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伦理与真实之间清代证据规则的选择

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伦理与真实之间清代证据规则的选择 中外法学  Peking University Law Journal Vol. 20, No. 5 (2008) pp. 671 - 685 伦理与真实之间 清代证据规则的选择     蒋铁初 3 引 言 伦理是人与人相处的各种道德或行为的规范。家族则指以血缘关系为基础而形成的社会 组织。家族伦理即是在家族中人与人相处的各种道德和行为的规范准则。中国传统社会是一 个二元本位的社会 ,国本位与家本位并存 ,因此传统社会调整国与家的规则也是二元的 ,即国 有国法 ,家有家规。中国传统社会又是一个家国同构的社会...

伦理与真实之间清代证据规则的选择
中外法学  Peking University Law Journal Vol. 20, No. 5 (2008) pp. 671 - 685 伦理与真实之间 清代证据规则的选择     蒋铁初 3 引 言 伦理是人与人相处的各种道德或行为的规范。家族则指以血缘关系为基础而形成的社会 组织。家族伦理即是在家族中人与人相处的各种道德和行为的规范准则。中国传统社会是一 个二元本位的社会 ,国本位与家本位并存 ,因此传统社会调整国与家的规则也是二元的 ,即国 有国法 ,家有家规。中国传统社会又是一个家国同构的社会 ,因此国法家规的精神是相通的 , 这导致中国传统法具有强烈的伦理色彩。传统伦理中最重要的也是对社会影响最大的部分为 家族伦理 ,因此对于家族伦理的维护自然就成了传统法的重要目的之一。关于家族伦理对传 统法律的影响 ,学界许多先贤已做过卓有成效的研究。其中最具代表性的作品当数法制史大 家瞿同祖先生的扛鼎之作《中国法律与中国社会 》。该书首篇为家族 ,次为婚姻。〔1 〕在书中瞿 先生着力探讨了家族伦理对于法律适用的指导作用。笔者认为 ,传统的家族伦理不仅对于实 体法产生影响 ,对于诉讼证据规则也产生很大的影响。家族伦理对于证据规则影响的一个重 要表现就是为了维护家族伦理 ,证据规则可以在发现真实方面做出让步。 现代证据法理论认为 ,证据规则的价值是多元的 ,其中发现真实是其基本价值。现代证据 规则的许多 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 都是为了发现真实 ,如传闻证据排除规则、交叉询问规则、剥夺年幼者及不能 辨别是非之人的作证资格及对鉴定人员的回避规则等。但是发现真实并非证据规则的唯一价 值 ,提高诉讼效率及保护诉讼参与人的合法权益亦是证据规则的价值之一。如对刑讯逼供的 ·176· 3 〔1 〕 浙江财经学院法学院副教授 ,南京师范大学法学院博士后流动站研究人员。基金项目 :江苏省博士后 科研基金 2006年度资助项目《明清民事证据制度研究 》,项目编号 : 0601025C。 参见瞿同祖 :《中国法律与中国社会 》,中华书局 2003年版。 禁止就是为了保护当事人的合法权益不受伤害 ;〔2 〕而自认及司法认知的免证则有利于提高诉 讼效率。中国古代的诉讼法理论虽没有对证据规则的价值进行系统的探讨 ,但立法与司法实 践中对证据规则的价值多元性还是有所认识的 ,立法者与司法官员也并不认为发现真实是证 据规则的唯一目的。不过在古代社会 ,对发现真实规则构成制衡的价值并不是保护当事人及 其他相关人员的权利 ,而主要是对家族伦理的维护。可以这样说 ,如何在发现真实与维护伦理 之间做好平衡是中国古代证据规则必须面对的问题。下面笔者将以清代立法、司法理论及实 践为对象来考察证据规则在伦理与真实之间的选择。 一、清代证据规则对伦理的维护 (一 )立法对家族伦理的维护 清代律例中 ,维护家族伦理的条文俯拾即是 ,其中大部分都是实体性规范 ,如对于尊卑不 同者的相犯给予不同定罪处罚的规范。但也有一些兼具程序价值及实体价值的规范 ,主要有 以下几个方面 : 1. 限制证人作证资格的规范 《大清律例 ·老幼不拷讯 》条规定 :“其于律得相容隐之人 ,及年八十以上 ,十岁以上 ,若笃 疾 ,皆不得令其为证 ,违者 ,笞五十。”〔3 〕《大清律例 ·亲属相为容隐 》条规定 ,于律相为容隐的 对象是 :“凡同居 ,若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙妇、夫之兄弟及兄弟妻 ,有罪相为容 隐 ;奴婢 ,雇工人为家长隐者 ,皆勿论 ;若漏泄其事 ,及通报消息 ,至令罪人隐匿逃避者 ,亦不坐。 其小功以下容隐 ,及漏泄其事者 ,减凡人三等 ,无服之亲减一等。”〔4 〕清代律学家沈之奇在为 本条作注时称“此皆本乎人情 ,原乎天理 ,所以厚风俗而正伦纪 ,律之精义也。”〔5 〕明确说明这 一规则的价值在于维护家族伦理。 2. 特定案件事实的处理规范 清代律例中与伦理相关的特定事实主要是发生在尊亲属与卑亲属的纠纷。法律对于以尊 控卑与以卑控尊的处理是不同的 ,对于以尊控卑 ,清代例文规定 :“父母控子 ,即照所控办理 , 不必审讯。”〔6 〕显然 ,这一规范具有牺牲真实维护伦理的考虑在内。本来 ,面对诉讼 ,司法官 员首先应考虑的是如何查清事实 ,然后才是适用法律。而查清事实就应听取双方陈述 ,审查证 据。但这一条例却规定对父母控子的事实不加审讯 ,很显然 ,这一事实并非不需要审讯就可以 推定为真实的 ,因此这一条例的精神不在于通过推定的方式来提高诉讼效率 ,而是对审讯过程 的回避。而例文之所以主张回避审讯 ,是因为只要有审讯 ,就会存在当事人之间的争执 ,而当 事人争执本身就会让父母在子女面前颜面尽失 ,这显然有违传统伦理维护父母权威的宗旨。 ·276· 中外法学  2008年第 5期 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 当然 ,刑讯的危害性不仅在于侵犯当事人的合法权益 ,还表现在当事人在刑讯之下陈述不实的可 能性较大。