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建筑工程合同、合同管理和索赔管理_secret.doc

建筑工程合同、合同管理和索赔管理_secret

fengyu968
2014-04-27 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《建筑工程合同、合同管理和索赔管理_secretdoc》,可适用于经济金融领域

内容简介建筑工程合同管理和索赔管理目录前言绪论第一节概述第二节建筑工程合同管理的目标和特点第三节合同管理在建筑工程项目管理中的地位第一篇  建筑工程合同第一章合同法基本概念第一节合同的种类第二节合同法基本原则第三节合同的形式和主要内容第四节合同的签订过程第五节合同的法律效力第六节合同的履行、变更和终止第七节合同的违约责任第八节合同争执的解决第二章建筑工程合同体系第一节建筑工程中的主要合同关系第二节建筑工程合同的法律基础第三节现代建筑工程合同第三章建筑工程承包合同第一节概述第二节我国建设工程施工合同第三节FIDIC土木工程施工合同第四节FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同第五节FIDIC工程分包合同第四章建筑工程中的其他合同第一节勘察设计合同第二节建筑材料和设备供应合同第三节加工合同第四节劳务合同第五节工程联营合同第二篇   建筑工程合同管理第五章建筑工程合同总体策划第一节概述第二节业主的合同总体策划第三节承包商的合同总体策划第四节建筑工程合同体系的协调第六章招标投标阶段的合同管理第一节概述第二节招标文件分析第三节合同风险分析第四节合同审查表第五节投标文件分析第六节合同签订前应注意的问题第七章合同分析和解释方法第一节概述第二节合同总体分析第三节合同详细分析第四节特殊问题的合同分析和解释第八章合同实施控制第一节概述第二节合同实施保证体系第三节合同实施控制第四节合同变更管理第五节合同资料的文档管理第六节工程合同管理案例第三篇   索赔第九章索赔概述第一节索赔和它的起因第二节索赔的作用和条件第三节索赔的分类第四节索赔管理第十章  索赔的处理第一节索赔工作程序第二节索赔机会和干扰事件第三节索赔证据第四节索赔报告和索赔小组第十一章  索赔值的计算第一节 干扰事件的影响分析方法第二节工期索赔计算第三节费用索赔计算的基本原则和方法第四节工期拖延的费用索赔第五节工程变更的费用索赔第六节加速施工的费用索赔第七节其他情况的费用索赔第十二章  索赔的解决第一节承包商的基本方针第二节索赔策略研究第三节争执的解决第十三章  反索赔第一节反索赔的意义和内容第二节反索赔的主要步骤第三节反驳索赔报告第十四章  索赔(反索赔)案例第一节综合索赔案例第二节单项索赔案例主要参考文献绪论(一)第一节  概述一.合同在建筑工程中的作用  在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。这是由合同在现代建筑工程中的独特的作用决定的。    .合同确定了工程实施和工程管理的主要目标是合同双方在工程中各种经济活动的依据。合同在工程实施前签订它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主要有三个方面(见图1)。    ()工期:包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及工程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细的进度计划规定。    ()工程质量、工程规模和范围:详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单等定义。    ()价格:包括工程总价格各分项工程的单价和总价等。它们由中标函、合同协议书或工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工程责任所应得的报酬。    以上就是工程施工和工程管理的目标和依据。工程中的合同管理工作就是为了保证这些目标的实现。    .合同一经签订合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权力。所以要取得好的经济效益不仅要签订一个有利的合同并圆满地履行合同还要用索赔保护自己避免或追回损失。    签订合同则说明双方互相信任双方居于一个统一体中共同完成项目任务双方的总目标是一致的。但从另一个角度上看合同双方的利益又是不一致的:    承包商的目标是尽可能多地取得工程利润增加收益降低成本    业主的目标是以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。由于利益的不一致导致工程过程中的利益冲突造成在工程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。很显然合同双方常常都从各自利益出发考虑和分析问题采用一些策略、手段和措施达到自己的目的。但合同双方的权利和义务是互为条件的这一切又必然影响和损害对方利益妨碍工程顺利实施。    合同是调节这种关系的主要手段。它规定了双方的责任和权益。双方都可以利用合同保护自己的权益限制和制约对方。所以合同应该体现着双方经济责权利关系的平衡(见图2)。如果不能保持这种均势则往往孕育着合同一方的失败或整个工程的失败。    同样由于社会化大生产和专业化分工的需要一个工程必须有几个、十几个甚至几十个参加单位。在工程实施中由于合同一方违约不能履行合同责任不仅会造成自己的损失而且会殃及合同伙伴和其它工程参加者甚至会造成整个工程的中断。如果没有合同和合同的法律约束力就不能保证工程的各参加者在工程的各个方面工程实施的各个环节上都按时、按质、按量地完成自己的义务就不会有正常的工程施工秩序就不可能顺利地实现工程总目标。    .合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行合同都必须按合同办事双方的行为主要靠合同来约束所以工程管理以合同为核心。    在市场经济中合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议签订合同是双方的民事行为。