加入VIP
  • 专属下载特权
  • 现金文档折扣购买
  • VIP免费专区
  • 千万文档免费下载

上传资料

关闭

关闭

关闭

封号提示

内容

首页 澳门国际商法研究(上)

澳门国际商法研究(上) .pdf

澳门国际商法研究(上)

鸭子
2010-02-04 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《澳门国际商法研究(上) pdf》,可适用于人文社科领域

!!书!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!图书在版编目("#$)数据!澳门国际商法研究范剑虹著广州:广东人民出版社’(()*!(澳门丛书)!#,’())’!!*澳⋯!"*范⋯!#*国际商法研究澳门!$*’**’’*()!中国版本图书馆"#$数据核字(’(()第()(!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!号!责任编辑范剑虹封面设计张永齐责任技编黎碧霞出版发行广东人民出版社印!!刷台山市人民印刷厂有限公司(厂址:台山市北坑工业开发区)开!!本(毫米毫米!’印!!张插!!页字!!数’千字版!!次’(()年月第版’(()年月第次印刷印!!数((册书!!号#,’())’·’)定!!价’(*((元!如发现印装质量问题影响阅读请与承印厂联系调换。   目   录    目录导论:澳门商法的国际统一化含意与趋势()第一编国际商法与商务基本理论第一章 国际商事法的基本问题()第一节 国际商法的概念、发展和渊源()第二节 国际商法实践的法律性质()第三节 两个主要法律体系与国际商法()第四节 国际商法与相关学科()第五节 中国/澳门/香港商事法律制度专题()第二章 国际商事理论-直接投资理论()第一节 Buckley和Casson的跨国公司内部化理论()第二节 小岛清(KiyoshiKojima)的边际产业扩张理论()第三节 Dunning的国际生产折衷理论()第四节 Vernon的产品寿命周期理论()第五节 海默(Hymer)的垄断优势论()第六节 汇率实证分析理论()第三章 国际商事理论间接投资理论()第一节 Sharpe等的证券投资理论()第二节 托宾(Tobin)的资产组合理论()澳 门 国 际 商 法 研 究    第三节 Markowitz的证券组合理论()第四章 国际商事基本理论-贸易理论()第二编国际商法总论第五章 公司法()第一节 跨国公司法()第二节 欧盟公司法()第三节 欧洲各国公司法的历史发展以及公司法模式异同的举例()第四节 中国与港澳公司法律制度(澳门专题部分)()第五节 案例()第六章 商事竟争规则法()第一节 外国竞争立法()第二节 中国大陆与澳门现代竞争立法()第三节 香港与澳门竞争法()第四节 竞争法的执行程序()第五节 案例()第六节 小结()第七章 商事财产规则法()第一节 工业产权法律制度()第二节 专利法()第三节 商标法()第四节 澳门工业产权法()第五节 工业产权的国际适用公约()第六节 案例()第七节 小结()目   录    第三编商事法分则商事主体行为及相关法律问题第八章 澳门商事合同形成阶段之过错()第一节 导论()第二节 学说的产生、概念的界定及其归属()第三节 缔约过失的三大案例群()第四节 CiC的构成要件()第五节 结论()第九章 商事合同法()第一节 合同债权的产生()第二节 合同债权的履行()第三节 合同债权的消失()第四节 合同债权的不可执行()第五节 中国大陆与港澳合同法制度()第六节 案例()第七节 小结()第十章 商事代理法()第一节 代理法概述()第二节 本人与代理人之间的关系()第三节 本人及代理人同第三人的关系()第四节 承担特别责任的代理人()第五节 我国大陆地区与港澳代理法()第六节 案例()第七节 小结()澳 门 国 际 商 法 研 究    第十一章 买卖法()第一节 国际货物买卖合同的成立()第二节 卖方和买方的义务()第三节 对违反货物买卖合同的补救方法()第四节 货物所有权与风险的移转()第五节 国际条约与国际贸易惯例()第六节 中国与港澳有关货物买卖的立法()第七节 小结()第十二章 产品责任法()第一节 美国的产品责任法()第二节 欧洲各国的产品责任法()第三节 日本的产品责任法()第四节 关于产品责任法的国际适用公约()第五节 中国与港澳产品责任法()第六节 小结()第十三章 反倾销法()第一节 倾销与反倾销法概述()第二节 欧美与WTO反倾销实体法之比较()第三节 欧美与WTO反倾销程序法之比较()第四节 案例()第十四章 票据法与国际贸易支付()第一节 汇票()第二节 本票和支付()第三节 票据法系和国际票据立法()第四节 国际贸易支付方式()第五节 中国与港澳票据法律制度()第六节 案例()第七节 小结()目   录    第十五章 海上货物运输法()第一节 班轮运输合同()第二节 