因此 ,禁止刑讯也有利于真实的发现。 田涛、郑秦点校 :《大清律例 ·刑律 》,法律出版社 1999年版 ,页 573。 同上注 ,页 121。 〔清 〕沈之奇 :《大清律辑注 》,怀效锋、李鸣点校 ,法律出版社 1998年版 ,页 121。 《乾隆四十二年定例 》,转引自瞿同祖 :《中国法律与中国社会 》,中华书局 2003年版 ,页 15。 再则当事人之间既然存在争执 ,司法官员就要辨出是非。若审理的结果应认定父母为是 ,子女 为非 ,这对于司法官员尚可以接受。倘若查明是父母之过 ,无疑会影响父母在子女心目中的地 位 ,而这同样与亲亲尊尊的传统相冲突 ,因此审判不能认定父母为非而子女为是。正是出于这 两种考虑 ,立法认为父母控子的案件没有审讯的必要 ,直接认定父母为是、子女为非即可。但 客观地说 ,父母控子的事实不一定就是真实的 ,也可能是诬告 ,因此这一认定规则对伦理的维 护显然是以牺牲真实为代价的。 对于以卑控尊 (清律将此种行为称为“干名犯义 ”) ,法律规定 :“子孙告祖父母、父母、妻妾 告夫及夫之祖父母、父母者 ,虽得实 ,亦杖一百 ,徒三年 ;但诬告者 ,绞。”〔7 〕对于“干名犯义 ”, 依法律规定虽然可以受理 ,不过即使所控属实 ,也要对原告进行处罚 ,这显然是法律企图兼顾 伦理与真实的结果。不过其带来的后果更可能是卑亲属放弃对尊亲属的控告 ,从而导致这一 纠纷难以进入官府审查视野 ,更遑论发现真实了。事实上 ,我们考察清代的诉讼实践 ,“干名 犯义 ”的案件可谓一案难求。因此我们有理由认为法律关于“干名犯义 ”的规定更多地体现了 维护伦理的价值。 3. 禁止实施某些行为的规范 《大清律例 ·发冢 》规定 :“发掘他人坟冢见棺者 ,杖一百 ,流三千里 ,开棺见尸者 ,绞。卑 幼发无服以内尊长坟者 ,与凡人论。”〔8 〕在清代的继承与婚姻诉讼中 ,确认诉讼参加人的身份 常常须以滴血辨亲的方法来查明事实 ,但当可供一方当事人滴血检验的成员已经死亡时 ,如欲 滴血就须发冢 ;另外在坟墓争祭的诉讼中为了确认墓主身份也可能需要发冢。法律对于发冢 行为的严厉禁止 ,使得此类证据方法的采用相当困难。因此 ,这一规定虽从立法意图上看是实 体性规范 ,是为了维护尊重先人的孝道伦理 ,但在客观上阻碍了关键证据的采用 ,显然是发现 真实对于家族伦理的让步。 4. 剥夺妇女诉讼资格的规范 中国传统的伦理观念要求妇女不得抛头露面 ,更反对妇女到公堂参与诉讼。清代法律不 仅要求妇女在作为原告起诉时应有夫或子代为 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ,即使是妇女作为被告或证人被牵连到案 中来 ,立法也要求不得轻易批准此种告状。《大清律例 ·诬告 》例文规定 :“词状只许一告一 诉 ,不许波及无辜 ,若有牵连妇女 ,另具投词 ,一概不准 ,仍从重治罪。”〔9 〕不允许妇女出庭 ,会 导致某些以妇女为主要证人的案件事实难以查清 ,这同样是真实让步于伦理的表现。 (二 )司法理论中对家族伦理的维护 除了立法中维护家族伦理的证据规范之外 ,在司法理论中 ,许多官员也主张证据规则的适 用应当有利于维护家族伦理。司法理论主张对于那些可能破坏家族伦理的证据方法或取证方 法应特别慎重 ,主要集中在三个方面 :一是刑讯 ,二是发冢 ,三是以妇女为证人。 1. 对刑讯的限制 刑讯是古代诉讼中非常重要的取证方法 ,在整个古代社会都合法存在。尤其是到了清代 , 法律对于刑讯的使用限制很少 ,在司法实践中的适用比例很高。清代司法理论认为对于一些 ·376· 伦理与真实之间 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 487。 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 409。 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 484。 特殊诉讼中的当事人 ,应尽可能不实施刑讯。清人胡文炳在《折狱龟鉴补 》中引吕新吾《刑戒 》 认为 :“尊长该打 ,与卑幼讼不打 ,即尊长万分不是 ,亦宜宽恕 , (否则 )人终以为因卑幼而刑尊 长也 ,大关伦理世教。”〔10〕清人袁守定则主张 :“凡骨肉兴讼 ,最关风化 ,宜先感之 ,感而不动 , 然后为判曲直 ,切勿加刑。”〔11〕汪辉祖在《学治臆说 》中也认为“婚姻互诘勿轻笞挞 ”。〔12〕对 于上述反对刑讯的主张 ,我们要换个角度来考察。前文已指出 ,刑讯的危害性不仅在于侵害当 事人的合法权益 ,还在于其影响真实的发现。对于刑讯侵害当事人合法权益的这一缺陷 ,中国 古代罕见批评。但对于刑讯可致人陈述不真实从而炼成冤狱的不足 ,中国古代很早就有人认 识到。汉代路温舒即作出“捶楚之下 ,何求不得 ”的评论。但笔者在此引用清代司法理论对于 刑讯的反对却不是因为刑讯可能影响案件真实的发现 ,而是其可能破坏家族伦理。这些伦理 包括尊长的权威、骨肉之间的友爱及姻亲之间的和谐。由于在立法者及大部分司法者的观念 中 ,刑讯还不失为一种发现真实的方式 ,因此 ,限制刑讯的使用也自然就有了为了维护伦理而 牺牲真实的一种价值判断。 2. 对发冢的限制 司法理论中对于取证方法慎重的另一个表现是主张勿轻发冢。如果说严惩发冢行为在立 法中还只是停留在实体法的阶段 ,其对于真实发现的影响还是间接的。到了司法理论中 ,对于 发冢的限制就完全属于证据法规范了。对于发冢勘验 ,清代州县笔记要求 :“掘墓以验其铭 石 ,起棺以验其殉葬之宝物为证 ,此断断不可轻举 ,铭石犹在棺外 ,宝物实附其身 ,岂有别无剖 断而自犯开棺见尸之咎乎。”〔13〕对于此类勘验 ,按州县笔记的主张 ,州县官不会主动实施 ,这 与立法的精神是一致的 ,但却是对立法的补充。立法是将发冢作为一种犯罪行为对待的 ,即主 要针对的是以盗窃财物及泄愤为目的的发冢 ,对作为取证行为的发冢是否可以例外 ,立法并无 规定 ,但司法理论对此作了补充 ,明确表明就是为了诉讼取证 ,官府亦不可轻易发冢 ,这表明案 件真实的发现应当让位于对伦理的维护。 