在合同所定义的经济活动中合同限定和调节着双方的义务和权力是第一位的作为双方的最高行为准则。任何工程问题和争执首先都要按合同解决。所以在工程中合同具有法律上的最高优先地位。    合同一经签订只要合同合法则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务甚至单方撕毁合同则必须接受经济的甚至法律的处罚。除了特殊情况(如不可抗力等)使合同不能实施外合同当事人即使亏本甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。    在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的主要方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情况。    .业主通过合同分解和委托项目任务实施对项目过程的控制。所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来协调并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关系它在工程中承担的角色它的任务和责任就是由与它相关的合同限定的。    合同管理必须协调和处理各方面的关系使相关的各合同和合同规定的各工程活动之间不相矛盾在内容上、技术上、组织上、时间上协调一致形成一个完整的周密的有序的体系以保证工程有秩序、按计划地实施。    .合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一致在工程过程中争执是难免的。合同和争执有不解之缘。合同争执是经济利益冲突的表现它常常起因于双方对合同理解的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。    合同对争执的解决有两个决定性作用:    (l)争执的判定以合同作为法律依据即以合同条文判定争执的性质谁对争执负责应负什么样的责任等。    ()争执的解决方法和解决程序由合同规定。  二.我国的合同管理问题的提出  近十几年来合同、合同管理和索赔在我国工程管理界特别在建筑企业受到普遍的重视。其原因是我国建筑业正面临市场经济和与国际接轨的挑战。这具体体现在:    我国经济体制改革的基本目标是建立社会主义市场经济体制逐步完善市场经济法规建立市场经济运行秩序。这一切表明今后我国市场经济运行秩序将会逐步好转建筑市场也将逐步法制化、规范化。在这个过程中合同和合同管理是规范市场行为的主要手段。    随着进一步改革开放和我国加入WTO我国的工程项目管理将逐渐与国际接轨逐渐按国际惯例进行管理。现在我国建设投资已呈多元化国内的外资项目(包括世行项目、亚行项目、中外合资项目、外商独资项目)均已按国际惯例进行管理如采用FIDIC合同条件实行严格的合同管理。目前我国已经实行建设监理制度按国际惯例监理工程师的职责就是进行严格的合同管理这对建筑企业是一股强大的压力。不提高合同管理水平工程中双方整体管理水平就不平衡承包商就会处于更为不利的地位。    目前建筑市场过于向买方倾斜竞争更加激烈工程合同价格中包括的利润逐渐减少合同风险增大条件苛刻。承包商如果没有有力的合同管理很难取得工程盈利稍有不慎即会造成工程亏损。市场竞争越激烈越要重视合同和合同管理。竞争只有靠管理水平、靠信誉而利用其他手段都不是长久之计很容易将企业经营管理引入误区。        我国建筑企业已面向国际市场参与国际竞争。但合同管理仍然是我国国际承包工程管理中最薄弱的环节之一。在改革开放以来的多年中我国的许多建筑企业走出国门承包国际工程。国外许多承包商到中国来承包工程。在许多工程中我国的承包商、业主和分包商由于合同和合同管理失误造成许多损失。有些案例是触目惊心的。在这方面我们已经交了昂贵的学费。所以我国的建筑企业要想适应市场经济的要求面向国际市场参与国际竞争没有高水平的合同管理是不行的。对此我国的建筑工程管理界已有充分的认识。三.我国建筑工程合同管理的基本状况    近十几年来合同管理和索赔受到我国工程管理界的重视。国内的一批专家学者、工程管理人员政府机关管理人员对我国的合同管理和索赔进行了专题研究。监理工程师、施工企业项目经理、造价工程师培训中都包括了这方面的内容。工程管理专业以及一些工程技术专业的教学中也都增加合同和合同管理的内容。可以说合同管理和索赔工作已受到各方面重视正逐步推广开来。但在我国目前合同意识薄弱、合同管理水平低仍是我国建筑工程中的普遍现象:      .我国法律尚不很健全有法不依现象十分严重合同的法律环境不太好人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。合同签订和实施问题很多合同管理的成效不显著水平也很难提高。      .我国目前建筑市场竞争激烈过于向买方倾斜业主在合同中经常提出苛刻的合同条件而承包商迫于生计只能接受这样的合同条件。在工程中承包商处于被动地位常常为了搞好关系而不能严格认真地执行合同不敢向业主提出合理的索赔要求即使承包商想严格执行合同由于各方面的原因也无法解决合同问题达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。    .建筑市场运行尚不规范合同约束力不强合同管理效果不显著不如通过其它途径如搞好关系、请客送礼、回扣等更多更快地取得经济利益。     .我国目前工程管理整体水平低无论业主、承包商甚至监理工程师合同管理水平都很低合同意识都很薄弱缺乏合同管理人才都很难严格履行合同常常合同双方都有违约行为。因此在我国推广严格的合同管理十分困难。上述问题的存在严重地影响了我国工程管理水平的提高对工程经济效益和工程质量产生严重的损害。目前的这些现象从另一方面说明我国更需要严格的合同管理。在我国要进行严格的合同管理建立健全索赔机制还有待于法律的健全和市场运行的规范化。但它们是居于同一客体中相辅相成的两个方面。严格的合同管理和索赔不仅需要建筑市场的法制化、规范化同时它们又是建筑市场法制化规范化的具体体现和主要内容之一。四.目前须解决的问题    作者通过大量调查研究深切地感到我国建筑企业要提高承包工程的经济效益和管理水平必须提高合同管理和索赔水平具体地应抓好以下几方面工作:    .