也谈客观归责理论

也谈客观归责理论 兼与周光权、刘艳红教授商榷 张明楷 摘 要 新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础；杀人、伤害等罪的实行行为缺 乏定型性，以及条件说的无限溯及，是形成客观归责理论的基本原因；客观归责理论以法益保 护为导向，与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论，而是以事实的 因果关系为前提的规范评价理论，也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件 说所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行类型化判断，但也有不能令人满意之处：将所有 限缩客观构成要件的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 都当作结果归责来处理，而且没有分别讨论构成要件要素。在我国， 应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性，并应保留实行行为概念，故不能直接照 搬德国的客观归责理论。但是，在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基 本构架下，应当充分借鉴客观归责理论的具体内容：“实行行为”部分，应当借鉴制造不允许的 危险的全部具体内容，以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容；“结果”部分，应当采 取规范判断的立场；“因果关系”部分，应当借鉴危险实现的基本内容，将现行的因果关系分为 事实的因果关系与结果归属两部分，分别进行事实判断与规范判断。此外，优先排除犯罪的成 立，并不是安排犯罪论体系的理由。 关键词 客观归责理论；形成；定位；评价；借鉴 《中外法学》2011年第6期发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 了刘艳红教授的《客观归责理论：质疑与反思》一文（以下 简称刘文）。刘文认为，客观归责理论是因果关系理论，而不是归责理论；客观归责理论并不是 单纯的客观归责，相反包含了主观归责的内容；客观归责理论混淆了构成要件符合性、违法性、 有责性的关系，削弱了三阶层犯罪论体系的机能。刘文进而主张，我国刑法学采用相当因果关 * 清 华 大 学 法 学 院 教 授 。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 系理论即可，不必引进客观归责理论。周光权教授在《中外法学》 2 0 1 2年第 2期上发表的《客 观归责理论的方法论意义》一文（以下简称周文），与刘艳红教授进行了商榷。周文认为，相当 因果关系说在方法论上存在诸多缺陷，而客观归责理论则在方法论上具有非常明显的优势，如 用多重规则确保检验时没有遗漏，建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准，展示一般预 防的刑罚效果，凸显评价的层次性、充分性，确保刑法判断的客观化；客观归责理论只是强调客 观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。在笔者看来，刘文和周文都有合理之处，也都有 值得商榷之处。本文拟对客观归责理论发表浅见，并与周文、刘文商榷。 一、客观归责理论的形成 客观归责理论的形成经历了一个漫长的过程。归责或归属（ Z u r e c h n u n g )源于拉丁语的 归责一词（imputatio)。在德国刑法学中，从普芬道夫（S.Pufendorf，1632 —1694)时代开始，归 责就成为重要的概念，费尔巴哈也使用归责概念，并将归责分为对行为的归责（某个主体是某 个事实的自由的原因）和对责任的归责（行为人对事实归责的责任）。为归责概念赋予法哲学 意义的是黑格尔。根据黑格尔的观点，只有将外部事实归属于主体即意思时，该外部事实才是 行为人的作品。 1 9世纪后半期，自然科学的思考方法风靡一时，哲学上的归责论被自然科学的因果关系 论取代，于是条件说享有相当重要的地位。由于条件说可能导致无限的溯及，于是出现了因果 关系中断论。 1 9世纪末，刑法理论上出现的个别化原因说、禁止溯及论和相当因果关系论，都 旨在解决条件说可能存在的无限溯及问题。 进入 2 0世纪后，开始出现从规范的视角限定条件说的无限溯及的理论。这种理论起先在 斯堪的纳维亚诸国、荷兰与奥地利出现萌芽。在德国， M . L . M ü l l e r提出了符合规范的危险理 论。 2 0世纪 2 0年代，奥地利民法学者从规范的视角提出的限制论即违法性关联的理论成为 当时有力的学说。在随后的 3 0年代， M . L . M ü l l e r对危险概念的分析，由 K . E n g i s c h采用到相 当因果关系理论中，K.Engisch区分了行为的危险性（危险创出）与危险的实现。1927年，德国 民法学者K.Larenz出版了《黑格尔的归责论与客观归责的概念》一书，从客观归责论的观点为 相当因果关系说提供根据。 R . H o n i g于 1 9 3 0年提倡以客观的目的可能性作为归责基准的客 观归责论。此后，归责论的思想被刑法学维持。 2 0世纪 6 0年代，德国的民法学在英美法、奥 地利法的影响下，精心地展开了规范的保护范围的理论。根据这一理论，只有当结果包含于被 侵害的规范的保护范围之内时，才能将该结果归责于行为。其中，危险的概念起着重要作用。 20世纪60年代末70年代初，J.Rudolphi、C.Roxin、B.Schünemann等学者，开始在刑法学中提 倡规范的保护目的理论，这一理论与前述危险的创出、危险的实现的理论相融合，形成了现在 的客观归责理论。 〔 1 〕 从哲学上说，新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础。