3. 对妇女出庭的限制 清代立法中有限制妇女作证的条款 ,不过却没有说明理由。司法理论中不仅再次强调了 限制妇女作证的立场 ,而且还设计了颇具操作性的做法。袁守定主张 :“凡牵连妇女者 ,于吏 呈票内将其除名 ,勿勾到案 ,有不待呼而即至者 ,不许上堂 ,大案只唤到一次。”〔14〕此外司法理 论还就限制妇女作证的理由做出解释 ,杨景仁认为 :“ (原告 )于被告甚至无涉之家 ,偶有宿憾 , 辄指其妇女为证 ,意谓未辨是非 ,且得追乎一扰 ,费耗其钱物 ,凌辱其妇女。谳官须察其时势轻 重 ,止将紧要人点追一两名 ,若妇女 ,未可遽行追呼也。”〔15〕这一解释表明了在司法官员心目 ·476· 中外法学  2008年第 5期 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔清 〕胡文炳辑 ,陈重业点校 :《折狱龟鉴补 》,北京大学出版社 2006年版 ,页 16。 〔清 〕徐栋辑 :《牧令书 ·卷 17·刑名上 ·听讼 》,引自《官箴书集成 ·第 7册 》,黄山书社 1997年影 印本 ,页 382。 〔清 〕汪辉祖 :《学治臆说 》,见沈云龙主编 :《近代中国史料丛刊 》第 269辑 ,台北文海出版社 1966 年版 ,页 275。 〔清 〕黄六鸿撰 :《福惠全书 ·卷 20·杂犯 》,引自《官箴书集成 ·第 3册 》,黄山书社 1997年影印 本 ,页 438。 徐栋辑 ,见前注〔11〕,页 383。 〔清 〕杨景仁 :《式敬编 》,上海古籍出版社 2003年版 ,页 584。 中限制妇女作证可避免妇女被凌辱 ,对维护家族伦理有益。另外 ,因对方指妇女为证并非全是 为了明辨是非 ,因此限制妇女作证不会在很大程度上损害真实的发现。 (三 )司法实践中对伦理的维护 清代的司法实践中 ,为维护伦理而牺牲真实发现的司法行为俯拾即是 ,表现也多种多样。 既有案件受理方面的限制 ,亦有证据及其取得方式的取舍 ,还有疑难案件处理模式的选择。 1. 案件受理阶段对于伦理的维护 清律虽有关于案件受理的规范 ,但内容并不具体 ,特别是没有规定起诉应予受理的条件。 在州县制定的诉讼 格式 pdf格式笔记格式下载页码格式下载公文格式下载简报格式下载 中 ,对于案件不予受理的条件进行了细致的规范 ,其主要内容之一就是 针对当事人起诉时没有证据的案件司法官员可以不予受理。很显然这一规则的意图在于保证 真实的发现 ,因为若当事人起诉时没有证据 ,司法官员在诉讼中就很难发现真实。只不过这一 做法起到了适得其反的效果 ,即当官府对案件不予受理后 ,案件真实会更难发现。但不管怎 样 ,其动机在于保证案件审理过程能够查明事实是毋庸置疑的。但此时若出现当事人提起诉 讼时证据齐全的案件 ,官府却不予受理的情形 ,我们就有充分理由认定这种做法是对发现真实 价值的放弃。我们来看下面两则案件的批词 : 汪贤铨呈为背据烹吞叩求提讯事 :汪贤铨告其胞弟占其应得之屋 ,词状上粘有分家笔 据 ,县令王某批称 :着邀房族理处毋讼 ,粘据发还。 胡风山呈为恃强吞噬追求究追事 :监生胡风山告族人胡恩松赊物不还 ,县令欧阳批 : 进出货洋既有账簿可凭 ,又有王汝春等理算可证 ,着再自行清理 ,毋庸肇讼。〔16〕 上述案件中 ,当事人提供了一定的证据 ,按当时的证据规则 ,官府应当受理。但实际上官 府并未按规定受理案件 ,而是要求当事人息讼 ,并请同族处理。很显然这样做正是因为当事人 是同一家族成员 ,而当事人之间关系的这一特征在官府看来恰是案件不应受理的理由。首先 , 官府若对当事人的纠纷作出判决 ,虽也能解决纠纷 ,但却无法消除当事人之间的仇隙 ,无法维 系家族成员之间的和谐 ,而家族成员之间的和谐显然是官府应予着力维护的。其次 ,正是因为 当事人是家族成员 ,他们的关系基础较好 ,因此 ,劝说他们为了解决纠纷而作出让步应当具有 较大的可能性。第三 ,还是因为当事人是同一家族成员 ,因此会存在一个对双方而言都很有权 威的族长这样的人物 ,来充当纠纷的调解者。具备这三个条件使得调处解决纠纷的成功可能 性比通过调处解决普通人之间纠纷的可能性要大得多。我们可以认为 ,正是出于对家族伦理 的维护才导致官府在具备发现真实的条件下却放弃了发现真实的努力。 2. 取证方法的慎重 依据立法与司法理论的观点 ,可能破坏伦理的取证方法主要有刑讯、发冢及以妇女作证。 对于刑讯 ,如果其使用可能会破坏具有特殊身份当事人的关系 ,司法官员一般会不予适用。纪 昀在《阅微草堂笔记 》中记载 : 吴冠贤为安定令时 ,有幼男幼女 ,皆十六七岁 ,并呼冤于舆前。幼男曰 :“此我童养之 ·576· 伦理与真实之间 〔16〕 田涛、许传玺、王宏志主编 :《黄岩石诉讼档案及调查报告 》,法律出版社 2004年版 ,页 259、277。 妇。父母亡 ,欲弃我别嫁。”幼女曰 :“我故其胞妹。父母亡 ,欲占我为妻。”问其姓 ,犹能 记 ,问其乡里 ,则父母皆流丐 ,朝朝传徙 ,已不记为何处人也。问同丐者 ,是到此甫数日 ,即 父母并亡 ,未知其始末 ,但闻其以兄妹相称。然小家童养媳 ,与夫亦例称兄妹 ,无以别也。 有老吏请曰 :“是事如捕风捉影 ,杳无实证 ,又不可刑求。断合断离 ,皆难保不误。然断离 而误 ,不过误破婚姻 ,其失小 ;断合而误 ,则误乱人伦 ,其失大矣。盍断离乎 ?”推研再四 , 无可处分 ,竟从老吏之言。〔17〕 本案事实通过正常讯问难以查清 ,又收集不到相关证据 ,此时依据清代司法实践的一般做 法 ,可以刑讯当事人。但司法官员并没有这样做 ,其理由虽没有说明 ,但该老吏说“又不可刑 求 ”,显然是考虑到了当事人的特殊身份关系。在本案中 ,当事人的身份关系虽没有查明 ,但 司法官员相信两者必有一真 ,即当事人或是兄妹 ,或是未婚夫妻 ,无论属于哪一种 ,都是非常密 切的关系 ,对他们实施刑讯显然与司法理论主张的“婚姻互诘勿轻笞挞 ”与“骨肉兴讼切勿加 刑 ”的观点相悖 ,对他们“不可刑求 ”的做法正体现了对家族伦理的维护。 司法实践对于发冢勘验的态度与司法理论的观点基本相符。