增强合同和索赔意识 。在国际工程中的许多重大失误都是由于不重视合同、合同管理和索赔造成的特别是刚进入国际承包市场的经营管理者。由于我国长期计划经济的影响国内工程管理中合同管理和索赔尚未提到议事日程上许多施工企业对它们还十分陌生所以对建筑企业(无论是在国内工程或在国际工程中)首先应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理及索赔的宣传、培训和教育使大家认识到这个问题的重要性重视合同和合同管理。合同意识是市场经济意识、法律意识和工程管理意识的综合体现。    .建立合同管理组织使合同管理专业化。在这方面我们必须学习和研究国外承包企业的先进经验。由于合同管理和索赔涉及经营、估价(预算)、法律、工程管理及公关等各方面专业性很强必须有专门的人员、专门的机构从事这项工作。不能将合同管理仅作为经营科或预算科的一种兼职工作。必须看到合同管理和索赔水平的提高不仅仅是有利于解决合同争执和赔偿问题更有利于整个项目管理水平和整个企业管理水平的提高有利于整个企业素质的提高。    .重构工程项目管理系统建立更为科学的包括合同管理职能的项目管理组织结构、工作流程和信息流程具体定义合同管理的地位、职能、工作流程、规章制度确定合同与成本、工期、质量等管理子系统的界面将合同管理融于投标报价和施工项目管理全过程中。我国传统的施工项目管理系统不完备缺少合同管理职能直接表现为:   投标报价不分析和研究合同仅按图纸预算   在合同签订前不对合同作全面的研究不对合同风险进行预测并采取对策   在工程施工前只有图纸交底而没有“合同交底”工作   工程施工中不看合同按图施工而不是按合同施工   项目结束时对合同签订和实施的经验教训不作总结。    .全面研究国际上先进的合同管理和索赔方法、措施、手段和经验。合同管理有一套国际通用的做法和程序目前可以从研究FIDIC合同条件、研究国际工程承包商的合同管理方法与程序、研究国际工程合同与索赔案例三方面入手对国际惯例进行系统剖析。      .培养我国的国际工程合同管理和索赔专家。合同管理和索赔是高智力型的、涉及全局的同时又是专业性、技术性强极为复杂的管理工作。要保证我国的国际承包业有大的发展有更高的效益就必须有一批从事具体合同管理和索赔工作的专家。    在现代工程中不仅需要专门的合同和合同管理的专家(如合同工程师)而且参与工程管理的各种人如项目经理、估价师、计划师、技术工程师、企业的各职能部门人员都应具备合同和合同管理知识。    .加强合同管理和索赔方面的理论研究和计算机软件的开发。合同和索赔问题涉及面广处理起来复杂现在仍处于经验型管理状态即绝大多数的合同和索赔管理者主要凭借自身经历和第一手经验开展工作而能上升为理论的东西不多。工程案例、经验和经历无疑极其重要但是如果没有一定的基本理论没有自身的知识结构体系则难以真正形成一门学科也很难进行系统的、科学的教育和培训。    合同管理中有许多繁琐的工作人工处理耗时费劲。加强计算机软件的开发充分利用计算机可以提高工作效率让合同管理者腾出更多时间考虑更重要的问题。绪论(二)第二节  建筑工程合同管理的目标和特点一、合同管理的角度  由于合同在建筑工程中的特殊作用建筑工程项目的参加者以及与工程项目有关的各种人都有合同管理工作。但不同的人(如行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等)居于不同的层次(例如承包企业经理、项目经理、项目职能人员、工程小组负责人等)则有不同角度、不同性质、不同内容的合同管理工作。    行政主管部门主要从市场管理的角度进行合同管理。例如对合同双方进行资质管理对合同签订的程序和规则进行控制保证公平、公开、公正原则使合同的签订和实施符合市场经济要求和法律要求。律师通常帮助合同一方对合同进行合法性审查和控制帮助合同一方解决合同争执。    业主主要对合同进行总体策划和作总体控制对授标、对合同的签订进行决策为承包商的合同实施提供必要的条件。    工程师主要站在公正的第三者的立场上作工程合同管理起草合同文件和各种相关文件解释合同监督合同的执行作合同控制协调业主、各个承包商、供应商之间的合同关系。    承包商主要从工程合同实施者的角度进行合同管理。他具体地作投标报价、进行合同谈判、执行合同、圆满地完成合同所规定的义务。所以他的合同管理工作最细致、最复杂、最困难也最重要对整个工程项目影响最大。本书主要以承包商的合同管理作为论述对象当然在其中也会涉及工程师和业主的合同管理工作。二、合同管理的目标    合同管理直接为项目总目标和企业总目标服务保证项目总目标和企业总目标的实现。所以合同管理不仅是工程项目管理的一部分而且又是企业管理的一部分。具体地说合同管理目标包括:    保证项目三大目标的实现使整个工程在预定的成本(投资)、预定的工期范围内完成达到预定的质量和功能目标。    由于合同中包括了进度要求、质量标准、工程价格以及双方的责权利关系所以它贯穿了项目的三大目标。在一个建筑工程项目中有几份、十几份甚至几十份互相联系、互相影响的合同一份合同至少涉及两个独立的项目参加者。通过合同管理可以保证各方面都圆满地履行合同责任进而保证项目的顺利实施。最终业主按计划获得一个合格的工程实施投资目的承包商获得合理的价格和利润。    一个成功的合同管理还要在工程结束时使双方都感到满意合同争执较少合同各方面能互相协调。业主对工程、对承包商、对双方的合作感到满意而承包商不仅取得了利润而且赢得了信誉建立双方友好合作的关系。工程问题的解决公平合理符合惯例。这是企业经营管理和发展战略对合同管理的要求。    在一个工程中要能同时达到上述目标是十分困难的。在国际上人们曾总结许多成功的案例将项目成功的原因归结为个因素其中最重要的一项因素是通过合同明确项目目标合同各方在对合同统一认识、正确理解的基础上就工程项目的总目标达成共识。(见参考文献)三、建筑工程合同管理的特点    .由于建筑工程项目是一个渐进的过程工程持续时间长这使得相关的合同特别是工程承包合同生命期长。它不仅包括施工期而且包括招标投标和合同谈判以及保修期所以一般至少两年长的可达年或更长的时间。合同管理必须在这么长时间内连续地、不间断地进行从领取标书直到合同完成并失效。    .