美国消费者集体诉讼初探

　理论前沿 美国消费者集体诉讼初探 钟瑞华 　　内容提要 :美国消费者集体诉讼作为一项主要解决小额消费者争议的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ,旨在救济广泛而分 散的消费者损害 ,剥夺经营者的不当收益并防止其继续实施违法行为。本文梳理了这一制度的理论依 据、基本功能、主要适用范围及其所采用的救济手段等基本问题 ,并简要分析了其他国家尤其是大陆法 系国家移植该制度的可能性。 关键词 :美国 　消费者 　集体诉讼 　法律移植 钟瑞华 ,中国社会科学院研究生院 2002级民法学博士研究生。 美国的消费者集体诉讼作为一种主要用以解决小额消费者争议的法律制度 , 旨在救济广泛而分散的 消费者损害 ,剥夺经营者的不当收益并防止其继续实施违法行为。消费者集体诉讼制度在美国的适用非 常普遍 ,对于美国消费者权益保护发挥了不可替代的重要作用。近年来 ,随着全球范围内消费者保护事业 的发展 ,美国之外许多国家和地区对消费者集体诉讼给予了越来越多的关注 ,并就其域外移植问题展开了 广泛的理论探讨与局部的实践尝试。我国学者虽然对美国消费者集体诉讼制度有所研究 ,但现有成果不 仅对该制度的主要内容缺乏全面深入的探讨 ,甚至对其主要作为小额诉讼制度的本质也存在重大的误解。 本文试图详细梳理美国消费者集体诉讼制度的理论依据、基本功能、主要适用范围及其所采用的救济手段 等基本问题 ,并简要分析其他国家尤其是大陆法系国家移植美国消费者集体诉讼制度的可能性。 一　美国集体诉讼制度概说〔1 〕 美国的集体诉讼是这样一种程序 ,它允许被称为“集体代表 ”的一人或数人代表所有处于类似处境 的人集体提起诉讼。也即当被告的某个行为影响了多个人甚至是无数人时 ,法律允许一个或数个受害 者代表所有人提起诉讼 ,要求损害赔偿。集体的成员可以来自原先就存在的组织 ,例如 ,他们可以是一 个学校的学生、一个工厂的工人或一个公司的股东 ;但也可能只是因为被告的违法行为才偶然被联系在 一起的 ,例如众多互不相识的消费者因被告的同一种产品或同一项服务而遭受了损失。 (一 )美国集体诉讼的起源和发展 虽然集体诉讼制度最先在美国开花结果 ,但其渊源却是英国衡平法院的“息诉状 ”( the bill of peace)。〔2 〕作为衡平法的产物 ,“息诉状 ”允许受到类似伤害的人组成一个团体 ,代表自己以及缺席的 集体成员提起诉讼。美国在早期基本上采取这种做法 ,但是随着社会经济条件的变革 ,不仅集团式纷争 ·243· 〔1 〕 〔2 〕 关于美国集体诉讼的具体程序 ,不是本文关注的核心 ,此处不拟详细讨论。如有兴趣 ,可参见民事诉讼法学的有关著作。 “息诉状”是衡平法上的一种诉状。当原告就同一权利可能与不同的人、在不同时间、以不同的诉讼发生争议时 ,可提出此诉 状 ,请求法院一劳永逸地裁决该问题 ,禁止他人就同一请求再行起诉。见《元照英美法词典》,法律社 , 2003。 日益增多 ,而且这种纷争中所涉及的人数也越来越多 ,以至于根本无法以全体起诉或全体应诉的方式进 行诉讼。为了解决这一问题 ,美国纽约州在 1849年修订《费尔德法典 》( The F ield Code)时就规定 :“多 数成员彼此间具有共同利益 ,因人数过多致无法全体进行诉讼时 ,得由其中一人或数人为全体利益起诉 或应诉。”此为美国集体诉讼制度的肇端。1912年 ,美国《联邦衡平规则 》( The Federa l Equ ity R u le )对 集体诉讼做了规范性表述。 1938年 ,美国《联邦民事诉讼规则 》( Federa l R u le of C ivil P rocedure)第 23条规定了集体诉讼制度 , 但是该规则自颁布之日起就成为各种混乱之源。 到 1966年 ,关于集体诉讼的目的和功能尽管还没有出现统一的和广为接受的理论 ,但一致的观点 认为 :历史上用以定义集体诉讼正当性的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 现在已经没有意义 ,有必要对集体诉讼制度进行反思。〔3 〕 同年美国修正《联邦民事诉讼规则 》第 23条。这次修正抛弃了 1938年规则根据权利性质对集体诉讼 加以分类的做法 ,而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型 ,并扩大了集体诉讼的适用范围。 目前 ,第 23条是人们在美国提起集体诉讼的法律依据。 虽然集体诉讼规则的修正并没有马上导致集体诉讼案件的增加 ,但是到了 20世纪 70年代 ,伴随着 律师收费胜诉酬金制的采用以及公益诉讼律师和团体的增长 ,第 23条的作用开始凸显。集体诉讼在美 国各地如雨后春笋般涌现出来 ,大量的集体诉讼被提起 ,其中包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权 诉讼、消费者诉讼和环境诉讼 ,等等。集体诉讼甚至被誉为是“有史以来社会功用最大的救济方式 ”。〔4 〕 (二 )美国集体诉讼的要件和类型 当前美国集体诉讼制度的法律依据仍是 1966年《联邦民事诉讼规则 》第 23条。根据第 23条 ( a) 的规定 ,提起集体诉讼必须满足的四个条件是 : (1)成员众多 ,已构成了一个集体 ,要求其必须全体出庭 是不现实的 ; (2)群体成员具有法律上或事实上的共同问题 ; (3)代表当事人所提出的主张或者抗辩 ,必 须构成其余成员主张或抗辩的典型 ; (4)代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。 此外 ,若要进行集体诉讼 ,还必须属于第 23 ( b)中所规定的如下三种情形之一 : ( 1)如果允许个别 诉讼 ,就可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾 ,为对方当事人造成矛盾的行为准则 ;或者有可能在 诉讼过程中对没有参与诉讼的其他成员的利益加以处分 ,甚至妨碍他们权益的保护和实现的可能性。 (2)对方当事人特定的作为或不作为将对多数人造成广泛的影响时 ,法院可以通过终局禁制令或相当 于终局禁制令的声明给予救济。在这种形态的集体诉讼中 ,法院的禁制令及相当于终局禁制令的声明 , 对于有利害关系的集体可以发挥救济作用。这种集体诉讼在反托拉斯实务中应用很多。 (3)集体成员 在法律上或事实上具有的共同问题主导了影响单个成员的任何问题 ,而且 ,在所有可以采用的争端解决 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 中 ,集体诉讼在公正及有效性方面优越于其他任何方法。这一种集体诉讼的目的在于保证诉讼经 济原则 ,促使众多的小额权利主张者能够迅速、有效、方便地获得损害赔偿。 在上述三种形态的集体诉讼中 ,第 23 ( b) (2)和第 23 ( b) (3)是 1966年改革新增加的。其中第 23 ( b) (2)适用于寻求不作为救济或宣示性救济的诉讼。这种集体诉讼的范式是 20世纪 60年代和 70年 代在终止种族隔离政策并实施民权法案中发挥了重大作用的“民权 ”诉讼 ,以及 20世纪 70年代和 80年 代将宪法和制定法标准适用于监狱、精神病院和福利公寓的“制度性改革 ”诉讼。其主要的被告常常要 么是政府机构 ,要么是被诉称实施了不公正雇佣行为的公司。1966年通过第 23 ( b) ( 3)所增加的第二 种集体诉讼形态被大家称为是“ ( b) (3)集体诉讼 ”,并被认为是 1966年改革中具革命性的修正。〔5 〕本 文所指的消费者集体诉讼就属于“ ( b) (3)集体诉讼 ”。 (三 )美国集体诉讼中的消费者集体诉讼 简单地说 ,美国的消费者集体诉讼就是指依据《联邦民事诉讼规则 》第 23 ( b) (3)所提起的、意在为 ·343· 美国消费者集体诉讼初探 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 Harvard Law Review A ssociation, Developments in the Law—Class Action, Harvard Law Review, May, 1976. Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions—Has Their Death Knell Been Sounded? 25 Bus. Law. 1259, 1970. R ichard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Prelim inary Inquiry, 6 Temp. Int’l & Comp. L. J. 217, Fall, 1992. 持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。 在美国 ,若要提起消费者集体诉讼 ,除了要满足第 23 ( a)规定的四个前提条件外 ,还必须符合第 23 ( b) (3)规定的另外两个特别要求 : (1)共同问题的主导性 ,即集体成员在法律上或事实上的共同问题 , 必须优越于集体成员各自的个别问题。这并非要求诉讼中的共同问题与所有成员的个别问题相同 ,而 是要求各个成员必须拥有一个典型的核心问题。这个特别要求的目的在于确保 ,从诉讼经济上看有通 过集体诉讼解决消费者争议的必要。 (2)集体诉讼的优越性 ,其强调集体诉讼在解决具体争端时比所 有其他可以适用的制度都更快速、妥适。这一个条件主要是为了将可以通过其他方式解决的案件进行 分流 ,保证法院对集体诉讼案件的可控性 ,并防止案件的过度积压。第 23 ( b) (3)规定的这两个条件说 明 ,并非任何满足第 23 ( a)四个前提条件的消费者争议都可以通过集体诉讼加以审理 ,有些消费者争议 如产品责任案件就只能通过普通诉讼程序审理。 二　美国消费者集体诉讼的理论依据与基本功能 美国消费者集体诉讼一反通过个别诉讼解决权利争端的传统做法 ,而利用行政色彩极强的集体诉 讼程序大量审理消费者争议 ,其理论根据何在 ? 具体制度价值又何在 ? (一 )消费者集体诉讼的理论依据 虽然人们目前多从经济效益的角度论证美国消费者集体诉讼的合理性 ,但是 ,必须看到的是 ,美国 消费者集体诉讼的最初根据却是“任何人不得通过自己的违法行为获利 ”的衡平法思想。强调这一点 对于我们认识消费者集体诉讼在解决小额消费者争议方面的功能以及理解消费者集体诉讼所采用的 “类似救济”制度至为关键。 作为衡平法上的一种制度 ,集体诉讼最初产生的动机是迫使违法经营者吐出非法利益并阻止其今 后继续进行违法行为。〔6 〕例如 ,早在 1946年 Market St. Ry. Co. v. Railroad Comm ission1案中 ,〔7 〕加利 福尼亚法院的多数意见就认为 : ⋯⋯该案所涉金钱 ,是由对顾客的收费积聚而成 ,而且这一收费行为也已经被断定非法。 从公正和良知的角度出发 ,应该将这笔金钱施惠于那些被迫支付非法收费的人 ,尽管他们自己 可能认为没有必要或者不便于主张退还这笔个别看起来很小 ,积聚起来却数额巨大的金钱。 由此可见 ,集体诉讼最初所强调的并不是向受害人提供赔偿 ,而是更注重公平正义观念的维护。 但是 ,随着集体诉讼制度在美国的发展以及大众性侵权争议的滋生 ,法院开始日益忽视集体诉讼是 反对“不当得利 ”的措施这一衡平法思想 ,而发展出了另外一种经济学上的理论依据 ,即认为将成千上 万个权利主张合并在一个诉讼中是为了实现“司法效益 ”。在这些法院看来 ,为了有效并高效地处理这 些大众性争议 ,除确认采取集体诉讼程序之外别无他法。〔8 〕经济计算的考虑甚至一度成为理论界对消 费者集体诉讼进行论证的主流观点。