清代案牍《徐公谳词 》记载 的“葛行德冒祖争山案 ”中 ,原告葛行德与被告程正迪皆称同一块田上的两冢为自家祖冢。被 告称两冢葬夫妇二人 ,原告则称葬母女三人。这一争议事实仅凭地面勘丈难以查清 ,因此县令 “不能委决 ,遂令两造具结 ,详请挖验。”后来知府没有批准申请 ,挖验遂未实施。〔18〕从这一案 件可以看出 ,对于发冢勘验 ,司法实践是相当慎重的。 司法实践中对妇女出庭陈述也非常慎重。还是《徐公谳词 》记载了这样一则案件 :张言万 吞占其亡弟张眉之妻江氏财产 ,江氏控官 ,并称言万之子张管音殴己。司法官员认为 :“张管 音等虽无殴婶实据 ,而倚父逞强 ,事所必有。”〔19〕本案若欲查清张管音是否殴婶 ,则应讯问江 氏与张管音 ,讯问张管音不难 ,难在讯问江氏。因为讯问妇女这一行为与传统伦理不符 ,〔20〕更 何况还会出现江氏与张管音之间的尊卑对质。因此司法官员没有审理 ,径自认定“事所必 有 ”,这一事实认定过程体现了维护伦理而牺牲真实的态度。 3. 对疑难案件的处理有利于维护传统伦理 还以前述吴冠贤审理的“兄妹争婚案 ”为例 ,该案不仅在取证方法上体现出对于伦理的维 护 ,对于案件处理结果也同样体现出对于伦理的维护。在事实无法查清的情况下 ,选择认定当 事人为兄妹 ,从而断离 ,虽可能破坏婚姻 ,但却避免了造成兄妹成婚这样严重违背人伦的大错 , 显然也是将维护家族伦理置于优先考虑的地位。〔21〕当然 ,处理疑难案件过程中注意对于伦理 ·676· 中外法学  2008年第 5期 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔清 〕纪昀 :《阅微草堂笔记 》,中国华侨出版社 1994年版 ,页 510。 〔清 〕徐士林撰 ,陈全伦、毕可娟、吕晓东主编 :《徐公谳词 》,齐鲁书社 2001年版 ,页 205。 同上注 ,页 163。 明清时期 ,妇女不应出庭不仅是妇女本人及其家人的看法 ,也是得到司法官员认同的看法。清代 的诉讼规则就将诉讼以妇女为证作为案件不予受理的理由之一。参见邓建鹏 :“清代的健讼社会与民事证据 规则 ”,《中外法学 》2006年第 4期。 也许有人会提出疑问 ,本案中的司法官员为何没有采用滴血辨亲的方法来确认当事人之间的身 份。一个合理的解释是这一方法并不是法定的证据方法 ,其可靠性在当时也已有人置疑 ,因此不排除本案中 司法官员也不相信这一方法的可靠性。 的维护并非个别现象 ,清人蓝鼎元《鹿州公案 》记载 : 故民陈智有二子 ,长阿明 ,次阿定。父殁 ,有余田七亩。兄弟互争 ,亲族不能解 ,互相 争讼。阿明曰 :“父与我也。”呈阄书阅之 ,内有“老人百年后 ,此田付于长孙 ”之语。阿定 亦曰 :“父与我也 ,有临终批嘱为凭。”余曰 :“皆是也 ,曲在汝父 ,当取其棺  之。”阿明阿定 兄弟皆无言。余曰 :“田土细故也 ,兄弟争讼大恶也。我不能断 ,汝两人各伸一足合而夹 之 ,能忍耐不言痛者 ,则田归之也 ,但不知汝等左足痛乎 ,右足痛乎 ,左右惟汝自择 ,我不相 强 ,汝两人各伸一不痛之足来。”阿明阿定答曰 :“皆痛也。”余曰 :“噫 ,奇哉 ,汝两足无一不 痛也 ,汝之身犹汝父也 ,汝身之视左足 ,犹汝父之视明也 ,汝身之视右足 ,犹汝父之视定也 , 汝两足不忍舍其一 ,汝父两子肯舍其一乎 ⋯⋯汝父不合有二子 ,是以今日至此 ,汝兄弟不 幸有二子 ,他日相争相夺 ,深为汝等忧之 ,汝两人各留一子足矣 ,余赏于丐首为亲男 ,丐家 无田可争 ,他日可免于祸患。”阿明阿定皆叩头号哭曰 :“今不敢矣。”余曰 :“今以汝田判为 汝门祭产 ,汝兄弟轮年收租。”兄弟致谢而去。〔22〕 本案的事实无法查清 ,在此前提下 ,审理者提出此种案件的寻常断法是将争讼者各打三十 大板 ,将田均分 ,但审理者实际并未采取这样的寻常断法 ,原因是因为两名争讼者系亲兄弟 ,寻 常断法可能会使两人关系恶化 ,而调处解决则有利于维护兄弟之间的和谐关系。正是为了维 护兄弟之间和睦共处的家族伦理 ,审理者才花费许多精力对案件进行调解。 二、清代证据规则发现真实的努力 (一 )立法中的规定 清代立法中 ,强调发现真实的条文也相当丰富。如强调应在赃状证明白的情况下才可以实 施刑讯的规范 ,强调司法官员亲自实施尸体勘验的规范 ,但这些规范一般不涉及真实与伦理之间 的关系。不过清律也有一些条文能够体现出伦理为真实让路的价值选择 ,主要有以下几条。 1. 亲亲相隐的例外 依亲亲相隐的规定 ,卑亲属一般不可以指证尊亲属的犯罪行为 ,否则会受到法律制裁 ,但 法律规定若尊亲属“犯反逆以上之罪 ,不用此律 ”。〔23〕即卑亲属控告当事人的此类犯罪 ,只要 不是诬告 ,就不用承担法律责任。本来 ,允许当事人亲亲相隐 ,是真实对伦理的让步。但对于 反逆重案 ,立法者认为发现真实的价值远大于对家族伦理的维护 ,故而规定亲亲相隐在反逆案 件中不予适用 ,显然是伦理对真实的让步。 2. 以尊控卑的例外 清代例文主张对父母控告子女的案件不予审理 ,直接依父母的主张认定事实 ,但对其他以尊 控卑的案件则有不同规定。如对继母告子不孝及其他亲属告卑亲属不睦的案件 ,要求“俱行拘四 ·776· 伦理与真实之间 〔22〕 〔23〕 〔清 〕蓝鼎元 :《鹿州公案 ·尺五棍 》,陈方明译 ,群众出版社 1985年版 ,页 123 - 124。 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 573。 邻亲族人等 ,审勘是实 ,依律问断。若有诬枉 ,即与办理。”〔24〕父母控子 ,法律要求不予审理 ,对父 母主张的事实直接认定 ,当然是真实向伦理的妥协。但继母与子及其他亲属与卑亲属之间也有 伦理关系 ,不过法律却规定“应审勘是实 ,依律问断”。则是以真实为重 ,而将伦理置于一边。 3.“干名犯义 ”的例外 清律对子孙告祖父母、父母、妻妾告夫及夫之祖父母、父母等行为的处理是“虽得实 ,亦杖 一百 ,徒三年 ”,其意图当然在于维护家族中尊亲属的利益。但法律并非禁止一切以卑告尊的 行为 ,对于其告谋反谋大逆谋叛窝藏奸细及母杀父者 ,及期亲尊长以下侵夺财产、殴伤其身 ,据 实应自理诉者 ,则应“听告 ,不在干名犯义之限 ”。