由于工程价值量大合同价格高使合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好可使承包商避免亏本盈得利润否则承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。在现代工程中由于竞争激烈合同价格中包括的利润减少合同管理中稍有失误即会导致工程亏本。    .由于工程过程中内外的干扰事件多合同变更频繁。常常一个稍大的工程合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整这要求合同管理必须是动态的必须加强合同控制和合同变更管理工作。    .合同管理工作极为复杂、繁琐是高度准确严密和精细的管理工作。这是由如下几方面原因造成的:    ()现代工程体积庞大结构复杂技术标准、质量标准高要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。    ()由于现代工程资金来源渠道多有许多特殊的融资方式和承包方式使工程项目合同关系越来越复杂。    ()现代工程合同条件越来越复杂这不仅表现在合同条款多所属的合同文件多而且还表现在与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系形成一个严密的合同网络。复杂的合同条件和合同关系要求高水平的项目管理特别是合同管理水平相配套否则合同条件没有实用性项目不能顺利实施。    ()工程的参加单位和协作单位多即使一个简单的工程就涉及业主、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分、合同的权力和义务的定义异常复杂合同文件出错和矛盾的可能性加大。合同在时间上和空间上的衔接和协调极为重要同时又极为复杂和困难。    ()合同实施过程复杂从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作签约后进行工程实施有许多次落实任务检查工作会办和验收。要完整地履行一个承包合同必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件从局部完成到全部完成。在整个过程中稍有疏忽就会导致前功尽弃导致经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每个环节上都顺利实施。    ()在工程过程中合同相关文件各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。    .由于工程实施时间长涉及面广合同管理受外界环境的影响大风险大如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测不能控制但都会妨碍合同的正常实施造成经济损失。有人把它作为国际工程承包商失败的主要原因之一(见参考文献)。    合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建筑市场竞争激烈不仅导致报价降低而且业主常常提出一些苛刻的合同条款如单方面约束性条款和责权利不平衡条款甚至有的发包商包藏祸心在合同中用不正常手段坑人。这在国际工程中并不少见(参考文献)。承包商对此必须有高度的重视并采取对策否则必然会导致工程失败。    .在工程项目管理中合同管理作为一项管理职能有它自己的职责和任务。但它又有特殊性:    (l)由于合同中包括了项目的整体目标所以合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用它是工程项目管理的核心和灵魂。所以它又是综合性的全面的高层次的管理工作。    ()合同管理要处理与业主与其它方面的经济关系则必须服从企业经营管理服从企业战略特别在投标报价、合同谈判、制定合同执行战略和处理索赔问题时更要注意这个问题。绪论(三)第三节  合同管理在建筑工程项目管理中的地位一、合同管理职能    合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标规定着合同双方责权利关系。所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其它工作的指南对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中没有合同意识则项目整体目标不明没有合同管理则项目管理难以形成系统难以有高效率不可能实现项目的目标。    在项目管理中合同管理是一个较新的管理职能。在国外从二十世纪七十年代初开始随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累人们越来越重视对合同管理的研究。在发达国家八十年代前人们较多地从法律方面研究合同在八十年代人们较多地研究合同事务管理(Contract Administration)从八十年代中期以后人们开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题。近十几年来合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点。它将项目管理的理论研究和实际应用推向新阶段。    在现代建筑工程中不仅需要专职的合同管理人员和部门而且要求参与建筑工程项目管理的其它各种人员(或部门)都必须精通合同熟悉合同管理和索赔工作。所以合同管理在土木工程、工程管理以及相关专业的教学中具有十分重要的地位。为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后需要哪些方面的管理知识美国曾于年、年、年三次对家大型建筑企业的中上层管理人员进行大规模调查。调查表列出当时建筑管理方向的门课程(包括专题)由实际工作者按课程的重要性排序。调查结果见下表(见参考文献):    从上面的调查结果可见建设项目相关的法律和合同管理居于最重要的地位。    现在人们越来越清楚地认识到,合同管理在建筑工程项目管理中有着特殊的地位和作用。国外许多工程项目管理公司(咨询公司)和大的工程承包企业都十分重视合同管理工作将它作为工程项目管理中与成本(投资)、工期、组织等管理并列的一大管理职能。图一为德国 IPM国际工程项目管理公司的项目管理职能图。    