新康德主义的代表人物 〔 1〕以上参见（日）山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2 0 0 8年版，页 2 4 8以下 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 之一文德尔班（W.Windelband)区分事实世界与价值世界、事实命题与价值命题，但又认为它 们并非毫不相关，而是互有联系，亦即，后者高于前者，前者从属于后者。因为事实命题只是关 于“真”的命题，而价值命题还包括“善”与“美”的问题。他还认为，“真”既关系到对事实的认 识，也关系到对事实的评价，因而它是事实世界与价值世界之间的桥梁，正是它将这两个彼此 区别的世界联系起来了。李凯尔特（H.Rickert)否定了“物自身”的客观存在，认为“离开了意 识，就没有存在”。李凯尔特也将世界分为事实世界与价值世界，所谓事实世界就是表象（现 象)世界或经验世界；而价值世界则是人的主观意志（本体）的世界。价值不是现实存在，而是 现实存在的意义；某些客体具有价值，但是具体价值的客体与价值本身不是一回事。在事实世 界中，有许多表象是依据因果性、必然性等先验的范畴互相联系的；在价值世界中也涉及表象， 但在这个领域中，表象不是依据因果性、必然性等先验范畴相互发生关系，而是依据价值规范 与认识主体的意志和情感发生关系。李凯尔特指出，哲学的任务就在于研究这些作为价值的 价值，探讨它们的意义，以便把它们纳入一切价值的普遍的、目的论的联系中；只有解决了价值 问题，才能谈论世界的意义。自然科学的任务在于寻求规律，社会历史科学的任务是描述、评 价具体的社会历史事件，法律学处于自然科学与社会历史科学两极之间，属于中间领域的文化 科学，作为文化科学的法律学的本质方法应是价值关系的方法。〔 2〕 客观归责理论以条件说或者合法则的条件说为前提。但是，将具有条件关系的行为宣布 为违法不一定是有意义的，因为将一个行为宣布为违法的目的是禁止这种违法行为，或者说使 一般人不实施这种违法行为。说一个行为造成了他人死亡（事实），并不意味着该行为是违反 规范的（价值）；将一个有重大因果偏离的结果归属于行为人，并不利于预防一般人造成这种结 果。所以，必须目的性地判断什么行为是违法行为。不难看出，客观归责理论与新康德主义哲 学的基本观点完全吻合。正如C.Roxin教授所言：“只要人们将不法理解为通过不允许的危险 的实现所导致的法益侵害，就能同时实现一种从存在论向规范论的转变。因果性和目的性是 一种存在类型，该类型从以该类型为依据建构的理论立场（即物本逻辑的立场——引者注）出 发仅仅能决定诸如什么是杀人、毁坏或者伤害。相反，如果人们从本文所发展的见解（即规范 论的见解——引者注）出发则会得出如下结论：虽然每项杀人——在上述事例范围内——也是 以实证的根基为前提的，但是，一个导致死亡的行为（Todesverursachung)是不是杀人行为 (Tötungshandlung)，应当规范地依据是否遵守抑或违反允许危险的规定作出判断。”〔 3〕概言 之，要使刑法规范发挥行为规范的机能，就必须对行为、结果及其因果关系进行规范评价，这正 是新康德主义哲学的观点。 C . R o x i n教授也明确指出，自己的客观归责理论试图完成新康德 主义的构想，并且以新的形式发展其内容。〔 4〕 〔 2〕以上参见韩震主编：《西方哲学教程》，北京师范大学出版社 2 0 0 6年版，页 3 0 1以下；夏基松：《现代 西方哲学教程》，上海人民出版社 1 9 8 5年版，页 1 1 5以下。 〔 3〕 C.Roxin，Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit，ZStW 116(2004),S.931. 〔 4〕 C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl., C.H.Beck，2006，S.206. ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 从刑法学上说，杀人、伤害、毁坏财物等罪的实行行为缺乏定型性，〔 5 〕以及条件说的无限 溯及，是形成客观归责理论的基本原因。如所周知，客观归责理论是针对结果犯而言。当现实 生活中发生了一种法益侵害结果时，根据自然科学的因果关系，人们很自然地找到与结果具有 条件关系的行为，并且认为该行为就是结果发生的原因。倘若刑法对构成要件行为作了定型 性的具体描述，司法人员认为造成该结果的行为并不符合构成要件，就可以否认该行为构成犯 罪。但是，由于杀人、伤害行为缺乏定型性，所以，当结果表现为他人伤亡时，引起该事实的行 为是否属于刑法上的杀人、伤害行为，就难以下结论。于是，先采取条件关系，从存在论的角度 肯定与伤亡结果之间具有因果关系的行为是杀人、伤害行为，再通过规范评价，得出能否将该 结果归责于该行为的结论。这便是客观归责理论。 例如， C . R o x i n教授指出， A知道 B有自杀的意思，但仍然将致死量的海洛因出卖给 B， B 注射该海洛因后死亡。 A的行为与 B的死亡具有因果关系，且具有未必的故意，如果认为 A 的行为完全符合杀人罪的构成要件，就必须处罚 A。但是，对 A以杀人罪论处是不合适的，因 此，必须运用客观归责理论，不将结果归属于 A。 〔 6〕“不言而喻，上例中 A的行为在日本刑法 中属于参与自杀（帮助自杀）罪（第202条）。因此，杀人罪（第199条）的构成要件，是‘违反被 害人的意志’故意杀害他人，被害人的承诺明显具有作为阻却杀人罪的构成要件符合性的事由 (构成要件不符合事由）的机能。与此相对，在没有规定参与自杀罪的德国， A的行为就可能被 解释为符合杀人罪构成要件的行为。”〔 7 〕不难看出， C . R o x i n教授之所以认为上述 A的行为 与死亡结果之间具有因果关系，一方面是基于条件说(或合法则的条件说），另一方面是因为杀 人的实行行为缺乏定型性，人们难以判断哪些行为是杀人行为，哪些行为不是杀人行为。