〔9 〕 ·443· 《环球法律评论 》　2005年第 3期 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 转引自 Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions—Has Their Death Knell Been Sounded? 25 Bus. Law. 1259, 1970。 该案的基本案情是 :某汽车公司通过向每一位计程车乘客多收取 2美元而获取了巨额的非法收入。但是 ,当原告所提起的集 体诉讼胜诉后 ,只有 2%的受害成员主张自己的权利 ,因为大部分人认为损害赔偿太少 ,不值得领取。针对 98%的人不领取 损害赔偿这一事实 , Edmonds大法官在其所撰写的少数意见中说 ,最高法院不应该“防止乘客将非法收入留给汽车公司 ”;既 然受害的集体成员由于懒惰或者漠不关心而不主张权利 ,就应该允许违法行为人保留从非法行为收取的款额。但是 ,多数意 见却采取了与此相反的观点。最后 ,法院将这部分资金判决给三藩市和三藩县 ,由其用这笔钱改善道路设施———从而保证了 施惠于所有的乘客 ,而不仅仅是那些被多收费的人。Market St. Ry. Co. v. Railroad Comm ission, 171 P. 2d 875 (Cal. 1946)。 R ichard O. Faulk, A rmageddon through Aggregation? The U se and Abuse of Class Actions in International D ispute Resolution, in Charles E. F. R ickett and Thomas G. W. Telfer ( ed. ) , In ternational Perspectives on Consum ers’Access to Justice, 2003. Abraham L. Pomerantz, New Developments in Class Actions—Has Their Death Knell Been Sounded? 25 Bus. Law. 1259, 1970. 对于这种转变 ,有学者提出了严厉的批评 :“一旦‘司法效益 ’成为压倒一切的考虑 ,初审法院就可 以只根据关于大众侵权危机的声明而确认采用集体诉讼程序 ,而既不必要求证明这样的请求确实存在 , 也不要求存在可以证明权利主张的任何依据。这更加恶化了第 23条缺乏具体规定的后果。”〔10〕该批评 意见并进一步认为 ,这种做法导致法院在没有获得充分信息的情况下就确认采用集体诉讼 ,从而人为地 制造出了很多巨额争议 ———这些争议使被告处在无法忍受的压力之下 ,不得不进行和解。鉴于这些集 体诉讼对被告所造成的如此巨大的压力 ,人们将之贬称为“司法敲诈 ”。尤有甚者 ,这种诉讼形式的滥 用不仅人为地制造了争议 ,而且更刺激人们以经济计算而不是以是非曲直为根据解决这些争议。〔11〕 虽然集体诉讼在客观上具有节约司法资源的作用 ,并且在解决小额消费者争议、向受害的消费者提 供损害赔偿方面发挥着重要的功能 ,但是 ,重新关注集体诉讼产生的最初动机即维护公平正义 ,或许有 助于提醒我们更为全面地认识并 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 消费者集体诉讼这种所谓的“负价值 ”诉讼。 (二 )美国消费者集体诉讼的基本功能 具体而言 ,美国消费者集体诉讼的主要功能包括 : 1. 直接向受害消费者提供赔偿 消费者集体诉讼的最直接功能就是至少使一部分受害的消费者获得损害赔偿。当然 ,这是任何损 害赔偿诉讼都具有的功能 ,但是 ,消费者集体诉讼的特殊之处并不在此 ,而是在于 ,通过消费者集体诉讼 获得损害赔偿的小额消费者争议通常是无法通过其他程序解决的。其所针对的是这样一种类型的消费 者争议 :经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失 ,但是每一个消费者的损失又 很小 ,不值得为之进行诉讼甚至主张权利。也就是说 ,消费者集体诉讼将众多的小额请求合并在一起 , 允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼 ,从而使这种类型的小额请求也可以通过司法程序得 到实现。因此 ,消费者集体诉讼的一个基本目的或者说直接目的 ,不仅仅是向受害的消费者提供赔偿 , 而且是向那些原本不可能通过普通诉讼程序实现的权利主张提供赔偿。其重要之处并不在于向消费者 提供了赔偿 ,而在于 ,若没有集体诉讼制度的应用 ,这些权利主张不仅无法实现 ,甚至都不可能浮出水 面 ,而只是停留在睡眠状态。 2. 剥夺不当得利并预防违法行为 现代市场的一个特征是全国性甚至国际性大市场的存在 ,一个公司的顾客往往遍及全国甚至全球 , 数量达上百万甚至上亿。其后果之一是 ,对于公司来说 ,只要向每一个顾客多收几分钱 ,或者在产品中 稍微做点手脚 ,就能获得巨大的利润 ;而从消费者一方面看 ,虽然明知自己遭受了不公平的对待 ,但是由 于涉及的金额太小 ,不值得为之浪费时间和精力 ,更不值得为之雇请律师并诉诸法院 ,因此往往不加理 会。在这种情形中 ,如果国家不加干涉 ,违法经营就会因此获得巨额非法收入。英美衡平法的一个基本 原则是 ,违法者不得从自己的违法行为中获利。〔12〕因此 ,美国的法律认为 ,在经营者通过向无数消费者 施加微小损害而获利的场合 ,即使不可能向每一个受害消费者进行精确的赔偿 ,也不得允许经营者保留 非法收入。如果法院能够迫使违法者吐出非法收入 ,虽然具体的消费者可能没有享受到任何直接的利 益 ,但社会整体却因此受益。而且 ,这样也可以使经营者意识到 ,为众多消费者造成微小损害的违法行 为不再是有利可图的行当 ,从而可以防止他们在今后继续从事类似行为。消费者集体诉讼就是一种能 够实现剥夺非法获利并预防违法行为功能的制度。就此而言 ,美国消费者集体诉讼不仅仅是实现个体 消费者正义的工具 ,而且还是在缺少公共规制形式情形下控制商业行为的一种方法。 