合同管理作为工程项目管理的一个重要的组成部分它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。合同管理与其它管理职能密切结合共同构成工程项目管理系统。图为德国 IPM公司的工程项目管理流程图(见参考文献)。    当然工程项目管理公司的管理流程与建筑企业的施工项目管理流程有一定的区别。因为承包商的施工项目管理工作范围更为广泛更为细致和具体而且该流程中尚没有包括招标投标即合同形成阶段的管理工作。但从此图中可以看到:   .工程项目管理以合同管理作为起点。进入项目首先作合同分析它控制着整个工程项目管理工作。   .合同管理本身所具有的管理职能和工作过程。它由合同分析、合同资料、合同网络、合同实施控制和索赔管理等组成。它们构成工程项目的合同管理子系统。   .合同管理与其它管理职能如计划管理、成本管理、组织和信息管理等之间存在着密切的关系。这种关系既可以看作是工作流即工作处理顺序关系又可以看作是信息流即信息流通和处理过程。     二、合同管理的组织设置    合同管理的任务必须由一定的组织机构和人员来完成。要提高合同管理水平必须使合同管理工作专门化和专业化在承包企业和建筑工程项目组织中应设立专门的机构和人员负责合同管理工作。    对不同的企业组织和工程项目组织形式合同管理组织的形式不样通常有如下几种情况:    .工程承包企业应设置合同管理部门(科室)专门负责企业所有工程合同的总体的管理工作。主要包括:    参与投标报价对招标文件对合同条件进行审查和分析    收集市场和工程信息    对工程合同进行总体策划    参与合同谈判与合同的签订为报价、合同谈判和签订提出意见、建议甚至警告    向工程项目派遣合同管理人员    对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析对工程项目的进度、成本和质量进行总体计划和控制    协调项目各个合同的实施    处理与业主与其它方面重大的合同关系    具体地组织重大的索赔    对合同实施进行总的指导分析和诊断。    .对于大型的工程项目设立项目的合同管理小组专门负责与该项目有关的合同管理工作。例如我国的某工程指挥部的管理组织结构见图。    在美国凯撤公司的施工项目管理组织结构中将合同管理小组纳入施工组织系统中设立合同经理、合同工程师和合同管理员。它的施工组织系统见图(见参考文献)。    .对于一般的项目较小的工程可设合同管理员。他在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作。   而对于处于分包地位且承担的工作量不大工程不复杂的承包商工地上可不设专门的合同管理人员而将合同管理的任务分解下达给各职能人员由项目经理作总体协调。    .对一些特大型的合同关系复杂、风险大、争执多的项目在国际工程中有些承包商聘请合同管理专家或将整个工程的合同管理工作(或索赔工作)委托给咨询公司或管理公司。这样会大大提高工程合同管理水平和工程经济效益但花费也比较高。复习思考题:.合同在建筑工程中有哪些作用?.以一个有代表性的建筑企业为对象调查企业合同管理的状况。.现代建筑工程合同管理由哪些特点?.在全书的阅读后考虑:()合同管理与项目管理其它职能有什么关系?在我国现在的项目管理系统中如何加强合同管理职能?()合同管理与企业经营管理有什么内在的联系?()承包商合同管理的工作有哪些主要内容?第一章合同法基本概念(一)    本章概要:本章主要介绍合同法的基本内容。我国分别于年颁布了经济合同法年颁布了涉外经济合同法年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后我国将三部合同法合一于年月日颁布了统一的合同法并于年月日起施行。在我国合同法是适用于合同的最重要的法律。第一节合同的种类    合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织(包括中国的和外国的)之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。在人们的社会生活中合同是普遍存在的起着十分重要的作用。在社会主义市场经济中在社会再生产的各个环节社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在各种经济往来关系。它们是最基本的市场经济活动它们都需要经过合同来实现和连接需要用合同来维护当事人的合法权益维护社会的经济秩序。没有合同整个社会的生产和生活就不可能有效和正常地进行。    由于市场经济活动的形式丰富多彩形成多种多样的合同。在我国合同法调整的对象是经济合同技术合同和其它民事合同。其中最主要的是如下几种常见的合同类型:一.买卖合同    买卖合同是为了转移标的物的所有权在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中材料和设备的采购合同就属于这一类合同。二.供用电(水、气、热力)合同     本合同适用于电(水气热力)的供应活动。按合同规定供电(水、气、热力)人向用电(水、气、热力)人供电(水、气、热力)用电(水、气、热力)人支付相应的费用。三.赠与合同    本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人受赠人表示接受赠与。四.借款合同    本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款到期返还借款并支付利息。五.租赁合同    本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。承租人将租赁物交承租人使用、收益承租人支付租金并定期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。六.融资租赁合同    融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择向出卖人购买租赁物再提供给承租人使用承租人支付相应的租金。七.承揽合同    本合同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人支付相应的报酬。