〔 8 〕 于是，“客观归责理论提供一个普遍有效的判断规则，用来判断何种引起死亡结果、伤害结果或 毁损结果的行为是杀人行为、伤害行为或毁损行为，而何种不是。”〔 9〕 再如， U . K i n d h ä u s e r教授在讨论为什么需要采取客观归责理论时举例指出， A将自己的 一把斧头借给手脚笨拙的邻居 L， L在使用该斧头劈木材时，不小心将自己劈伤。“在既定的 情况下，如果人们想要能够因果地解释结果的发生，就不得不考虑 L对斧头的拥有，于是， A 将斧头借给 L就是造成 L身体伤害的一个原因。此外还会出现这样的情形： A估计到邻居 L 如此笨拙以致会伤害到他自己，却仍然故意地将斧头借给他。对此，又该如何处理呢？而且， 在这种情况下， A又不可能援引正当化事由和责任阻却事由，于是， A就很可能因为故意实施 〔 5 〕 本 文 所 称 的 杀 人 罪 、 伤 害 罪 一 般 包 含 故 意 杀 人 罪 、 故 意 伤 害 罪 与 过 失 致 人 死 亡 罪 、 过 失 致 人 重 伤 罪。为了表述方便，本文以下仅以杀人、伤害为例。 〔6〕C.Roxin，见前注〔4〕，S.403ff. 〔 7〕（日）曾根威彦：《客观的归属论の体系论的考察》，（日）冈野光雄等编：《西原春夫先生古稀祝贺论 文集（第一卷）》，成文堂1998年版，页71。 〔 8 〕 例 如 ， 倘 若 B 没 有 自 杀 的 意 思 ， A 将 海 洛 因 冒 充 为 健 身 药 品 出 卖 给 B 。 B 注 射 后 死 亡 ， 人 们 会 肯 定 A 的 行 为 构 成 杀 人 罪 。 既 然 如 此 ， 在 C . R o x i n 教 授 所 举 的 案 件 中 ， 也 可 以 认 为 A 的 行 为 是 杀 人 行 为 ， 但 应 否 肯 定 其 行 为 成 立 杀 人 罪 便 存 在 疑 问 。 〔 9〕（德 )骆克信：“客观归责理论”，许玉秀译，《政大法学评论》 1 9 9 4年第 5 0期。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 身体侵害而遭受处罚。可是，这样的结论是难以令人接受的。”〔 1 0〕于是，需要审查结果应当归 责于谁。显而易见，U.Kindhäuser教授所提出的必须审查将结果归属于谁的行为，也是因为， 基于条件说不能否认 A的行为与 L的身体伤害之间的因果性，同样，由于伤害行为缺乏定型 性，无法否定借斧头给他人的行为是伤害行为，于是，借助于客观归责理论，使A不受处罚。 W.Frisch教授的论述，更是直接地表明了这一点。W.Frisch教授在一篇 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 中列举了一 些 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 ：行为人开枪仅打伤了被害人，被害人却在医院中感染到当下正流行的感冒病毒而死 亡；行为人叫被害人乘船旅行，被害人乘船旅行时正如行为人所期盼的那样因沉船事故而死 亡。W.Frisch教授针对这些案例指出：根据条件说或等价理论， 当行为人对于结果的发生（譬如死亡或伤害）设定了 一个必要条件时，他便引发（惹 起、招致）了结果；随而，依照当时多数人的见解，杀人或伤害罪的客观构成要件也就同时 被实现……不难看出这个所谓的条件理论或等价理论，在前面的所有案例中都会得出肯 定原因性的结论。如果我们将行为与结果间的关联限缩在这样的要求，那么这个理论也 就同时得出客观构成要件实现的结论：若是没有需要治疗的枪伤就不会在医院里被传染 感冒、若是没有促成他人搭船旅行就不会在船难中丧失。这同样也适用于其他的案件。 如此一样，即使是凶手的父母，也实现了杀人罪的（客观）构成要件……只有当我们在一种 较为严格的意义下去理解法条中所要求的“结果原因”时，才能避免这种类似的荒诞结 论。〔11〕 这段话不仅批判了条件理论，而且说明了客观归责理论的形成原因。易言之，条件说的无 限溯及与杀人、伤害罪的实行行为的无定型性，迫使刑法理论对条件说进行限定，最终形成了 客观归责理论。 需要说明的是，虽然条件说存在扩大原因的缺陷， 〔 1 2 〕但并不意味着刑法理论在判断因果 关系时，不得运用条件说(条件关系公式）。这是因为，如果不在条件关系的基础上或者前提下 进行客观归责，就会使客观归责完全脱离事实根据，而离开事实根据的单纯的规范判断，必然 损害构成要件符合性判断与违法性判断的安定性。意大利学者帕多瓦尼指出：“条件理论的真 正缺陷不在于它扩大了原因的范围，而是深藏于其运用机制的本身：运用‘思维排除法’的前 提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因 〔10〕 U . K i n d h a u s e r , Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Nomos，2011，S.88f. 〔11〕（德）沃尔冈夫·弗里希：“客观的结果归责”，蔡圣伟译，陈兴良主编：《刑事法评论》第30卷，北京 大学出版社 2 0 1 2年版，页 2 2 3 — 224。 〔 1 2〕条件说可能仅指条件关系，即没有前者就没有后者时，前者就是后者的原因；也可能指刑法上的如 下学说：将条件关系原封不动地运用到刑法中的因果关系判断，没有对条件本身进行限制，导致具有条件关系 就具有刑法上的因果关系。否认后一种条件说并不意味着否认条件关系的作用。还需要指出的是，条件说虽 然可能扩大因果关系的范围或者“可能形成无止境的关联”（周文，第 2 2 8页），但也可能限制了因果关系。例 如，在众所周知的二重的因果关系、可替代的充分条件的案件中，条件说否认了因果关系。这至少说明，条件 说并非无限溯及。在不对杀人、伤害的实行行为进行限定的情况下，如果没有条件关系的限定，杀人、伤害行 为可能更加漫无边际。