消费者集体诉讼具有剥夺不当得利并预防违法行为的功能 ,这也就是为什么虽然消费者集体诉讼 被称为是“负价值 ”———为进行此类诉讼花费的成本远远高于受害消费者因此获得的直接收益 ———的 ·543· 美国消费者集体诉讼初探 〔10〕 〔11〕 〔12〕 R ichard O. Faulk, A rmageddon through Aggregation? The U se and Abuse of Class Actions in International D ispute Resolution, in Charles E. F. R ickett and Thomas G. W. Telfer ( ed. ) , In ternational Perspectives on Consum ers’Access to Justice, 2003. R ichard O. Faulk, A rmageddon through Aggregation? The U se and Abuse of Class Actions in International D ispute Resolution, in Charles E. F. R ickett and Thomas G. W. Telfer ( ed. ) , In ternational Perspectives on Consum ers’Access to Justice, 2003. Kerry Barnett, Equitable Trusts: An Effective Remedy in Consumer Class Actions, 96 Yale L. J. 1591, June, 1987. 诉讼 ,而美国人仍然坚持采用消费者集体诉讼制度的根本原因。 三　美国消费者集体诉讼的主要适用范围 集体诉讼是美国一种基本的民事程序 ,而并非消费者保护法的禁脔 ,因此 ,无论何种类型的民事争 议 ,只要满足了有关的前提条件 ,都可以依据美国《联邦民事诉讼规则 》第 23 ( b) (3)提起集体诉讼。实 际上 ,自 1966年以来 ,先后以此为依据提起的诉讼主要有反托拉斯诉讼、证券诉讼、大众性侵权诉讼和 小额消费者集体诉讼。一般而言 ,有关学者特别是美国之外的一些学者在论述美国消费者集体诉讼时 , 对于其所解决的争议类型并不严格加以区分 ,而只是笼统地称为消费者争议或者大众性侵权诉讼。但 是 ,消费者争议具有大小不一、形态多样及案情繁简不同等特征 ,消费者集体诉讼显然并非适于解决所 有类型的消费者争议。因此 ,为了更好地凸显美国消费者集体诉讼的特色 ,就有必要关注美国法官到底 利用集体诉讼程序解决过或正在解决何种类型的消费者争议。这不仅有助于我们从智识上更好地理解 美国的消费者集体诉讼 ,而且也有益于对这种制度的移植 ,如果这种移植确是必要且可能的话。 (一 )美国消费者集体诉讼很少被用来解决产品责任案件 声言美国法院很少使用集体诉讼程序解决产品责任案件无疑会令人感觉有点突然 ,但事实确是如 此。美国的集体诉讼在 1938年产生时的主要功能就是使那些没有能力或不愿意提起单个诉讼的个人 进入司法过程 ,从而向很多相对较小的损害或伤害提供损害赔偿。因此 ,《联邦民事诉讼规则 》第 23条 的主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。〔13〕变化主要发生在 20世纪 70 和 80年代 ,尤其是在 80年代 ,人们在美国各州通过集体诉讼提出了很多大众性侵权诉讼 ,其中最著名 的案件是石棉案 (A sbestos)、〔14〕橙剂案 (Agent O range)、〔15〕Dalkon Shield子宫避孕环案 ,〔16〕等等。有两 位意志坚强、精力充沛并富有创造性的联邦法官利用第 23条规则成功地解决了一些著名的产品责任 案。纽约东区法官温斯坦 (W einstein)利用集体诉讼制度解决过“橙剂案 ”和“石棉案 ”;得克萨斯东区的 联邦法官罗伯特 ·帕克 (Robert Parker)利用集体诉讼解决了发生在其辖区的“石棉案 ”。〔17〕 在大众性侵权诉讼中 ,虽然基本的目标仍然是向个人提供损害赔偿 ,但是 ,集体诉讼的基本模式却 发生了改变。一方面 ,由于法院日益为产生于同一种产品或同一种服务的单个诉讼所淹没 ,法官开始转 而将集体诉讼视为是一种避免因逐个审理而导致的拖延和费用的手段。〔18〕另一方面 ,大众性侵权诉讼 所涉的集体及所提供的巨额赔偿也导致了重要的后果 : 1)“流动补偿 ”导致了作为管理损害赔偿金手段 的基金会的产生。这就需要法院承担有组织的广泛意义上的行政管理活动 ,包括专门官员的指定、对基 金会的控制和规制等。2)在通过公共机构管理成千上万的因同一种产品而提起的诉讼中 ,产生了“行 政化 ”难题。这显然是尝试借助于规制或立法解决大众性侵权案件的必然结果。3)惩罚性损害赔偿在 大众性侵权案件中的大量使用。由于一般认为惩罚性损害赔偿具有威慑违法行为者、防止其继续或重 复从事违法行为的功能 ,所以 ,也可以认为大众性侵权案件通过重塑违法行为者的行为及影响潜在违法 ·643· 《环球法律评论 》　2005年第 3期 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 M ichele Taruffo, Some Remarks on Group L itigation in Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int’l L. 405, Sp ring/Summer 2001. 由于石棉中含有致癌物质 ,很多从事有关行业的工人因此生病。20世纪 80年代的美国 ,有将近 20万的工人就此提起索赔诉 讼 ,其中以得克萨斯州情形最烈。 橙剂是一种用于化学毒物武器的除草剂 ,因其容器的标志条纹为橙色 ,故名。