〔25〕 考察清律中伦理让步于真实的规范 ,我们认为其立法动机有以下三点。一是认为发现真 实的价值大于维护家族伦理 ,即发现真实是为了维护更大的价值。在立法者看来 ,维护皇权的 绝对权威是当时法律应予维护的最大价值 ,对于发现反逆案件的真实显然能够有利于维护皇 权 ,这样 ,当家族伦理与其发生冲突时 ,伦理当然应予让步。二是在不同的伦理之间作出选择。 家族伦理当然应予维护 ,但家族伦理并不是一元的 ,有时面对某种诉讼 ,立法无论怎样规定都 无法使家族伦理全部得到维护 ,此时如为了维护更大的伦理就必须发现真实 ,那么立法就会将 发现真实置于优先考虑的地位。表面看来是伦理让位于真实 ,实际上是价值较小的伦理向价 值较大的伦理作出的让步。如在“干名犯义 ”的例外情形中 ,有一种为子女告母杀其父者。一 般而言 ,子女告母是违背伦理之举 ,但若母杀父 ,子女不告 ,则不能对父尽孝。对子女而言 ,对 父尽孝显然比对母尽孝的伦理价值更大 ,故而法律允许这种告状 ,正是为了保护更大的伦理。 三是为了在伦理与真实之间寻求相对平衡 ,即对于两个价值尽可能地予以兼顾。以父母控子 案为例 ,法律规定不予审理 ,一方面是因为父母相对于子女而言其权威与尊严必须维护 ,即伦 理价值很大 ,一般不容忽略 ;另外也是考虑到父母与子女的亲情关系 ,父母诬告子女相对少见 , 因此依父母主张认定事实与客观事实相符的可能性更大 ,即这样的认定既能够维护父母的权 威与尊严 ,也能够兼顾真实。而对于继母告子不孝及其他尊亲属告卑亲属不睦等案件则不可 一概认定属实 ,这是因为一方面继母及其他尊亲属的权威与尊严不若生父母更值得维护 ,因此 伦理价值较小 ;另一方面 ,此类控告在真实性方面并无保证 ,尤其是继母对子女 ,虽说从儒家经 义上说继母如母 ,但继母对子女却大多不能视同己出 ,这一点立法者是清楚的 ,因此继母控子 女案件中诬告的成分显然会较父母控子案件的诬告成分高出许多。如对此控告也直接予以认 定 ,会在很大程度上背离真实。立法要求司法者认真予以审查 ,正是因为认识到了这种诉讼伦 理价值小而真实价值大的缘故。 (二 )司法理论的观点 清代司法理论中 ,强调诉讼应发现真实的观点相当丰富 ,表现也多种多样。既有对证据关 联性的强调 ,如黄六鸿认为 :“债负必以券约为凭 ,往来之手札不足据也 ,安知其曾否见贷与既 偿而无证乎。又必以亲借亲偿为信 ,否则子孙兄弟之属为代索也 ,又安知其物偿而券未交与别 立收约而今已无存乎。”〔26〕也有对证据审查态度的强调 ,如袁守定说 :“听民买卖之讼 ,舍契券 ·876· 中外法学  2008年第 5期 〔24〕 〔25〕 〔26〕 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 464。 田涛、郑秦点校 ,见前注〔3〕,页 487。 黄六鸿 :《福惠全书 》,见前注〔13〕,页 439。 固无可依据 ,然乡曲愚民目不识字 ⋯⋯其中可尽信乎 ,不得一概以契券为凭而不详加推鞠 也。”〔27〕这些观点都是对于案件真实性的强调。不过 ,这些观点对于真实发现的强调都不涉 及与伦理之间的冲突。当涉及伦理与真实的冲突时 ,尽管大部分观点都强调维护伦理 ,但亦有 人主张在特定案件中伦理可以让位于真实。清人徐文弼认为 :“婚姻应当以媒妁聘定为据 ,但 如媒妁聘定不可凭 ,宜招男女到案 ,讯其情愿与否。”〔28〕黄六鸿也认为 :“若指腹联姻 ,片言结 好 ,百年大事 ,岂可以卮酒席宾而遂为之据也 ,当吊问其愿与不愿。”〔29〕笔者前文已指出 ,限制 妇女出庭有利于维护家族伦理 ,但当面临婚姻这样的百年大事 ,司法者也认为不可仅凭一些不 可靠的证据来认定事实 ,而应讯问婚姻当事人的态度 ,这样一来 ,妇女出庭就具有了为了发现 真实牺牲伦理的考虑在内。 (三 )司法实践中的做法 在清代的司法实践中 ,为了发现真实而牺牲伦理的诉讼也有一定数量。《折狱龟鉴补 》记 载了这样一则案例 : 绍兴某翁 ,有三子 ,而并取妇 ,先后皆死。女赘婿于家。翁复纳一妾 ,未逾年生子 ,翁 遂弃世。家无男丁 ,丧事惟婿指挥。举殡日 ,适与邻村丧家同 ,鼓吹仪仗各争道 ,至于交 斗 ,停丧路侧。斗罢而葬 ,其俗然也。 既葬 ,女控于官 ,谓抱中儿非翁出。长妇闻之怒 ,诣官自诉谓实系翁子 ,如不信 ,请启 棺滴血。官责状 ,长妇甘诬抵罪。验之不入 ,长妇系狱 ,次妇、三妇相继控宪控京 ,皆系狱。 适某公在浙按事 ,就便查办 ,调集卷宗 ,熟思无策。谓非翁子 ,而儿妇三人凿凿指认 ,且甘 罪迭控 ,自系真情 ;谓是翁子 ,而屡次滴血不入 ,不解所由。闻某幕以折狱名 ,卑礼厚币聘 之来 ,幕思之数日 ,忽拍案曰 :“得之矣。”因请某公先滴女为验。某公顿悟 ,召女谓曰 :“尔 弟非翁出 ,尔非翁出乎 ,盍先试汝 ?”女色变 ,滴之亦不入。公怒 ,严鞠之 ,女不能禁 ,泣曰 : “此事悉由婿。”逮婿 ,一讯而服。 盖于举殡时 ,故与邻村同日而路旁争斗 ,乘乱易棺。老谋深算 ,人情所不能及也 ,为按 律治罪 ,而释妇。〔30〕 本案中为了查清争议对象妾子是否为过世某翁之子 ,在当时的诉讼条件下须以妾子与某翁 滴血为验。但因某翁已死 ,故滴血须发冢 ,而发冢则会破坏让尊长入土为安的伦理。但司法官员 在某翁三个儿媳的坚持下 ,三次滴血 ,虽未能查明案件真实 ,但至少是为了发现真实而牺牲了伦 理。另外 ,《清稗类抄》记载的两则父母控子案件的审理则表明了实践做法与立法规定的不同。 忠若虚宰余姚 ,有父控其子不孝 ,梁肉自肥而不以甘脂相奉者。问其子 ,饮泣而已 ,若 虚曰 :“然则尔等已午膳乎 ?”曰 :“膳矣。”忠曰 :“吾此时无暇 ,汝等可坐此候判 ,然老年人 饮食不甘 ,吾将赐汝一餐也。”遂书一纸 ,令侍者去。有顷 ,持数碗至 ,令子亦与食。己判 ·976· 伦理与真实之间 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 徐栋辑 ,见前注〔11〕,页 382。 徐栋辑 :《牧令书 ·卷 18·刑名中 ·听讼 》,见前注〔11〕,页 452。 