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ (之一）而发挥作用；否则，条件理论就根本无法运作。例如，某甲在服了某乙给他的一种尚处 于实验阶段的药后，因心脏病发作而死亡。在这里，显然就不能仅仅根据‘思维排除法’，在还 没有查明实验药的药性之前，将某甲的死亡归咎于某乙的行为。”〔 1 3〕质言之，“人们是在答案 不证自明的前提下运用条件关系公式的”。 〔 1 4 〕但是，这一缺陷刚好说明了真正的条件关系建 立在客观事实的基础上，同时也说明，不考虑条件的原因力、滥用条件关系的做法是存在缺陷 的。所以，认为凶手的父母是他人死亡的原因，进而肯定其符合杀人罪的客观构成要件，是条 件说的滥用。易言之，如果考虑条件的原因力，亦即考虑某种行为是否具有致人伤亡的原因 力，即使采取条件关系的公式，也不会认为凶手的父母是他人死亡的原因。 由此看来，缺陷可能主要不在于条件关系公式本身，而在于杀人、伤害等实行行为缺乏定 型性。换言之，之所以认为条件说扩大原因范围或者无限溯及，是因为早期的刑法理论没有对 实行行为做出适当的限定。究其原因也在于，杀人、伤害等实行行为确实难以定型化，或者说 确实难以具体描述。于是，古典犯罪论体系虽然认为凶手的父母符合杀人罪的构成要件，但以 父母缺乏作为责任要素的故意、过失为由否认杀人罪的成立。可是，这一观点导致凶手的父母 仍然是违法的，其结论不可能被人接受。目的主义的犯罪论体系将故意纳入构成要件，于是， 使得凶手的父母不存在故意的不法，却依然不能解决凶手的父母是否成立过失犯的问题。 〔 1 5 〕 客观归责理论同样没有对实行行为进行限定，而是认为引起了死亡、伤害结果的行为就是杀人 行为、伤害行为，在此前提下，通过客观归责理论排除不应当归责的情况。正如C.Roxin教授 所言：“归责于客观构成要件的任务，首先是勾画出这样的情形，即从结果的引起（归责可能性 的外围）中形成符合构成要件的行为，如从引起死亡中形成在法律上重要的杀人行为。”〔 1 6〕显 然，客观归责理论首先是将引起死亡的行为均认定为符合构成要件的杀人行为。之所以如此， 是因为杀人行为缺乏定型性。倘若刑法条文对构成要件行为做了详细描述，就基本上不会发 生条件说扩大原因的问题。也因为如此，客观归责理论所举之例，基本上都限于致人伤亡、毁 坏财物之类的案件。但是，不能将实行行为的无定型性导致的缺陷归责于条件说。反过来说， 正是由于杀人、伤害行为缺乏定型性，所以早期的条件说是通过条件关系判断某种行为是不是 杀人、伤害行为，而不是先限定杀人、伤害行为，再根据条件说判断该行为是否与结果之间具有 因果关系。 周文指出： 如果赞成行为无价值论，对客观归责理论的地位就必须加以肯定。也就是说，按照客 观归责理论，行为有无价值，实际上表现在行为可能制造规范所不允许的危险——行为具 有指向法益侵害的主观意向；根据行为时的判断，行为具有侵害法益的现实可能性。在我 〔 1 3〕（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社 2 0 0 4 年版，页118。 〔 1 4〕 U . Kindhäuser，见前注〔10〕，S.79. 〔 1 5〕参见（德）克罗斯·罗克辛：“德国犯罪原理的发展与现代趋势”，王世洲译，《法学家》 2 0 0 7年 第 1 期 。 〔16〕C.Roxin，见前注〔4〕，S.372. ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 看来，离开行为无价值，难以承认客观归责理论……站在纯粹法益侵害说的立场，要系统 地研究、发展客观归责理论，可能是比较困难的。（周文，第242页） 这也可能是在德国对客观归责理论的研究很深入，但在系统学习德国的日本却应者 寥寥无几的深层原因。（周文，注释〔47〕） 本文对此存在疑问。 其一，周文将行为制造法所不允许的危险，解释为行为具有指向法益侵害的主观意向，可 能是值得商榷的。一方面，“客观归责理论的实际意义……主要存在于过失犯罪中”。 〔 1 7 〕认 为过失犯的行为人具有指向法益侵害的主观意向，难以被人接受。另一方面，德国学者在讨论 行为是否制造了法所不允许的危险时，虽然可能将特别认知作为判断资料，但并没有一概将主 观意向、故意作为判断资料和判断标准。 其二，并不是所有的行为无价值论者都主张客观归责理论。例如，日本的井田良教授是行 为无价值论者（或者说是以行为无价值论为基础的二元论者），但他并没有像德国学者那样采 用客观归责理论，而是采取了相当因果关系理论。〔 1 8〕而且，井田良教授明确指出：“没有必要 放弃我国学说中的实行行为概念与相当因果关系说，而以一个‘客观归属论，来替代二 者。”〔 1 9 〕再如，同样是行为无价值论者的大谷实教授也不赞成客观归责理论，而且对客观归责 理论的具体内容都提出了反对 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 。 〔 2 0 〕反之，并不是所有的结果无价值论者都没有采取客 观归责理论，只是基于犯罪论体系上的原因，采纳的程度不同。山中敬一教授对客观归责理论 展开了系统研究，甚至在具体细节上发展了客观归责理论， 〔 2 1 〕但他被认为是结果无价值论 者。 〔 2 2 〕没有争议地被归为结果无价值论者的前田雅英教授，也在很大程度上采纳了客观归 责理论。〔 2 3〕 其三，客观归责理论的产生，反而是以法益保护为导向的。C.Roxin教授指出：“从法益保 护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受 人为的侵害，恰恰只有藉此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且 将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成 要 件 行 为 始 终 都 是 以 实 现 人 为 制 造 的 不 允 许 危 险 的 形 式 存 在 的 法 益 侵 害 行 为 。 ” 〔 2 4 〕 〔17〕C.Roxin，见前注〔4〕，S.373. 〔 1 8〕参见（日）井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁 2 0 0 8年版，页 1 1 3以下。当然，相当因果关系论本 身就含有部分客观归责理论。井田良教授采取相当因果关系说，当然也部分地采用了客观归责理论。 〔19〕（日）井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，页63。 〔20〕参见（日）大谷实：《刑法讲义总论》(新版第3版），成文堂2009年版，页216。 〔 2 1〕参见（日）山中敬一：《刑法にちる客观的归属の理论》，成文堂 1 9 9 7年版。 〔 2 2〕内藤谦教授在论述日本战后行为无价值论与结果无价值论的争论时指出，虽然在各种细节上还存 在差异，但基本上采取结果无价值论的学者有中山研一、町野朔、梅崎进哉、宗同嗣郎、曾根威彦、山中敬一、浅 田和茂、堀内捷三、西田典之、大越义久、前田雅英、林干人、山口厚等人。（日）内藤谦：《刑法理论の史的展 开》，有斐阁2007年版，页596。 〔 2 3〕参见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》 (第 5版），东京大学出版会 2 0 1 0年版，页 1 7 8以下。 〔24〕C.Roxin，见前注〔3〕，S.929f. ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ C. R o x i n教授还说： 刑法是为‘辅助性法益保护’服务的。当人们思考如何才能通过刑法来实现对法益的 保护时，借助无法反驳的逻辑就可以给出这个答案：为了受保护法益来禁止不可容忍的风 险，〔 2 5 〕并且，把那个通过逾越法定的可允许风险而造成被禁止结果的人，当作一个既遂 行为的行为人加以判决。在这里所说的，就已经是由我发展起来的客观归责论的基础思 想了：当一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险，并且，当这个风险在一种被 禁止的结果中实现时，只要他不具有正当化根据，那么，他就是刑法性不法的行为人。〔 2 6〕 不难看出，客观归责理论不仅与结果无价值论没有冲突，而且由来于结果无价值论。 其四，至于日本刑法理论的通说为什么没有采取德国的客观归责理论，日本的佐伯仁志教 授作了清楚的说明： 在我国，一般的理解是，刑法上的因果关系，不是止于事实的因果关系的判断，而是还 有能否将结果归属于行为的法的判断。而且，最近的相当因果关系说，实质上吸收了客观 归责理论的内容。尽管如此，客观归责理论之所以没有成为通说，是因为与条件说是通说 的德国不同，在实行行为性与相当因果关系相组合是通说的我国，如果灵活地进行相当性 的判断，实质上就能吸收危险创出与其结果的实现这种客观归责理论的判断构造，反而没 有必要采取分别的判断框架。此外，客观归责理论超出了传统的因果关系的范畴，其射程 广泛，包含了过失犯论、正犯论与共犯论、刑法分则的解释等内容，这也是在采取客观归责 理论方面显得犹豫的理由。〔 2 7〕 由上可见，难以通过肯定客观归责理论的合理性，进而肯定行为无价值论的合理性。 二、客观归责理论的定位 刘文认为，客观归责理论不是构成要件理论，而是因果关系理论。因为行为与结果之间的 因果关系是构成要件的因果关系，“因果关系理论正是关注构成要件符合性判断的理论”（刘 文，第1219页）。但是，不能因为客观归责理论涉及构成要件符合性问题，就将客观归责理论 等同于构成要件理论。客观归责理论“对作为判断内容的风险关联的承认以及对风险不法与 风险结果之间是否具有相当性的判断以及在最终结论上，与因果关系理论是一致的！反而言 〔 2 5〕在德国文献中，不允许的危险中的“危险”（ R i s i k o )与危险犯中的“危险”（ G e f a h r )，是两个不同的 词。笔者试图了解这两个词的区别，但发现二者没有区别。 U . K i n d h ä u s e r·教授明确指出：“风险（ R i s i k o )这个 概念与危险（Gefahr)概念其实是同一个意思。”（U.Kindhäuser，见前注〔10〕，S.90)笔者还让在德国攻读博士学 位 的 王 钢 询 问 德 国 教 授 “ 为 什 么 他 们 使 用 不 同 的 词 ” 。 王 钢 来 信 说 ： “ 关 于 客 观 归 责 中 创 设 不 允 许 的 风 险 ( R i s i k o )和危险（ G e f a h r )是否存在区别的问题，我问了佩ة教授，他的感觉是两个词虽然在日常语义中略有区 别，但是在这里（指客观归责理论——笔者注）没有本质的差异。在他看来，创设不允许的风险也完全可以叫 做创设不允许的危险。”职是之故，本文在等同意义上使用风险与危险概念。 〔26〕罗克辛，见前注〔15〕，页155。 〔27〕（日）佐伯仁志：“因果关系（2)”，《法学教室》2004年8月号（第287号），页53。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 之，作为因果关系理论通说的相当因果关系其实就是一种归责理论。然而遗憾的是，作为一种 因果关系理论的客观归责论从一开始就对自身作了完全不同于以往因果关系理论的定位，它 不承认自己是因果关系理论，而坚持认为是构成要件理论。”(刘文，第1221页） 周文则认为：“客观归责理论是实质的规范判断理论，与因果关系明显不同。因果关系是 一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式 的判断和事实的评价。客观归责的判断是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，这是一 种实质判断。”(周文，第232页）“客观归责理论是构成要件符合性的问题”(周文，第248页）。 