1961至 1971年间 ,美军在越南投洒了大量的橙 剂以让敌人无处藏身。橙剂的主要成分 TCDD是一种强力的致癌剂。从 1984年起 ,超过 20万名越战老兵因身受其害而提起 集体诉讼。 许多美国妇女在使用 Dalkon Shield公司生产的子宫内避孕器后出现骨盆腔感染等疾病。数十万妇女为此提起了诉讼 , Dalkon Shield公司最后被美国家用产品公司收购 ,后者拿出 23亿美元作为 Dalkon Shield产品受害者的补偿基金。 R ichard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Prelim inary Inquiry, 6 Temp. Int’l & Comp. L. J. 217, Fall, 1992. 见 Jack B. W einstein & Eileen B. Hershenov, The Effect of Equity on Mass Tort Law, 1991 U. ILL. L. REV. 269, 288. 行为者的态度而发挥了规制功能。 的确 ,美国法院基于诉讼经济的考虑利用第 23 ( b) (3)规定的集体诉讼解决过一些产品责任案件 , 而且还是一些非常著名的产品责任案件 ,但是不可否认的是 ,集体诉讼是否适用于大众性侵权案件 ,理 论上一直存在很大争议。有人认为第 23条从来都没有打算适用于我们现在所称的大众性侵权 ,即所谓 的突发性灾难诉讼或慢性灾难诉讼案件。〔19〕而且 ,在司法实践中 ,当美国法官面对重要的个人权利和 事实情节高度具体的诉讼请求时 ,对程序性问题也是非常保守的。虽然存在一些不同的观点 ,但美国法 官中的主流观点仍然认为不应该通过集体诉讼制度审理这样的案件。《联邦民事诉讼规则 》咨询委员 会曾评论认为 ,对于大众性侵权诉讼 ,不适于加以集体诉讼确认。〔20〕总之 ,在美国存在这样一种一致的 看法 :对于产品责任案件最好是通过特别法定程序解决 ,而不应该通过第 23条规定的集体诉讼制度审 理。〔21〕 事实上 ,上述所列的几个案件几乎是美国法院利用集体诉讼程序解决产品责任案件的仅有例 子。〔22〕造成这种现象的原因是 ,在产品责任案件中 ,虽然众多消费者因同一种商品遭受了伤害 ,但是具 体的案情却因人而异 ,以至于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位 ,或者集体诉讼制度无 法显示其优越性。实际上 ,在产品责任案件中 ,每一个受害者都有一个特别的故事需要诉说 ,例如 ,自己 食用或饮用了何种产品、在何种时期内消费了这样的产品、造成的后果如何等等 ;每一个被告也都享有 一种宪法性权利 ,对于针对自己的每一个诉讼请求提出全面的辩护 ,包括因果关系、混合过错及风险评 估等因素。由于产品责任案件中的每一个诉讼请求都具有这种个别性特色 ,因此 ,很少有美国的法院愿 意通过集体诉讼对其加以审理 ,尤其是当他们发现多个受害人的共同问题并没有占据主导地位 ,或者是 集体诉讼制度并不优越于其他的争端解决方式 ,或者是个别原告拥有控制自己的诉讼请求的优先权时 , 就更不愿意适用集体诉讼制度。只有在特别不寻常的情形中 ,例如 ,当被告在面临无数诉讼请求的猛烈 攻击而请求破产 ,并利用联邦法院的破产权力 ———合并众多的诉讼请求并将公司的剩余资产在权利主 张者之间加以分配时 ,或者当被告自愿设立一个共同基金 ,使受害者能够通过该基金受偿时 ,法官才会 通过集体诉讼制度解决产品责任案件。 (二 )美国消费者集体诉讼的主要适用领域是小额消费者争议 美国的消费者集体诉讼是指当众多的消费者因经营者的同一个违法行为或同一种产品或服务受 害 ,但由于每一个消费者所遭受的损失又很小 ,因此不值得提起个别诉讼时 ,而通过集体诉讼程序迫使 违法经营者吐出非法所得并为消费者提供救济的一种诉讼制度。它使得那些原本因标的额太小而不可 能进入法院的消费者争议可以通过司法程序解决 ,从而使成千上万的持有“微不足道 ”的权利主张的受 害消费者享受了司法保护 ,因此 ,就本质而言 ,美国式消费者集体诉讼主要是一种解决小额消费者争议 的手段。这一点与加拿大、澳大利亚的消费者集体诉讼以及我国一般所指的集体诉讼都存在根本性不 同 ,而这也正是“美国的 ”消费者集体诉讼制度之所以值得特别重视的原因之一。〔23〕 虽然第 23 (b) (3)在过去几十年间曾被美国的一些法院用于解决大众性侵权案件 ,但正如前文中已经指 出的 ,从集体诉讼制度的初衷看 ,其主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。〔24〕 而到 20世纪末 ,小额消费者集体诉讼在集体诉讼中的比例则更是日益增多 ,甚至有掩蔽一度是美国商业祸根 的大众性侵权诉讼之势。〔25〕代表消费者提起的集体诉讼 ,不论其是针对有瑕疵的产品还是针对不适当的或 ·743· 美国消费者集体诉讼初探 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 例如 ,见 W. Schwarzer, Settlement of Mass Tort Class Actions: O rder Out of Chaos? (1995) 80Cornell LR837。 39 F. R. D. 69, 103 (1966) Advisory Comm ittee’s Note (Commenting on the 1966 Amendments to Rule 23) . R ichard B. Cappalli and Claudio Consolo, Class Actions for Continental Europe? A Prelim inary Inquiry, 6 Temp. Int’l & Comp. L. J. 217, Fall, 1992. 见 In re Fibreboard Corp. , 893 F. 2d 706, 712 (5 th Cir. 1990)。 