承揽的工作包括:加工、定作、维修、测试、检验等。八.建设工程合同    建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同包括建设工程勘察设计、施工合同。九.运输合同    本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定的地点旅客、托运人或收货人支付票款或运输费的合同。运输合同的种类很多按运输对象不同可分为旅客运输合同和货物运输合同按运输方式的不同可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同按同一合同中承运人的数目可分为单一运输合同和联合运输合同等。十.技术合同    技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同技术转让合同和技术服务合同。十一.保管合同    本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物并返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的也可能是无偿的。十二.仓储合同    本合同是一种特殊的保管合同保管人储存存货人交付的仓储物存货人支付仓储费。十三.委托合同    本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托处理委托人的事务。十四.行纪合同    行纪合同是委托人和行纪人就行纪(又称信托)事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动(一般为购销、寄售等)委托人支付报酬。十五.居间合同    居间合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务委托人支付报酬。上述合同在我国的合同法中被称为列名合同。第二节  合同法基本原则    合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行 、违约责任等内容都是根给据这些基本原则规定的。 一.自愿原则    自愿原则是合同法重要的基本原则也是市场经济的基本原则之一也是一般国家的法律准则。自愿原则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。它表现在:    合同当事人之间的关系。合同法规定“合同当事人的法律地位平等一方不得将自己的意志强加给另一方”。     合同当事人与其他人之间的关系。合同法规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何单位和个人不得非法干预”。在市场经济中合同双方各自对自己的行为负责享受着法律赋予的平等权力自主地签订合同不允许他人干预合法合同的签订和实施。    平等是自愿的前提。当事人无论具有什么身份在合同关系中相互之间的法律地位是平等的都是独立的、平等的当事人没有高低从属之分。    自愿原则贯彻于合同全过程在不违反法律行政法规社会公德的情况下:    () 当事人依法享有自愿签订合同的权力。合同签订前当事人通过充分协商自由表达意见自愿决定和调整相互权利义务关系取得一致而达成协议。双方自己对自己的行为负责。签订合同必须是当事人双方的自愿行为。不容许任何一方违背对方意志以大欺小以强凌弱将自己的意见强力于人或通过胁迫、欺诈手段签订合同。    ()在订立合同时当事人有权选择对方当事人。    ()合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定    ()在合同履行过程中当事人可以通过协商修改、变更、补充合同的内容。双方也可以通过协议解除合同。    ()双方可以约定违约责任。在发生争议时当事人可以自愿选择解决争议的方式。二.合同的法律原则    签订和执行合同绝不仅仅是当事人之间的事情它可能涉及社会公共利益和社会的经济秩序。因此遵守法律、行政法规不得损害社会公共利益是合同法的重要原则。    (一)合同的法律原则的概念    合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的则合同的签订和实施必须符合合同的法律原则它具体体现在:     .合同不能违反法律。合同所确定的经济活动必须是合法的合同的订立和内容也必须是合法的不能与法律相抵触否则合同无效。这是对合同有效性的控制。对此合同法规定:“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。”    合同自由原则受合同法律原则的限制工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个范围触犯法律会导致合同无效经济活动失败甚至会带来承担法律责任的后果。    .签订合同的当事人在法律上处于平等地位平等享有权利和义务。    法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为依法成立的合同对当事人具有法律约束力合同以及双方的权益受法律保护。    合同的法律原则对促进合同圆满地履行保护合同当事人的合法权益有重要意义。    (二)合同法    在我国合同法是适用于合同的最重要的法律。对于合同法中的规定可以分为三类:    .属于强制性的规定是必须履行的违反了国家就要主动干预如有关无效合同的规定。    .倡导性的规定合同法根据自愿原则大部分条文是倡导性的由当事人双方应定。当事人的约定只要不违犯法律、行政法规强制性规定的国家不予干预。    .给当事人以选择权的如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等。当事人有权依法提请法院审理或裁决。    在合同法中总则的规定对所有合同包括列名合同和无名合同都适用。分则是关于一些具体的列名合同的比较详细的规定。对于分则如果其他法律对相关合同另有专门的规定则按照该法律的规定执行。    (三)其它法律    除合同法外还有其他法律如民法、民事诉讼法、环境保护法、商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题作了具体的规定而海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输等合同专门作了规定。它们都作为适用于合同关系的法律的组成部分。    (四)涉外合同法律问题    合同法对涉外合同适用法律问题有如下规定:    若我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定则适用国际条约的规定但我国声明保留的条款除外。若我国法律,或我国缔结,或参加的国际条约没有规定可以适用国际惯例。    涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律但我国法律另有规定的除外。例如在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等必须适用我国法律。如果涉外合同的当事人没有就合同适用的法律作出选择则适用与合同有密切联系的国家的法律。  三.诚实信用原则    合同法规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚信用原则”。诚实信用的原则是社会公德的体现符合商业道德的要求。    合同是在双方诚实信用基础上签订的合同目标的实现必须依靠合同相关各方真诚的合作。如果双方都缺乏诚实信用或在合同签订和实施中出现“信任危机”则合同不可能顺利实施。诚实信用原则具体体现在合同的签订、履行以及终止后的全过程中:     在订立合同时应当遵循公平原则确定双方的权利和义务心怀善意不得欺诈不得假借订立合同恶意进行磋商或其它违背诚实信用的行为。    ()签约时双方应互相了解任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图、情况。合同各方对自己的合作伙伴、对合作、对工程的总目标充满信心。这样可以从总体上减少双方心理上的互相提防和由此产生的不必要的互相制约措施和障碍。    ()真实地提供信息对所提供信息的正确性承担责任任何一方有权相信对方提供的信息。业主应尽可能地提供详细的工程资料、工程地质条件的信息并尽可能详细地解答承包商的问题为承包商的报价提供条件承包商应提供真实可靠的资格预审文件、各种报价文件、实施方案、技术组织措施文件。合同是双方真实意思的表达。    ()不欺诈不误导。双方为了合同的目的进行真诚地合作正确地理解合同。承包商明白业主的意图和自己的工程责任按照自己的实际能力和情况正确报价不盲目压价。    在履行合同义务时当事人应当遵循诚实信用的原则相互协作不能有欺诈行为。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保护对方利益、保密等义务。在工程施工中承包商正确全面完成合同责任积极施工遇到干扰应尽力避免业主损失防止损失的发生和扩大工程师正确地公正地解释和履行合同不得滥用权利。互相信任才可以紧密合作有条不紊地工作。    .合同终止后当事人还应当遵循诚实信用的原则根据交易习惯继续履行通知、协助、保密等义务。这些被称为后契约义务。    .在合同没有约定或约定不明确时可以根据公平和诚实信用原则进行解释。法院、仲裁机构在审理、仲裁案件时可以根据这个原则进行审理和仲裁。    在现代国际工程中人们越来越强调双方利益的一致性和双方的合作强调双方的共同点。而诚实信用是达到这种境界的桥梁是双方合作的基础。但在实际工程中如果出现违反诚实信用原则的欺诈行为可以提出索赔甚至可以提出仲裁直至诉讼。四.公平原则    合同法规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”公平是民事活动应当遵循的基本原则。合同调节双方民事关系应不偏不倚维持合同双方在工程中一种公平合理的关系。将公平作为合同当事人的行为准则有利于防止当事人滥用权力保护和平衡合同当事人的合法权益能更好地履行合同义务实现合同目的。公平原则体现在如下几个方面:    .应该根据公平原则确定合同双方的责权利关系违约责任和合理地分担合同风险。    .在合同执行中对合同双方公平地解释合同统一地使用合同和法律尺度来约束合同双方。    在合同法中为了维护公平、保护弱者对合同当事人一方提供的格式条款从三个方面予以限制:    ()提供格式条款的一方有提示、说明的义务应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并按照对方的要求对该条款予以说明。    ()提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。    ()对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。    .当合同没有约定或约定不明确时可以根据公平、诚实信用原则进行解释法院、仲裁机构在审理裁案件时可以根据这个原则进行审理和仲裁。第三节   合同的形式和主要内容一、合同的形式    合同主要有如下几种形式:    .口头合同。在日常的商品交换如买卖、互易关系中口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行缺点是一旦发生争议就难以查证对合同的履行难以形成法律约束力。因此口头合同要建立在双方相互信任的基础上适用于不太复杂、不易产生争执的经济活动。    在当前运用现代化通讯工具如电话订货等作为一种口头要约也是被承认的。    .书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大内容比较复杂以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点:    ()有利于合同形式和内容的规范化    ()合同管理的规范化便于检查、管理和监督有利于双方依约执行    ()有利于合同的执行和争执的解决举证方便有凭有据    ()有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。    书面形式的合同由当事人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签代签人必须事先取得委托书作为合同附件证明具有法律代表资格。    