在本文看来，上述不同观点实际上是关于客观归责理论定位的争论，这种定位与我国能否 以及如何借鉴客观归责理论有关联，其中又涉及两个关系：一是因果关系（论）与客观归责（理 论）的关系；二是客观归责理论与构成要件理论的关系（客观归责理论是不是构成要件理论）。 (一）因果关系与客观归责的关系 在讨论这个问题之前，首先必须明确因果关系概念的含义。 关于因果关系的概念，原本就存在两种不同看法：一种观点将因果关系视为物理的、实在 的关系，另一种观点将因果关系视为观念的、论理的关系。〔 2 8 〕刘文与周文所称的因果关系概 念，并不相同。刘文所称的因果关系，并不等同于单纯的条件关系或事实的因果关系，而是包 括了相当性评价的因果关系。换言之，刘文在相当因果关系理论层面中使用因果关系概念，从 而使因果关系概念包含了规范评价。因此，刘文所使用的是广义的因果关系概念，其中包括了 事实的因果关系与规范判断。 〔 2 9 〕周文则将因果关系限定为不包含规范判断的、事实的因果 关系。易言之，周文在客观归责理论中使用因果关系概念，从而使因果关系成为一个单纯的事 实概念。由此看来，周文与刘文关于客观归责理论是不是因果关系的理论的争论，只是起因于 对因果关系的界定不同，不存在谁对谁错的问题。这是因为，作为表明构成要件要素的概念， 都可能包含规范评价在内。例如，倘若认为实行行为应当是符合构成要件且具有法益侵害危 险性的行为，该概念就包含了规范评价。再如，作为客观构成要件要素的结果，并不是指行为 造成的任何结果，而必须是法益侵害结果。所以，当甲以杀人故意向乙开枪，但没有打中乙却 打死了一只老鼠时，老鼠的死亡不可能被评价为刑法上的结果。刑法上的因果关系概念并不 必然只能是单纯的事实概念，而是取决于人们在什么理论体系中使用该概念。 德国的客观归责概念也有广义与狭义之分：广义的客观归责包含了事实的因果关系的判 断与随后的规范判断：狭义的客观归责则是在确定了事实的因果关系的前提下，就结果归属进 行的规范判断。例如，C.Roxin教授的刑法教科书的第11章为“归责于客观构成要件”（或译 为客观构成要件的归属），其中分为两部分：一是“因果关系论”，二是“进一步归责于客观构成 〔 2 8〕山中敬一，见前注〔 1〕，页 2 5 1以下。 〔 2 9 〕 日 本 刑 法 理 论 也 会 使 用 广 义 的 因 果 关 系 概 念 。 例 如 ， 前 田 雅 英 教 授 在 介 绍 “ 因 果 关 系 的 理 论 ” 时 ， 就列举了条件说、相当因果关系说与客观归责理论（参见前田雅英，见前注〔 2 3〕，页 1 8 2以下）。再如，山口厚 教授将“因果关系”一节分为三款讨论：概说、作为事实关系的因果关系、作为危险的现实化的因果关系（参见 (日）山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2 0 0 7年第 2版，页 4 9以下）。其中，“作为危险的现实化的因果关系”实际上 也 是 客 观 归 责 的 关 键 内 容 。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 要件”(或“继续归责于客观构成要件”）。〔 3 0〕作为第11章标题的“归责于客观构成要件”是广 义的客观归责。在这一体系中，可以认为，事实的因果关系是广义客观归责的一部分。 C . Roxin教授也明确指出：“客观构成要件的归责，显然必须通过两个连续的阶段进行：在第一阶 段，要说明因果关系理论；在第二阶段，要讨论其他的归责要件。”〔 3 1〕再如，H.Jescheck、T. Weigend教授的刑法教科书在“不法构成要件的诸要素”之下，分别讨论了“客观的构成要件要 素”、“因果关系与客观归责”、“故意与构成要件的错误”以及“主观的构成要件要素”；其中的 “因果关系与客观归责”部分，分别讨论了作为刑法上的答责性基础的因果关系与客观归责、因 果关系的确定、以往的理论对客观归责的限定、新的客观归责理论。 〔 3 2 〕在这一体系中，事实 上的因果关系不是客观归责的一部分，只是客观归责的前提。其中的客观归责，可谓狭义的客 观归责。U.Kindhäuser教授的刑法教科书中“犯罪的客观构成要件”一章分为两节，第一节为 “结果、行为与因果关系”（包括因果关系的机能、因果关系的证明、具体争议问题），第二节为 “结果犯的客观归责”。〔 3 3 〕其中的客观归责也是在狭义上使用的。 总之，“客观归责论的方法，旨在以事实的条件关系的存在为前提，在进行事前的危险创出 与事后的危险实现的判断的同时，通过事实的危险与规范的危险的类型化，实现归责基准的体 系化。”〔 3 4〕所以，在德国的刑法教科书中，不管是采取广义的客观归责概念，还是狭义的客观 归责概念，都会先讨论事实的因果关系，然后进一步规范地检验结果归属问题。显然，刘文基 本上使用的是广义的客观归责概念，而周文使用的是狭义的客观归责概念。 综上所述，大体可以就因果关系与客观归责的关系得出如下结论：①如果使用狭义的因果 关系概念与狭义的客观归责概念，那么，客观归责理论并不是因果关系理论，而是在因果关系 确定后的规范评价理论。②如果使用广义的因果关系概念与广义的客观归责概念，那么，二者 就不是对立的，而是都包括了事实的因果关系与规范评价。③如果使用狭义的因果关系概念 与广义的客观归责概念，则客观归责理论包含了因果关系理论。④如果使用广义的因果关系 概念与狭义的客观归责概念，则因果关系理论包含了客观归责理论。〔 3 5 〕 (二）客观归责理论与构成要件理论的关系 刘文认为，客观归责理论不是构成要件理论，而仅仅是因果关系理论。在本文看来，这一观 点值得商榷。即使认为因果关系包含了规范评价，也不能认为客观归责理论只是因果关系理论。 从前述对客观归责理论形成的介绍就可以看出，客观归责理论实际上包含了我们通常所 称的实行行为与因果关系部分，甚至部分地包含了结果要素。 〔30〕 C.Roxin，见前注〔4〕，S.343ff. 〔31〕C.Roxin，见前注〔4〕，S. 350. 