Geraint Howells and Rhoda James, L itigation in the Consumer Interest, ILSA Journal of International and Comparative Law, Fall, 20021在我国 ,无论是理论中还是司法实践中 ,都从未把代表人诉讼制度视为可以解决小额消费者争议的备选制度。 Michele Taruffo, Some Remarks on Group Litigation in Comparative Perspective, 11 Duke J. Comp. & Int’l L. 405, Spring/Summer 2001. Edward F. Sherman, Consumer Class Actions: Who Are the RealW inners? 6 Me. L. Rev. 223, 2004. 欺诈性的商业行为 ,一直如影随形地咬紧生产商 ,以及保险、银行、金融、信用 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 和通讯等服务行业不放。事 实上 ,每一个美国人都曾经是某次集体诉讼的成员 ,集体诉讼的原因可能是航空公司或 CD生产商的违法定 价 ,信用卡公司未经许可就收费 ,电力公司或电缆公司的费率不合适 ,手机公司的服务不充分 ,卫生服务提供 者不当执业 ,或者是电脑企业销售的硬件或软件出现故障 ,等等。 上述所列各种情形的共同特征是 :经营者的一个违法行为造成的受害消费者人数众多 ,甚至可高达 数百万人 ;而每一个消费者的损害又很微小 ,例如可能只不过是 5美分。在这些案件中 ,集体诉讼都是 被用来解决群众性消费者问题 ,帮助消费者实现其小额索赔请求 ,其鲜明特征就是落实极度分散的群体 性小额损害赔偿请求 ,从经营者处收回其不当得利。这种消费者集体诉讼与通过集体诉讼审理的产品 责任案件的不同在于 :第一 ,在产品责任案件中 ,每一个消费者获得的损害赔偿额很高 ,而消费者集体诉 讼中每一个消费者获得的损害赔偿通常很小 ;第二 ,产品责任案件寻求的是人身伤害赔偿 ,而消费者集 体诉讼常常只是要求经营者对经济损失提供赔偿 ,赔偿的形式可以是退款、对相关损失的赔偿或法定惩 罚金。 美国的消费者集体诉讼致力于为消费者群体遭受的小额而分散的损害寻求赔偿 ,这与其他国家主 要通过集体诉讼解决人身伤害问题具有根本性不同。实际上 ,其他国家模仿美国模式设立的集体诉讼 , 全部都是针对高额案件的诉讼程序 ,而不是用于解决群众性的、小额的、极度分散的消费者请求的小额 诉讼制度。〔26〕一些法律体系似乎也并不关注美国的这种集体诉讼程序 ,例如 ,澳大利亚法律规定 ,如果 由于消费者人数过多并且个人请求的数额微小而造成分配赔偿的成本过高 ,就可以停止集体诉讼。〔27〕 四　美国消费者集体诉讼的“类似”救济制度 美国消费者集体诉讼制度的一个鲜明特色是其所采用的类似救济制度。“类似救济 ”又叫“流动补 偿 ”,是一种通过“次优 ”方式利用未分配完毕的损害赔偿金的手段。 (一 )损害赔偿金的分配难题和类似原则 在美国消费者集体诉讼中 ,当消费者集体在集体诉讼中与被告达成和解或获得胜诉时 ,从被告收取 的资金通常被用于支付单个消费者的请求、案件的管理费用以及律师的报酬。但是 ,事实上 ,即使集体 诉讼的代表当事人尽最大努力地通知所有的集体成员并请求他们提出损害赔偿请求 ,常常仍然有一部 分资金无法分配完毕。〔28〕其原因主要有二 :首先 ,并非能够找到所有的成员并能够通知他们领取损害 赔偿 ,而且一些获得通知的集体成员也并不领取损害赔偿金。其次 ,每一个消费者所可以获得的损害赔 偿是如此之小 ,以至于通知和分配的费用超出了可以领取的数额或者使消费者只能领取微不足道的金 额。总之 ,无论出于什么原因 ,剩余的损害赔偿金都使法院和律师面临一个挑战 :如何通过最佳的方案 处理这些没有能够分配完毕的资金 ? 正如前文已经论述过的 ,美国消费者集体诉讼的目标是向受害者直接提供赔偿 ,剥夺非法收入并预 防违法行为。为了迫使被告吐出所有的非法收入 ,就必须对集体成员的损失进行合并计算 ;被告吐出金 钱后 ,法院必须决定如何使用这笔钱 ;公平原则还要求金钱的用途应尽可能地施惠于受害者集体的所有 个人 ,包括没有提出申请的那些人 ;如果无法直接实现向消费者提供损害赔偿的目的 ,就应该通过间接 ·843· 《环球法律评论 》　2005年第 3期 〔26〕 〔27〕 〔28〕 Geraint Howells and Rhoda James, L itigation in the Consumer Interest, ILSA Journal of International and Comparative Law, Fall, 2002. S. 33M. Federal Court Of Australia Act 1976. 例如 ,在联邦地区法院审理的 W est V irginia v. Chas. Pfizer & Co. 案中 ,在通过和解获得 10亿美元的损害赔偿中 ,剩余大概 3. 2 亿美元无人领取。在 In re Folding Carton反托拉斯诉讼中 ,联邦地区法院认可了 20亿美元的和解 ,最后剩余 0. 8亿美元没有 分配完毕。类似的 ,在加利福尼亚州高等法院审理的 Vasquez v. Avco Financial Services案中 ,超过 0. 1亿美元的损害赔偿金 没有人认领。见 Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Ac2 tions, 38 Hastings L. J. 729, Ap ril, 1987。 方式。类似性救济制度无疑是实现所有这些要求的最佳手段。 “类似”( cy p res)一词源自诺曼底法语中的“cy p res comme possible”,表示“尽可能靠近 ”的意 思。