书面形式可以是合同书信件和数据电文(如电传传真电子数据交换、电子邮件等) 。书面合同是最常用、也是最重要的合同形式人们通常所指的合同就是这一类。本书中有关合同和合同管理的探讨就是以它为对象。    .其它形式二、合同的内容    合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一简繁程度差别很大。签订一个完备周全的合同是实现合同目的维护自己合法权益减少合同争执的最基本的要求。合同通常包括如下几方面内容:    .合同当事人。合同当事人指签订合同的各方是合同的权利和义务的主体。当事人是平等主体的自然人法人和其它经济组织。但对于具体种类的合同当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。例如签订建设工程承包合同的承包商不仅需要工程承包企业的营业执照(民事权利能力)而且还有与该工程的专业类别规模相应的资质许可证(民事行为能力)。    合同法适用的是平等民事主体的当事人之间签订的合同。在如下情况下有时虽也签订合同但这些合同不适用合同法:    政府依法维护经济秩序的管理活动属于行政关系    法人、其他组织内部的管理活动例如工厂车间内的生产责任制属于管理与被管理之间的关系    收养等有关身份关系的协议合同法规定“婚姻、收养、监护等有关身份、关系的协议适用其他法律的规定”。    在日常的经济活动中有许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里该合同当事人被称为被代理人。代理人在代理权限内以被代理人的名义签订合同。被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。    .合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物(如生产资料、生活资料、动产、不动产等)、行为(如工程承包委托)服务性工作(如劳务、加工)、智力成果(如专利、商标、专有技术)等。如工程承包合同其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明确合同是不能成立的也无法履行。    合同标的是合同最本质的特征合同的分类主要就是按照标的物分类的。    .标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标的的具体特征。标的的数量一般以度量衡作为计算单位以数字作为衡量标的的尺度标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。      没有标的数量和质量的定义合同是无法生效和履行的发生纠纷也不易分清责任。    .合同价款或酬金即为取得标的(物品、劳务或服务)的一方向对方支付的代价作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。    .合同期限履行的地点和方式。合同期限指履行合同期限即从合同生效到合同结束的时间。履行地点指合同标的物所在地如以承包工程为标的的合同其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。    由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的离开具体的时间和空间经济活动是没有意义的所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。     .违约责任即合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任侵犯了另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任则合同对双方难以形成法律约束力难以确保圆满地履行发生争执也难以解决。    .解决争执的方法。    这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其它内容。第一章合同法基本概念(二)第四节 合同的签订过程    合同的签订过程也就是合同的形成过程是合同的协商过程。订立合同的具体方式多样有的是通过口头或者书面往来协商谈判有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式都必然经过两个步骤即要约和承诺。合同法规定“当事人订立合同采取要约、承诺方式”。     一.要约要约在经济活动中又被称为发盘出盘发价出价报价等。    要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”接受要约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确表明只要经受要约人承诺要约人即接受要约法律的约束力。    要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。要约生效后在要约的有效期内要约人不得随便反悔(撤回)。    .要约人可以撤回要约。要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。    要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。    但合同法对撤消要约是严格加以限制的因为这会直接影响到受要约人的利益。在下列情况下要约不能撤销:    ()要约人规定了承诺期限或者有其它形式明示要约不可撤销    ()受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销受要约人就会受到损失。例如受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约或受要约人收到要约后可能为承诺做了准备工作如为付款而向银行贷款或者为准备接受来货而租赁了仓库等。    .在如下情况下要约无效:    ()拒绝要约的通

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