〔32〕 H . Jescheck / T . W e i g e n d , Lehrbuch des Strafrechts： Allgemeiner Teil， 5. Aufl., Duncker H u m - blot 1996，S.272ff. 〔33〕U. Kindhäuser，见前注〔10〕，S.76ff.. 〔34〕山中敬一，见前注〔1〕，页250。 〔 3 5〕当然，由于客观归责理论包含了实行行为论，就此而言，广义的因果关系理论未必能完全包括狭义 的客观归责理论。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 按照德国学者的观点，因果分析是在结果发生之后，从事后的角度加以分析的，而风险判 断则是从事前的角度做出的，任何事实情况，只要它可以被事后地认定为原因，那么，它事前也 必定是风险因素。倘若认定某人在干枯的树林中随手扔掉还闪着火星的烟头，是引起森林火 灾的原因，那么，在森林火灾发生之前，就可以认定随手扔烟头是一个风险因素。〔 3 6 〕显然，对 行为的风险判断，实际上就是对实行行为的判断。例如，C.Roxin教授就客观归责中制造不允 许的危险指出：“尽管在遵守了所有交通法规之后仍然发生了一种法益侵害结果，但这种侵害 的造成也不是一种符合构成要件的行为。这对过失犯罪与故意犯罪都同样适用。”〔 3 7 〕“在暴 风ࣉ雨之时将另外一个人派往森林里，以期望此人被雷击”的行为，“并未制造重要的危险，因 而结果不能作为杀人行为归责于他”。 〔 3 8 〕亦即，将他人派往森林的行为，并不是杀人行为。 显然，要求行为制造了不允许的危险，实际上是要求有构成要件行为。 再如， C . R o x i n教授在讨论构成要件的效力范围时， 〔 3 9 〕针对酒后但具有责任能力的 A与 B进行摩托车比赛， B在比赛中由于自己的过错而死亡的案件指出：“尽管实现了已经存在的 风险，但结果不属于规范的保护范围之内，因而不能归责……这是因为 A并没有满足第 2 2 2 条、第 2 1 2条的客观构成要件，即使 A—开始就容忍竞赛对手的死亡事故，同样不能受处罚。 亦即，这个‘故意’所指向的是缺乏构成要件的行为时，不能为可罚性奠定基础。”〔 4 0〕这段话不 仅表明客观归责理论讨论了构成要件行为，甚至规范地评价了构成要件的结果。亦即，如果结 果不属于构成要件的效力范围，也不能进行客观归责。 不难看出，按照我国和日本学者对构成要件的理解，实行行为、结果、因果关系是构成要件 的基本要素，客观归责理论的第一个具体内容(行为制造不允许的危险)讨论的是实行行为；第 二个具体内容(危险的现实化），才是真正意义上或者狭义的客观归责或者结果归属问题(其中 也可能包含了实行行为的内容第三个内容（构成要件的效力范围），则既讨论了实行行为，也 讨论了结果。此外，由于构成要件是违法类型，所以客观归责理论不可能不直接涉及违法性即 行为是否被禁止的问题。概言之，客观归责理论正是构成要件理论，或者说，客观归责理论实 际上讨论了构成要件的实行行为、结果与因果关系要素。 正因为如此，W.Frisch教授指出：“客观归责理论把所有限缩客观构成要件的问题都当作 结果归责的问题来处理。许多被客观归责理论解释成结果归责的问题，实际上并非涉及结果 归责，而是涉及‘是否存在构成要件该当、受禁止的行为，这个问题。”〔 4 1〕井田良教授也指出： 〔36〕U. Kindhäuser，见前注〔10〕，S.91. 〔37〕C.Roxin，见前注〔4〕，S.383. 〔38〕C.Roxin，见前注〔3〕，S.935.原文为：daß der Veranlasser kein rechtlich relevantes Risiko geschaffen habe und daB der Erfolg ihm aus diesem Grunde nicht als Totungshandlung zuzurechnen sei. 〔 3 9〕德国的客观归责理论一般以两个规则为主体，即制造风险与实现风险。“R o x i n的体系有些特色，尤 其是在制造风险与实现风险的两段主规则之外，另以构成要件效力范围（ D i e Reichweite des Tatbestandes)作为第 三段主规则。”参见林钰雄：《第三人行为介入之因果关系及客观归责》(下），《台湾本土法学》2006年第80期。 〔40〕C.Roxin，见前注〔4〕，S. 402f. 〔41〕弗里希，见前注〔11〕，页253。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 德国的客观归责理论综合了日本刑法理论中的“实行行为性（以及共犯行为性）的判断与因果 关系的判断”。〔 4 2 〕至于客观归责理论应否成为构成要件理论是另外一回事，但现实上，德国 通行的客观归责理论是构成要件理论，或者说是构成要件符合性理论。 由此看来，刘文否认客观归责理论是构成要件理论是缺乏根据的。当然，在本文看来，刘文 并不是从事实上否认客观归责理论，而是希望客观归责理论仅讨论广义的因果关系，或者说期待 客观归责理论仅定位于广义的因果关系理论。因为刘文的第二部分认为客观归责论是一种可罚 性的理论，亦即，“客观归责似乎已经从所谓的构成要件理论发展成为统摄构成要件符合性、违法 性与有责性三阶层犯罪论体系的上位概念了；它似乎不是在讨论归责的问题，更像是在分析犯罪 成立与否的问题；它也不太像一种归责理论，而更像是有关犯罪成立的一般理论”(刘文，第1221 页）。既然如此，刘文就不能否认客观归责理论首先是构成要件理论，因为没有构成要件符合性， 是不可能成立犯罪的。不难看出，刘文一方面否认客观归责理论是构成要件理论，另一方面又认 为客观归责理论从构成要件理论发展为犯罪成立的一般理论，是自相矛盾的。 联系第一部分的论述，可以认为，客观归责理论不仅是关于结果能否归责于行为的理论， 而且同时也是关于什么行为才是构成要件行为、什么结果才是构成要件结果的理论。