〔29〕类似原则 ( the cy p res doctrine)是衡平法上对法律文件进行解释的一项规则 ,指如果法律文件按 其字面意义生效将成为不可能或者不合法 ,则可以借类似原则使当事人的目的尽可能地得到实现。〔30〕 传统上 ,类似原则主要适用于对遗嘱和慈善信托的解释。根据类似原则的要求 ,即使立遗嘱者的意愿无 法加以精确的执行 ,也不可以对其完全置之不管 ;法院应该尽可能地以接近立遗嘱者的真实意愿的方式 加以执行。人们一般通过如下例子说明类似原则的具体运作 :死者生前通过遗嘱将一件遗物捐赠给一 所教堂 ,但是 ,立遗嘱者死亡之前该教堂就已经被烧为灰烬。于是 ,法院就把死者的遗物交给了与原来 的教堂属于同一个教派的附近的另一所教堂。比起严格持守僵化的字义原则 ,并因而允许立遗嘱者的 亲属获得天外横财来说 ,这显然更符合立遗嘱者的愿意。 类似原则在消费者集体诉讼中的应用是 ,当受害的集体成员因为一些原因无法逐个获得赔偿 ,并且 损害赔偿金因此而有剩余时 ,就可以根据类似原则将利益分配给“次优 ”的集体。 (二 )消费者集体诉讼中的各种类似救济制度 美国消费者集体诉讼中存在四种类似救济制度 :政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金。 1. 政府收缴 处理和解资金或损害赔偿资金的办法之一是由各州收缴。具体可采取两种形式 :一是法院命令将 资金用于特定的目的 ,从而施惠于与受害集体大致相当的一群人 ,即“专款专用式 ”收缴 ;二是无条件地 将资金收归国库 ,并由政府自由支配。专款专用式收缴不仅可以通过国家现存的机构将资金用于有利 于社会大众的项目上而实现分配成本的最小化 ,而且还实现了防止不当得利和预防违法行为的目的。 但是 ,专款专用式收缴也有危险 :无法防止政府将专用资金挪用于其他与最初意愿完全无关的事项上。 如果没有办法控制政府对损害赔偿金或和解资金的利用 ,就会危及专款专用式收缴的有效性。在将资 金无条件收归国库的场合 ,受害消费者因此获得的利益极度分散 ,甚至都可以忽略不计 ,所以说 ,虽然收 归国库的方式实现了防止不当得利和禁止违法行为的目的 ,但并没有实现向消费者提供损害赔偿的目 的。在 W est V irginia v. Chas. Pfizer & Co. 案〔31〕中 ,美国法院曾采用专款专用式收缴处理剩余的资金。 2. 降价 降价就是要求被告降低其产品或服务的价格 ,直到所有的非法收入被完全吐出为止。由于与原告 类似的一个集体享受了降价的利益 ,因此降价也是一种有用的类似救济制度。例如 ,在 Daar v. Yellow Cab Co. 案、Colson v. H ilton Hotels Corp. 案以及 Oakland Raiders v. Office of Emergency Preparedness 案〔32〕中 ,美国法院曾成功地利用了降价制度。但是 ,降价制度也存在种种问题和不足。例如 ,消费者为 了找到降价的商品而不得不浪费时间和精力 ,甚至还必须排队等候 ;可能影响到被告的竞争者而迫使他 们也不得不进行降价 ;甚至可能使许多销售商成批购买降价的产品 ,然后再以较高的价格出售 ;被告还 可能降低降价产品或服务的质量 ,等等。鉴于降价具有如此多的弱点 ,其在消费者集体诉讼中的有用性 是有限的。 3. 主张者分配资金 主张者分配资金制度就是允许那些提出权利请求的集体成员按比例全部分配和解资金或损害赔偿 金。由于资金在支付了各种开销和律师费之后被所有的主张者分配完毕 ,因此就避免了资金剩余的问 题。但是这种救济方式的内在弊端也是显而易见的 ,那些提出请求的集体成员将获得意外之财 ,管理成 ·943· 美国消费者集体诉讼初探 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 E. Fisch, The Cy PresDoctrine in the United States, §1000, at 1 (1950) 1在集体诉讼中 ,“流动补偿”有时候被用作“类似的” 的同义词 ;此外 ,“流动补偿”也专指类似救济制度的一种即降价。 见《元照英美法词典》,法律社 , 2003年。 314 F. Supp. 710 ( S. D. N. Y. 1970) , aff’d, 440 F. 2d 1079 (2d Cir. ) , cert. denied, 404 U. S. 871 (1971) . Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Acitons, 38 Hastings L. J. 729, Ap ril, 1987. 本很高 ,集体诉讼的代表当事人可能为了自己的利益而阻止其他成员提出权利请求 ,完全剥夺了未提出 请求的集体成员获得补偿的任何机会。因此 ,主张者分配资金的制度比较适用于那些绝大多数集体成 员都提出了权利主张的集体诉讼。加利福尼亚最高法院在 State v. Levi Strauss & Co. 案〔33〕中曾适用了 这种救济方式。 4. 消费者信托基金 消费者信托基金是指利用未能分配完毕的和解资金或损害赔偿资金设立的基金。设立消费者信托 基金的方式有两种 :第一 ,利用未分配的资金设立新的基金会 ,并由受托人资助那些有利于受害消费者 或与其处境相似的人的项目 ;第二 ,将资金提交给现存的组织 ,由其支持新的或已经存在的造福消费者 的项目。后一种方式能够利用现存的组织 ,因此节省了启动费用并避免了拖延 ;而且 ,由于现存组织必 须对消费者承担忠实义务 ,法院又有监督职责 ,远比将钱交给政府更为保险。在 Vasquez v. Avco Finan2 cial Services案〔34〕中 ,剩余的资金就被交给了美国消费者联盟 ,由其用这些资金从事各种消费者保护活 动。 消费者信托基金也存在弱点 ,例如 :第三方获得意外之财 ,正当程序问题 ,法院的衡平权 ,等等。