国际多式联运合同()第三节 航次租船合同()第四节 中国与港澳货物运输法()第五节 案例()第六节 本章小结()第十六章 海上保险法()第一节 海上保险与海上保险法()第二节 海上保险合同之四大原则()第三节 保险人海上保险责任()第四节 海上货物保险条款()第五节 船舶保险条款()第六节 中国与澳门海上保险法律制度()第七节 案例()第四编商事程序法第十七章 国际民商事诉讼程序法()第一节 国际民商事诉讼程序法概述()第二节 国家豁免和外交豁免()第三节 国际民事管辖权()第四节 诉讼保全和诉讼时效()第五节 国际司法协助()第六节 外国法院判决的承认与执行()第七节 中国与港澳民事诉讼法(澳门部分)()第八节 案例分析()澳 门 国 际 商 法 研 究    第十八章 国际商事诉讼与仲裁法()第一节 国际商事仲裁概述()第二节 国际商事仲裁的分类()第三节 仲裁协议()第四节 仲裁程序()第五节 外国仲裁裁决的承认与执行()第六节 中国与港澳仲裁法律制度(澳门部分)()第七节 案例分析()第八节 小结()附录()附录一:适用于澳门特行政区的多边国际公约()附录二:中国参加多边国际公约情况一览表(-)()附录三:国际投资与国际金融专业英文词汇()澳门国际商法研究范剑虹!金彭年张翠玲!吴红列!编著广东人民出版社!!!导!!!论"!!!!导论:澳门商法的国际统一化含意与趋势澳门民法典第"条第三款规定:适用于澳门的国际协议优于普通法律。这里有两个含义:一、它确认了澳门参加的国际条约已成为澳门法二、明示了澳门参加的国际条约优于普通法律地位。而澳门商法是澳门民法的特别法作为民法总则部分的这条规定在法理上也应适用于澳门商法。再加上澳门参与的众多的国际条约也在澳门政府公报上合法公布其中一部分属于商事法实际上这些国际商事条约已成为澳门商法的重要组成部分。编者之所以将国际商法作为澳门商法的分册是出于对一种事实与趋势的确认同时也从这个立足点出发来进一步分析澳门商法的国际统一化含意与趋势。一曾记得德国著名诗人法学家歌德("#$"’())说过:“不知别国语言者对自己的语言便一无所知”。后来在日本继受德国法时日本的许多名教授甚至借题发挥将其推论为:“不懂德国法就不懂日本法”。并在每个日本法学院均设有德国法课。但是这些大法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受更使与外国法在继受过程中的本土化的观点及主权观点相冲突。实际上这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系原因可能在于:在研究本国法的同时再观察并分析外国法则能获得较为全面而适当的法律答案尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性仅此而已。但在一个国家的法律遗产并不丰厚甚至非常贫乏的情况下这种观点就会在社会政!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!治与经济快速发展时代或将要变革时被广泛接受从而出现上述那种不懂德国法就不懂日本法的说法。但是虽然日本的法律发展没有脱离大陆法系中的德国法系但是在保持德国法精华的同时日本简化了德国法并在商法上接受了一些海洋法系(英美法系)的观点。中国台湾(属于德国法系)同样经历了一个本土化与获取两大法系中适合于本国与本地区精华的阶段。澳门的商法也不会脱离这个在接受外来法律时的自我调整的趋势。而这种自我调整与在接受葡国法时一样不会更封闭不会无视商法的国际统一化含意与趋势。我们从下列的历史与现实的发展就可以看得更为清楚。二从主流上看一方面是本国法及本地区法另一方面是他国法与跨国法这两个方面的冲突、融合与发展在国际与各国的商法的发展中体现很明显它大致经历了三个阶段:第一阶段:商法是国际性的习惯与规则商事活动自古以来就是国际性的活动。后来在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间所发展起来的“古丝绸之路”的贸易更是一种世界性的贸易。公元前#$世纪《赫梯法典》中就有对商品价格管理的规定。希腊时期罗得法(’()*,)规定了船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失应由所有货主和船主按比例分担这就是海商法规定的共同海损的起源。在罗马法的时候具有商法性质的规定就更多了在市民法外又发展了调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其他关系的万民法。##世纪前后地中海沿岸贸易发展商人阶级慢慢形成。#年葡萄牙人巴拉罗缨·迪亚士发现了好望角#"年克利斯托夫·哥伦布到达美洲#年瓦斯科·达·伽马开辟了到印度的航线#$##$""年斐尔南多·麦哲伦首次完成环球航行#年荷兰人阿贝尔·塔斯曼航行至澳大利亚、新西兰和塔斯马尼亚岛。这时航海、贸易活动成了欧洲人的主旋律。!!!导!!!论"!!!!