的主要内容《法理学》课程的主要内容第十七章 法的价值概述一、什么是法的价值 价值： 人和物的关系：需求——满足 人的主观喜好：有用——价值 主观性明显 价值的有无和大小仍然根源于客观实际 有意义的取向 法的价值： 法律有助于美化的东西 法律本身的优良特质 法律包含的评价标准第十七章 法的价值概述第十七章 法的价值概述二、法的价值体系与法相关的一系列的价值所构成的系统 与法的创制和实施有关的价值 统治集团的价值 目的价值、形式价值、评价标准共同构成 法的目的价值体系 多元性：需求多样化、关系复杂性 时代性：体现时代的要求，符合发展的趋势 形式价值体系 良法所必备 最重要的四个： 权威性 普遍性 统一性 完备性 第十七章 法的价值概述第十七章 法的价值概述二、法的价值体系3.评价标准体系 意义： 明确用以评价法律现象所应使用的价值标准 在各种不同的价值取向中确定顺序 主要标准： 生产力标准： 生产力的进步、国力的提高、生活的改善 人道主义： 以人为本、反对暴行、平等保护、照顾弱者 现实主义： 立足实际、反映国情、当变则变 历史主义： 历史地看待法律现象，客观而科学的评价第十七章 法的价值概述第十七章 法的价值概述三、法的价值冲突1.价值的关系状态 无涉状态：互不影响 耦合状态：同步增减 竞合状态：此消彼长 形式价值冲突：确定——灵活 目的价值冲突：安全——效率（更难调和） 2.价值冲突的必然性： 价值多元化 利益主体多元化 社会变迁 制度改革 立法策略第十七章 法的价值概述第十七章 法的价值概述三、法的价值整合1.整合的目的 统筹协调，谋求价值最大化 2.整合的过程： 立法整合：宏观、基础、机动 行政司法整合： 羁束行为——适用立法整合的结果 裁量行为——二次整合 3.整合的原则： 兼顾协调 法益权衡 维护法律的安定第十七章 法的价值概述第十八章 法与秩序一、什么是秩序1.秩序：有规则、有规律的关系状态。 一致性、连续性、稳定性、规则性、协调性 2.社会秩序： 人与人之间社会关系的制度化、规范化，它表示在社会中存在着一定的社会组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规律性、均衡性、连续性。 3.法律秩序： 建立在法律方式基础上，通过法律规则，通过法治而形成的社会秩序。 特点： 第一，是一种独特的完善的社会秩序。 第二，是建立在法律、法律规范基础上的社会秩序。 第三，是一种强制性秩序，具有国家性、国家权威性。 第十八章 法与秩序第十八章 法与秩序二、秩序的种类1.等级秩序 有等级才有序，维护特权、控制流动、剥削人民 2.自由平等秩序 尊重个人、保护竞争、反对王权、对抗封建专制 3.社会本位秩序 让渡私权、维护公益、减少冲突、降低浪费、资源优化 4.历史唯物主义： 秩序决定于生产方式 秩序的生命力取决于生产关系的合理性 阶级社会的阶级秩序是首要的，真正的自由平等秩序的实现必须消灭私有制。 第十八章 法与秩序第十八章 法与秩序三、秩序是法的基本价值所在 法律的制定和实施必须规则有序 秩序是实现法的自由平等正义等其他价值的基础 秩序是人类生活的基础，法作为调整社会关系的方法，必以秩序为自己的价值追求第十八章 法与秩序第十八章 法与秩序四、法是实现秩序的基本手段维护阶级统治秩序 维护统治地位、镇压阶级反抗、调和阶级矛盾、打击内部异己 维护权力运行秩序 限制官吏、约束王权、防止异化、约束裁量 维护经济秩序 根本利益所在、保护财产、限制主体、调控经济、保障劳动者生存 维护正常的社会生活秩序 统治的基础、共同的需要、定分止争、文明解决、基本安全 建立和维护国际政治经济新秩序 国际局势发展的必然结果第十八章 法与秩序第十九章 法与自由一、什么是自由1.自由：从约束中解放出来。 哲学上： 对必然的认识 对必然的支配 政治学和社会学： 人与社会的关系状态 免于他人的压迫或控制 法学： 人的行为与法律的关系 是人与外界的关系 法律自由，就是指一定国家的公民或团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利 。第十九章 法与自由第十九章 法与自由一、什么是自由2.自由的条件：从约束中解放出来。 人类的自由： 无限发展 总是处在有限的当下之中 受物质条件的制约 个人的自由： 与个人的认识能力有关 受个人社会关系状况的制约 3.自由的意义： 自由是人的属性，人的主体性的体现 是人的自我意识的现实化 是人类发展的助动力第十九章 法与自由第十九章 法与自由二、自由是法律的基本价值1. 法律是自