黄六鸿 :《福惠全书 》,见前注〔13〕,页 439。 胡文炳辑 ,陈重业点校 ,见前注〔10〕,页 133。 他事 ,食未毕 ,均大呕 ,父所吐者梁肉 ,子所吐则非也。〔31〕 湖南廖某者 ,著名讼师也。某姓子者 ,素以不孝闻于里中 ,一日殴父 ,落父齿。父诉之官 , 官将惩之。乃使廖为之设法。廖云 :“今晚来此 ,以手伸入吾之窗洞而接呈词 ,不然 ,讼将不 胜。”应之 ,及晚 ,果如所言 ,以手伸入窗洞 ,廖猛噬其一指 ,出而告之曰 :“讯时 ,言尔父噬尔指 , 尔欲出齿 ,故父齿为之落。如是 ,无有弗胜者。”及讯 ,官果不究。〔32〕 上述两案 ,都属于父母控子案。按照清代例文规定 ,对于这两则案件 ,司法官员应不予审 理 ,直接按尊长的主张认定事实并处罚子女即可。但司法官员并未这样做 ,而是通过展开调查 来试图查明真相。虽没有全部查清事实 ,但至少可表明司法官员没有为了维护伦理而放弃发 现真实的努力。 三、伦理与真实之间 维护伦理与发现真实是清代证据规则需要兼顾的两种价值。在司法实践中 ,这两种价值 是对立统一关系。一方面 ,维护伦理与发现真实可以在证据规则中统一 ,即司法官员在不破坏 伦理的情况下也能发现真实 ,甚至发现真实的过程本身还有助于伦理的维护。另一方面 ,伦理 与真实又是冲突的 ,要维护伦理就势必会影响真实的发现或者要发现真实就会破坏伦理。对 前者 ,司法官员在审判时不会面临两难选择 ;而对后者 ,司法官员必须要做出取舍。 (一 )伦理与真实兼顾 1. 在不破坏伦理的情况下发现真实 在某些案件的审理中 ,若按一般的审理方法 ,欲发现真实就可能破坏伦理 ,不过有些司法 官员可能会运用高明的审判艺术回避对于伦理的破坏 ,同样能够发现真实。前述《徐公谳词 》 记载的“葛行德冒祖争山案 ”中 ,县令认为必须发冢才能查明事实 ,因此“不能委决 ,令两造具 结 ,详请挖验。”知府徐士林在接到详文以后 ,并没有批准挖验申请 ,而是通过仔细研读当事人 的状词 ,发现内在矛盾 ,从而查明事实 ,做到了伦理与真实两不误。 2. 利用伦理来发现真实 这一做法表现为以伦理作为判断当事人主张事实的主要参照 ,对当事人主张的事实与当 时的伦理明显不符合的 ,司法官员可以认定此种主张为假。下面几则案件的审理结果体现了 司法官员的此种思路。 彭又煌与汤宗文互争祖坟 ,彭又煌称系争坟是其祖与祖姑兄妹合葬之墓 ,而汤宗文则 称系其曾祖母严氏与其祖母彭氏合葬之墓。彭氏所称祖姑与汤氏所称祖母为同一人 ,只 不过合葬对象不同。司法官徐士林认为 :至于彭姓所称 ,兄妹合葬 ,虽乡愚陋习无所不为 , 但汤姓之母焉肯合葬于彭姓之父 ? 事出不经 ,折之以理 ,决不信其鄙俗之词 ,致滋人伦风 ·086· 中外法学  2008年第 5期 〔31〕 〔32〕 徐珂编撰 :《清稗类钞 ·第 3册 》,中华书局 1984年版 ,页 1172。 同上注 ,页 1191。 化之蛊。则此坟总以汤氏为政 ,两姓合葬之虚实皆不必深论。〔33〕 杜清吉告郑树 ,称其祖父死时曾将家业交与郑树照应 ,郑盗卖其中九块地。县令认为 如果郑氏曾作过此事 ,何以各房默无一言 ,唯独杜清吉出控 ,所呈显有驾捏 ,不准。否定了 杜清吉的主张。〔34〕 谷正立控称其岳父尉道用他的名义向一家票号借钱三十四万文 ,尉死后 ,其遗孀将六 十亩族田作为此笔债的抵押。其子尉秉恭对此债拒不认账 ,谷因此告到官府。司法官方 大  认为秉恭的父亲家道殷实 ,这笔借贷据称是二十四年前发生的 ,当时谷氏才十四岁 , 这事几乎不可能。为什么一个有钱人要凭借一个年幼的女婿的名义借钱。再者那张据称 是孀妇立下的抵押契据并无尉家任何亲属作中或作保 ,仅有一外姓保人 ,这也不大可能 , 尉氏的族亲理应介入这么一大笔交易中。方称原告在其有力分析之下 ,不得不承认自己 的诬告行为。〔35〕 宿州某生授徒某氏家 ,其妻兄之女来视 ,数日 ,妻子皆中毒死 ,生控于州 ,女不胜刑 ,自 诬服。狱上 ,按察使王繻疑之 ,问馆中来往者何人 ,曰 :“止一十二见徒也。”繻曲诱之 ,乃 曰 :“师  我甚急 ,因致砒麦中。”生之妻兄女得释。〔36〕 上述案件中 ,当事人主张的事实都与当时的家族伦理存在某种程度的不符。在彭又煌与 汤宗文争坟案中 ,彭又煌主张兄妹合葬的事实不符合家族伦理中男女有别之礼。在杜清吉告 郑树一案中 ,原告主张被告盗卖其田 ,但原告家族各房默无一言的做法亦与家族成员同居共财 的伦理不符。谷正立控其岳父案中 ,谷正立主张的事实同样与孀妇立契无夫家亲属作中或作 保的伦理不符。在童子仇师案中 ,某生主张其妻兄之女毒死其妻子的事实与妻兄之女与生妻 子存在亲戚关系的伦理不符。对于这些与伦理不符的事实 ,司法官员一般先持有怀疑的态度 , 然后根据事实重要程度的不同 ,或者是直接否定当事人的主张 ,或者是运用适宜的方法来查明 事实真相。这种做法既体现了对家族和谐与尊长权力的维护 ,又有利于事实真相的发现 ,可谓 伦理与真实两不误。 (二 )在冲突中抉择 当证据规则的价值在维护伦理与发现真实之间发生冲突时 ,应当如何作出选择。笔者认 为 ,对于证据规则在冲突价值中的选择 ,立法规则、司法理论与司法实践存在不一致 ;在重大案 件与民间细故案件中也存在不一致 ;当事人态度也影响了司法官员的选择。 1. 立法、司法理论及司法实践中价值选择的不同表现 当伦理与真实发生冲突时 ,立法与司法理论比较强调维护伦理的价值 ,而司法实践中更注 重对于真实的发现。为了发现真实 ,可以突破立法中维护伦理的相关规定 ,而司法理论中维护 伦理牺牲真实的主张在实践中也并非总能够得到遵行。以立法规定为例 ,亲亲相隐是典型的 为了维护伦理而牺牲真实的规范 ,这一规范具有维护家族和谐与尊长权威两重目的 ,因此亲属 ·186· 伦理与真实之间 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 徐士林撰 ,陈全伦、毕可娟、吕晓东主编 ,见前注〔18〕,页 553。 转引自黄宗智 :《清代的法律、社会与文化———民法的表达与实践》,上海书店出版社 2001年版 ,页 148。 