但 不可忽视的一个关键事实是 ,消费者信托基金更容易向消费者提供长久的利益 ,而不仅仅是一时性的分 配和解资金或损害赔偿资金。而且 ,消费者信托基金制度不仅满足了消费者集体诉讼的三个目的 ,而且 节省了司法资源。因此 ,与其他类似救济制度相比 ,消费者信托基金是实现消费者集体诉讼制度和类似 性分配救济方式的目的的最佳方式。 (三 )对类似性分配制度的批评及回应 类似救济制度的主要优势是它们具有实现三种基本目标的潜能。首先 ,可以将获得的所有损害赔 偿分配净尽 ,而不需将剩余资金返还给被告。这满足了迫使被告吐出非法收入的政策。其次 ,类似救济 制度的存在使分配资金成为一个可以完成的任务 ,因此法院更有可能确认集体诉讼并按照是非曲直对 其继续加以审理。法院有可能确认集体诉讼 ,败诉的被告必须吐出所有的非法收入 ,这两个因素加起来 就能够有效地阻止被告继续从事违法行为。最后 ,类似原则具有通过“次优 ”方式使用损害赔偿的性 质 ,这就保证了可以利用损害赔偿施惠于尽可能多的集体成员。尽管如此 ,类似救济制度仍然遭受了基 于各种原因的批判。对类似救济制度的批判及相关的回应是 : 1. 为某些人带来了意外之财 显然 ,通过类似制度分配损害赔偿金或和解基金 ,无法避免第三方获得意外之财的情形发生。美国 有的法院以此为理由反对适用类似救济制度。有学者对此的回应是 ,意外之财并非法律中的禁忌。〔35〕 事实上 ,传统上将类似原则适用于立遗嘱人意愿受挫的情形 ,也导致了某种形式的意外之财 ,从而使那 些没有被包括在立遗嘱人最初计划之中的人获得利益。另外 ,禁制令、法定最低损害赔偿金、约定违约 金、三倍损害赔偿金、惩罚性损害赔偿、股东派生诉讼等许多制度都表明 ,具有意外之财后果的救济方式 仍然得到了人们普遍的认可和接受。上述各种制度的共通原则就是 ,为了实现所适用的法律的威慑目 的并确保向事实上受害的当事人提供赔偿 ,可以容忍一定的意外之财的发生。 在集体诉讼的救济形式中完全禁止意外之财的存在 ,将使法院面临三种选择 :由可以识别的权利人 分配资金 ;允许将资金返还给被告 ;驳回起诉。由于第一种方式只不过是将意外之财从第三方转移给了 提出主张的集体成员 ,因此并没有解决意外之财的难题。其他两种替代方式则使被告保持了违法得利 , 而这本身就是意外之财。不仅如此 ,这些替代性方式基本上都不能处理消费者的冤情 ,也很难实现消费 者保护法的目的。正如一位评论者所指出的 ,“仅仅以对第三方造成了意外之财就否定或许是惟一一 ·053· 《环球法律评论 》　2005年第 3期 〔33〕 〔34〕 〔35〕 41 Cal. 3d 460, 715 P. 2d 564, 224 Cal. Rp tr. 605 (1986) . No. NCC 11933 B (Los Angeles Super. Ct. Ap r. 24, 1984) . Natalie A. DeJarlais, The Consumer Trust Fund: A Cy Pres Solution to Undistributed Funds in Consumer Class Acitons, 38 Hastings L. J. 729, Ap ril, 1987. 种能够有效地实现集体成员权利的救济方式 ,这种做法到底是为了实现何种政策 ,不得而知 ”。〔36〕 因此 ,从对这些替代性选择的考察来看 ,虽然类似救济制度为第三方带来了意外之财 ,但这只不过 是实施保护集体成员的法律所承担的一种“附加但必需的 ”成本。再说 ,法院还通过根据具体案件的特 殊情况调整对资金的分配 ,从而保证这种成本是一种“附加的 ”成本。一位评论者曾建议 ,在特定案件 中确定意外之财是否可接受的适宜标准是 ,在受害的集体和因类似救济制度获利的人群当中应该存在 一种“合理的重合 ”。〔37〕如果打算适用类似救济制度的法官和律师意识到适用类似制度的含义和目的 就是要将资金分配于次优的集体 ,上述所建议的标准将不会造成任何难题。 2. 法官衡平权的合法性问题 对于类似性救济制度的第二个批评是 :虽然确实需要保护消费者的利益并剥夺违法行为者的非法 得利 ,但是《联邦民事诉讼规则 》第 23条却并没有授权法院提供类似性救济的自由裁量权。〔38〕因此 ,法 院这样做就是越权的。 针对这种批评 ,有学者认为 ,虽然第 23条没有明确授权法院提供类似性救济 ,但是它也没有就所可 以采取的救济形式及法院的救济权问题做出任何相反的规定。〔39〕在司法实践中 ,很多法院确实也并没 有因为第 23条缺少明确授权就被束缚住手脚。例如 ,在 W est V irginia v. Chas. Pfizer & Co. 案中 ,联邦 地区法院声称 ,自己有权力采用类似性救济方式并“应该为了所有消费者的利益对所获得的资金进行 衡平性管理 ”。〔40〕类似的 ,联邦地区法院在 Bebchick v. Public U tilities Comm ission案中也采用了一种类 似性救济方式 ,因为法院认为这是一种“适于实现判决意见的方式 ”。〔41〕 而且 ,当原告有权获得衡平性救济的时候 ,联邦法院还可以依据《联邦民事诉讼规则 》第 54 ( c)实 施衡平性救济。在 In re Folding Carton Antitrust L itigation案中 ,联邦地区法院声明 ,“广为承认的是 ,对 集体诉讼的管理 ⋯⋯将造成新的意想不到的行政性困难。有人警告我们要以灵活而充满想像力的态度 回应这些难题。这种警告部分地反映了集体诉讼制度的衡平法起源 ,其特点是富有创新精神而又不违 反既定的原则 ”。〔42〕 3. 与联邦制定法和宪法的冲突 有法院还认为类似性救济制度有悖于正当程序原则 ,并且质疑由流动集体所提起的集体诉讼程序 的基本合法性。〔43〕例如 ,在 Eisen案中 ,威廉 ·西蒙 (W illiam Simon)这样论述自己反对类似性救济的理 由 :“‘流动 ’集体中的很多成员 ———在 20世纪 60年代早期没有购买零股而在