所以，客 观归责理论是既包括了事实判断，也包括了规范评价的构成要件理论。 三、客观归责理论的评价 对于客观归责理论，周文与刘文分别从积极角度与消极角度做出了评价。例如，刘文认为 客观归责理论包括了违法性判断与主观归责判断的内容，以模糊三阶层犯罪论体系为代价，极 大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能，因而是一种统合了各种不同内容的混合 体。周文则认为，客观归责理论的这一特点刚好可以用多重规则确保检验时没有遗漏，能够建 立正面判断和反向检验交互进行的检验标准，凸现评价的层次性与充分性。两位教授所得出 的结论基本上都是自己的价值判断，而不一定是逻辑上的必然结论。 首先，对德国客观归责理论的评价，应当放在德国刑法理论体系中进行。在这一方面，刘 文可能存在明显的缺陷。 例如，刘文指出：“凭借‘风险不法’的概念，客观归责论的内容及判断方式，悄悄地从构成 要件领域进入到了违法性领域。”(刘文，第1222页）其实，如后所述，客观归责理论中的“法所 不允许的风险”是不依赖于具体事件的一般性判断，而违法性领域的违法性判断是就具体事件 所作的判断，二者并不相同。刘文基于具体事例所展开的批判，也存在疑问。“比如，见义勇为 的路人，发现小孩要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。”（刘文，第1223页）刘文批 评道： 如果依照三阶层的犯罪论体系，首先应该肯定路人推小孩的行为构成要件符合性的 成立，但是，及至违法性判断，可以认定属于紧急避险这一违法阻却事由，从而也不构成犯 〔42〕井田良，见前注〔19〕，页63。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 罪。可是，根据客观归责论，这类本应由违法性判断的事由却早已被当作构成要件符合性 的问题来讨论了，而且这样的讨论又是借助违法性来完成的……这意味着，违法性理论中 的正当化事由如紧急避险、正当防卫等核心内容，都已被客观归责论所替换；有了客观归 责理论之后的违法性理论，似乎成为多余的东西。（刘文，第1223页） 可是，其一，刘文显然是以自己对紧急避险的认识展开的批判，而不符合德国客观归责理 论对紧急避险的理解。在德国，单纯的降低风险（如砖头原本要落在被害人的头上造成死亡， 行为人推了一下被害人，使砖头落上被害人肩膀上造成轻伤），属于不能客观归责的情形。通 过新的低风险替代原来的高风险（即替代风险，如为了避免孩子在火灾中丧生不得己将孩子拋 到消防队的救助布上，导致孩子受伤），才是紧急避险。〔 4 3 〕刘文所举之例，原本属于紧急避 险，而不属于客观归责理论所讲的单纯降低风险的情形（如果小孩将要被公交车撞死，路人推 了小孩一把，导致小孩的腿被公交车轧伤，才是降低风险的情形。当然，在某些场合的确难以 区分二者）。就此而言，德国的客观归责理论并没有将紧急避险纳入客观归责范畴，而是刘文 将紧急避险案例纳入客观归责，进而对客观归责理论进行了不当批判。其二，客观归责理论事 实上也没有将符合构成要件的违法阻却事由放在客观归责论中讨论。这是因为，客观归责理 论讨论的是不符合构成要件的情形，如果行为符合构成要件，则需要在违法阻却事由中检视。 至于在进行客观归责时以违法观念为指导，考虑一般预防的必要性，则是理所当然，因为构成 要件原本就是违法类型。 再如，刘文的第三部分认为，客观归责实际上是在进行主观归责，因为进行客观归责的判 断时，会考虑行为人的特别认知与主观的预见性。但是，这样的批判也存在疑问。一方面，将 行为人的特别认识作为客观归责的判断资料，虽然可能与故意的审查有联系，但二者毕竟是两 回事：特别认识必须存在于事前，而对故意的审查是在客观归责之后。即使在进行客观归责时 考虑主观故意，也不意味着在进行主观归责。“‘客观归责之所以称为客观的，，并不是因为主 观要件对于客观归责不重要，而是藉由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等 等是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加入。”〔 4 4〕在过失 犯领域，虽然存在分歧，但根据C.Roxin教授的观点，“在客观构成要件上可归责的，就是过失。 传统过失理论所尝试理解的注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性等概念都是 多余的，并且都可以废弃不用。”〔 4 5〕所以，不能简单地认为客观归责理论在进行主观归责。另 一方面，客观归责理论虽然在某些场合将特别认知等主观内容作为判断资料，但并没有像刘文 所说的那样将客观归责与有责性判断相混淆。 〔 4 6 〕这是因为，由于德国刑法理论的通说将故 意作为违法要素纳入构成要件，所以，即使认为客观归责理论包含了对故意的判断，也不能认 为客观归责理论混淆了构成要件、违法性与有责性的关系。事实上，客观归责理论根本没有将 〔 4 3 〕 H . Jescheck/T. Weigend，见前注〔32〕，S.287f. 〔44〕骆克信，见前注〔9〕，页22。 〔45〕骆克信，见前注〔9〕，页19。 〔46〕“归责作为上位概念，其下区分‘客观归责’（属于构成要件）以及‘主观归责’（属于罪责或负责）。” (德)骆克信等：“问题研讨”，许玉秀、郑铭仁译，《政大法学评论》1994年第50期。 ???????www.chinalawinfo.com/ 　????www.pkulaw.cn/ 责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素纳入客观归责的判断资料之中，因而 并没有模糊三阶层犯罪论体系。 其次，对客观归责理论的评价，在很大程度上要与相当因果关系理论进行比较。理解相当 因果关系理论，有利于更好地理解客观归责理论。但是，对日本的相当因果关系理论的评价， 也应当放在日本的刑法理论体系中进行。在这方面，周文对相当因果关系理论的批判，也许值 得