同上注 ,页 199。 胡文炳辑 ,陈重业点校 ,见前注〔10〕,页 900。 相隐在尊亲属与卑亲属之间是不同的。对于卑亲属而言 ,隐瞒尊亲属的犯罪行为不仅是权利 , 也是义务 ;而对于尊亲属而言 ,隐瞒卑亲属的犯罪行为只具有权利的性质 ,而非义务。事实上 尊亲属放弃这一权利而到官府告发卑亲属的犯罪行为是经常发生的 ,不但法律不予追究 ,即在 民众的观念里也非全受非议 ,反而常常被视为大义灭亲之举。由此看来 ,法律对于亲亲相隐的 规定 ,其着重点更在于卑亲属对于尊亲属犯罪行为的隐瞒。但司法实践中司法官员以当事人 卑亲属为手段证明当事人犯罪事实的现象并不罕见。清人蓝鼎元在《鹿州公案 》中记载 : 县民杜宗成之妾郭氏落水死亡 ,仵作勘验时发现郭氏身有伤痕 ,但并非致命。蓝鼎元 怀疑郭氏是遭杜妻林氏殴打而投水身亡。讯问林氏 ,林氏坚决不承认。蓝鼎元找来林氏 幼女阿端 ,带到身边仔细询问。阿端说出案件真相 ,原来林氏见瓮中所藏之糖不见 ,怀疑 是郭氏偷窃 ,遂用木棍殴打 ,郭氏当夜投河身亡 ,案遂明。〔37〕 本案中证人阿端为林氏之女 ,为林氏卑亲属 ,对林氏犯罪行为有拒绝作证的权利 ,但司法 官员并未顾及亲亲相隐这一规范 ,依然让阿端作证 ,从而查明案件真实。可见在司法官员心目 中 ,查明郭氏死亡的真相要比维护林氏母女间的伦理更重要。 父母控子类案件是立法中另一条能够体现伦理优于真实的规定。与立法中强调“案件不 予审理即照所控办理 ”的规定不同 ,司法实践对此类案件通过审理查明事实的案件并不少见。 这类案件前文已举多例 ,此不赘述。 立法规定与司法实践之间为何有这样大的差距。笔者认为有三个方面原因 :一是伦理价 值的多样性 ;二是司法官员的自我价值肯定 ;三是审判技巧的运用。 首先来看伦理价值的多样性。以前述某翁妾子身份案为例 ,该案是以发冢滴血的方式来 确认妾子身份的 ,而这一做法对维护先人安宁的伦理显然是有破坏作用的。但妾子是否为某 翁亲子 ,这一事实至关重要。由于某翁三子皆死 ,因而妾子的身份就关系到某翁是否有后代的 问题。中国古代家族伦理中最强调的伦理是孝道伦理 ,而不孝有三 ,无后为大。确认死者是否 有后的价值比让死者入土为安的价值大得多。因此 ,司法官员才同意滴血辨亲。 其次再看司法官员的自我价值肯定。清代的司法官员与古代其他时期司法官员一样 ,视 自己为民之父母 ,因而也自然将公正审理案件视为己任 ,而公正审理案件的前提就是发现真 实。对于法律规定的“父母控子案件不必审讯 ”的要求 ,司法官员依法办案虽也无可厚非 ,但 总会觉得心有不安 ,因此他们会在对伦理不造成严重破坏的前提下积极采取有效的审判技巧 来发现案件真实。《清稗类钞 》记载 : 朱潮远官漳泉时 ,一日有老人控子忤逆者 ,询其父 ,有妻乎 ,子乃其所生乎 ,曰 :“否 , 妻其继母也。”又询其子 ,母与父年相若乎 ,曰 :“少艾。”朱曰 :“此必父昵其妻 ,妻凌其子。” 而中证乃其姑父 ,叩首称善。〔38〕 徐次舟为陆丰令 ,有妪告其子媳忤逆 ,称“值我生日 ,以恶草具进 ,而自于房中啖酒 肉 ”。讯媳 ,则涕不作一语。徐疑之 ,语妪曰 :“媳不孝 ,可恶 ,今为汝上寿 ,和尔姑媳 ,何 ·286· 中外法学  2008年第 5期 〔37〕 〔38〕 蓝鼎元 ,见前注〔22〕,页 229。 徐珂编撰 ,见前注〔31〕,页 1099。 如 ?”妪叩谢。乃令人设案于堂 ,使姑媳就坐 ,各予面一碗 ,面中有他物也 ,食毕 ,徐故问他 案 ,不即发落 ,俄而姑媳皆大吐 ,众视之 ,妪所吐皆鱼肉 ,媳所吐为青菜也。徐乃责妪曰 : “今何如 ,汝敢于公庭为谰言 ,则平日可知 ,姑去 ,幸勿谓本官易欺也。”妪大惭而去。〔39〕 上述两案的审理过程给我们的一个鲜明的印象 ,即司法官员对自己判断案件是非的能力非 常自信 ,第一则案件中司法官员朱潮远对案件事实的推测用的“必”这样的表述 ;第二则案件中徐 次舟在真相大白后告诫原告“幸勿谓本官易欺也”,其自信的神态跃然纸上。很显然对于此类司 法官员 ,如仅让他们完全依律办事 ,却不让他们发挥才能 ,其成就感是无法得到满足的。 再次 ,司法实践中审判技巧的运用导致司法官员认为发现真实未必会在很大程度上破坏 家族伦理 ,因此他们会在设计出高明的审判方法后敢于发现真实。需要说明的是 ,清代的立法 虽没有就案件审理中事实真相的发现方法作出详细规范 ,但在立法者心目中无非就是通过调 查证据 ,听取当事人之间的辩论来发现真实。以父母控子案件为例 ,立法者之所以不主张审理 此类案件 ,一个很重要的考虑就是当事人在法庭上的争论会降低父母在子女心目中的地位。 但实践中司法官员采取的一些审判技巧是立法者在立法时无法想象的 ,而此种审判技巧的运 用会使得法律假定的因案件审理给家族伦理带来的冲击变得微不足道。以上引几则父母控子 案为例 ,司法官员根本就没有安排当事人进行辩论 ,因此家族伦理在实际上被破坏的程度远较 立法者的想象轻得多。既然如此 ,司法者比立法者在此类涉及伦理的案件中更偏向于选择发 现真实也就不足为奇了。 2. 在重大案件与民间细故方面不同 在民间细故案件中 ,若发现真实的努力有可能引起对家族伦理的破坏 ,司法官员会牺牲真 实以维护伦理。本文在第一部分援引的真实让步于伦理的案件中 ,基本上是婚姻案件及田土 坟山案件。而对于重大案件如反逆案件及命盗重案 ,则更强调真实的发现。这一点不仅立法 有明文规定 ,如将当事人犯反逆重罪作为“干名犯义 ”及“亲亲相隐 ”的例外 ,司法理论亦持同 样的观点 ,如前引袁守定“妇女不轻唤 ”的观点中 ,要求妇女原则上不可传唤 ,但大案可唤到一 次 ,同样体现了民刑有别的态度。在实践中更是如此 ,当发现真实的价值非常重要时 ,尤其是 涉及反逆及命盗案件 ,维护伦理的价值便会向发现的价值让步。褚人获《坚瓠集 》记载的“李 太守烛奸 ”一案就体现了真实优于伦理的意图 : 松江守李某 ,有妇人诘其夫通海作乱。李问夫妇为结发否 ,妇言夫虽结发 ,然谋反事 大 ,恐害及妻孥 ,故来出首。李乃判状封付书吏曰 :“状虽准 ,且莫行牌 ,三日内有人来探 问此事 ,即拘来见我。”至三日 ,果有人来问何不行拘。吏曰 :“牌已送签 ,少即当领出。”其 人果留。吏入白守 ,命拿其人 ,令吏持所封状者来 ,使之自开 ,状中判曰 :“妇告夫 ,世所 无 ,来问者 ,是奸夫。”其人见之失色 ,守严讯之。果与妇奸而诬陷其夫 ,遂并妇正法。〔40〕 本案中 ,妻子告夫违背了律例中卑亲属应当为尊亲属容隐的规定。但由于妻告夫所犯之 ·386· 伦理与真实之间 〔39〕 〔40〕 徐珂编撰 ,见前注〔31〕,页 1160。 〔清 〕褚人获 :《坚瓠集 》,引自陆林主编 :《清代笔记小说类编 ·案狱卷 》,黄山书社 1994年版 ,页 22。 罪为通海作乱 ,属十恶重罪 ,因此 ,司法官员尽管有些意外 ,但仍予以受理 ,并且最终查明事实 真相。另外一则案件的审理也能体现司法官员对案件真实的关注超过了对伦理的维护。《清 稗类抄 》载 : 东湖某妇 ,事姑孝 ,一日适姑寝问安 ,见姑床下有男子履 ,大骇 ,为掩门而出 ,姑已觉 之 ,羞见其妇 ,自缢而死。乡保以妇逼死其姑鸣于官 ,妇恐声姑之恶 ,不复置辩 ,遂自诬服 , 已按律定谳矣。新令张某莅任 ,过堂 ,见妇神气静雅 ,谓必非逼死其姑者 ,疑其有冤 ,再三 诘讯 ,矢口不移。令终疑之 ,沉思累日 ,乃故召差役某甲之妻鞭之 ,与获罪妇同系。甲妻终 夜诅骂 ,谓县令如此昏暴 ,何以服人。妇闻其絮叨不已 ,忽言曰 :“天下何事不冤 ,即如我 任此死罪 ,尚且隐忍不言 ,鞭背小事 ,盍稍默乎。”张使人听于户外 ,明旦提妇与某甲之妻 于堂上 ,诘以昨夕所闻之言 ,妇不能隐 ,张悉心诘问 ,尽得其情 ,平反冤狱。〔41〕 本案中 ,被告为了维护其已死婆婆的名声 ,在没有被刑讯的情况下承认了别人对她的不实 指控。作为被冤枉的当事人 ,她为了维护伦理 ,而宁愿牺牲自己的生命 ,当然也使得案件的真 实难以发现。作为该案的原审官员 ,依据被告的自认来认定她逼死其姑的事实 ,是符合真实发 现规律的 ,同时将被告按律拟以死罪也维护了家族伦理。可以说在本案的原审过程中 ,伦理与 真实在表面上都得到了维护 ,只不过司法官员对于这一做法在客观上维护了伦理的结果并无 认识而已。但本案的最终结果因为新官上任而出现了戏剧性的变化 ,新任司法官员从被告的 神态判断被告的自认可能不实 ,进而采取了审判技巧查明了案件事实。在决定提起重审之时 , 司法官员是否已经预感到被告人是为了维护其姑的声誉而刻意隐瞒真实的 ,我们不得而知。 但我们可以肯定的是司法官员此时的主要目的就在于发现真实 ,他没有考虑伦理的价值是否 能得到维护或者即使考虑到伦理的价值但并没有认为为了维护伦理就可以置真实于不顾。事 实上在司法官员后来尽得其情后 ,他也没有为了维护死者的名誉而对被告人继续作出不符合 客观真实的事实认定。可见在本案的真实发现过程中 ,司法官员认为真相是大于伦理的。本 案真实的发现与死者名誉的维护两者不可兼得 ,即要为被告平反冤狱就必须彰显死者之丑 ,这 与传统社会中不得扬亲之恶的伦理显然是相违背的 ,因此当事人选择了牺牲真实来维护伦理。 本案值得思考之处在于当被告人已经选择牺牲真实 (而且这一选择是以牺牲其本人生命为代 价的 )来维护伦理时 ,司法官员却并没有完全顺应当事人的意愿 ,还是以发现真实为目的 ,甚 至不惜破坏伦理。本案的处理结果表明当发现真实的价值大到可能保护一个无辜者的生命 时 ,伦理是可以牺牲的 ,毕竟人命关天是大部分中国人的共识。 3. 当事人态度对于司法官员的影响 面对伦理与真实的冲突 ,司法官员究竟会如何选择 ,这不仅受到案件性质的影响 ,而且还 会受到当事人态度的影响。当事人态度对于司法官员选择的影响主要表现在两个方面 :一是 影响案件的受理 ,二是影响证据方法的采用。 对于那些原告与被告具有特殊关系的案件 ,受理本身就可能违法 ,此时司法官员一般倾向 于不予受理 ,但若当事人坚持起诉 ,司法官员也会破例受理案件。《咫闻录 ·嫌贫害婿 》记载 ·486· 中外法学  2008年第 5期 〔41〕 徐珂编撰 :《清稗类钞 ·狱讼 》,中华书局 1984年版 ,页 1108。 一则案件的受理情形就能体现当事人态度对司法官员的影响。 常熟富户徐姓有女已许婿 ,后婿家渐替凋零。徐有悔亲之意 ,又惧悔婚不成且为官讹 诈。乃计议毒害 ,欲绝婿性命。一日徐邀婿之家 ,突诬婿黑夜抢劫 ,并收买亡命之徒挺身 硬质 ,并贿赂狱吏炼成冤狱。徐女知婿冤 ,遂至县投词。官阅词 :“尔父竟如此之横逆 ?” 女曰 :“爱女过切尔。”官问曰 :“尔乃护夫背父也。”女曰 :“妾尚未离父母恩养也。”官默 然 ,复阅至词尾 ,有“不告害夫 ,告则害父 ,不可告 ,不得不告 ”四语 ,曰 :“此词乃情真理确 也。”即传其父等讯之得实。〔42〕 本案中的原告系被告亲生之女 ,告其父属“干名犯义 ”,但不告其父则是对其夫不义。对 于护父与护夫这两种伦理的价值大小 ,法律没有规定 ,司法官员也不便轻易作出选择 ,因此 ,他 提醒原告“乃护夫背父也。”在看到原告呈词中“不得不告 ”的表述后 ,司法官员尊重了原告的 要求 ,受理了案件。 对于一些需要破坏伦理才能查清事实的案件 ,司法官员最终是否会采取破坏伦理的取证 方式 ,在很大程度上也取决于当事人的态度。若希望查明事实的一方当事人同意本方的家族 伦理被破坏 ,则司法官员便会采取此种取证措施 ,反之 ,司法官员会放弃真实的发现。以前引 绍兴某翁妾子身份案的审理过程为例 ,对妾子身份的确认需要开棺滴血 ,但司法官员并没有径 自采取这一措施 ,而是在某翁三位儿媳先后具结的情况下才予以实施。我们可以设想 ,倘若当 事人家庭没有人具结 ,司法官员是不太可能主动采取这一取证措施的。当事人态度影响证据 方法的采用并非个别现象。前引《徐公谳词 》记载的‘葛行德冒祖争山案 ’中 ,县令在通常审理 方式不能查明事实的情况下 ,要求“两造具结 ,详请挖验。”即当事人具结是实施发冢的必要条 件之一 ,由此可见当
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分类:房地产
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