指南针本是中国人发明的但中国人却没有把它用来发展航海事业而是把它用来搞迷信、看风水。外国人却把它用来发展航海事业远渡重洋冒着风险去发展国际经济贸易。他们商人的座右铭是“航海是必要的生命是其次的”。尤其是在中世纪的地中海大西洋沿岸和波罗的海北海沿岸所发展起来的贸易更具有国际性尤以当时的海上习惯法(即统一的海事规则的前身)如康索拉度法、阿勒伦法、威斯匹法等影响最为广泛。这些调整商事关系的不论是陆上和海上的贸易都是一些古老的惯例和国际性习惯规则是各国商人之间在长期的商业交易中所形成的习惯做法和惯例。因此形成了西欧各国商法的前身。可以说商事活动自古以来就是国际性的活动。第二阶段:商法以各国国内法为主这主要是#$世纪以来到二战结束。从#世纪以后由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起从而使商法的国际性受到挫折。在国家和地区主权思想和维护法律独立利益的理念的支配下这些独立的民族国家把过去形成的国际性的商人习惯法纳入他们制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内商法致使商法的统一化受到严重阻碍从而使商法失去了原有的国际性或跨国性。法国在路易十四统治时期在’(’科尔贝尔的主持下颁布了《商事敕令》和《海商敕令》成为最早的商事单行立法为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典是拿破仑于#)*年颁布的《法国商法典》受其影响荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在#)#年和#)$年制定的新旧《商法典》把商人习惯法纳入国内法#)$年制定#$**年#月#日起生效的《德国商法典》对许多国家也有很大影响如奥地利商法、日本商法。在英美两国商法的发展与欧洲大陆不同英美法的历史上只有普通法(,)和衡平法()之分并无民商法之分。#年时任大法官的曼斯菲尔德男爵(:<=>##))年)在进行司法改革时将商人法混入普通法以后就不存在单独的商法了。!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!但是在英国商品买卖、公司、票据、保险、海商、破产等方面都制定了单行法规商法的成文化倾向明显。在美国由全国州法律统一委员会从#$年起公布了许多统一法规包括《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一仓库收据法》、《统一股票转让法》、《统一提单法》、《统一附条件销售法》、《统一信托收据法》。在这些统一法规的基础上#’(年又公布了《统一商法典》。但是结果是:随着国际商事贸易活动日益发展各国国内法与各地区经济越发展人们对这样的法律越不满冲突越严重。各国发展国际贸易的障碍也就日益加重。总的来说这一时期的商法基本以各国的国内法为主。第三阶段:国内商法与国际商法不可分离部分商事法出现国际的统一化趋势德国著名的法学家耶林()*,,)说过:“⋯⋯(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学科学的界线与政治的界限互相融合了这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式”!。随着国际商事贸易活动日益发展各国国内法越发展法律冲突越严重发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决法学的科学视野变小了。在涉及到新立法的准备阶段(往往包括各国比较立法)、对实际问题的解决方法的意义和它的正义成分方面不能搞地方主义。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。对于无意者使人惋惜对于有意者让人警惕。现代商法的显著特点之一仍然是它的国际性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地与它相适应在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(:<=>,==<=>)使它摆脱各国国内法的民!耶林():《罗马法精神在其不同发展阶段》第一部分第#’页#$’(年。!!!导!!!论"!!!!族主义色彩使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家#$施米托夫所说:“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法国内法国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然这些新的商人法往往以执行措施为限。涉及国内的执行措施将会由国内法来决定。!这一时期对推动商事法的统一化起了重要作用的是以下三个大的国际经济组织:第一、根据’()年*月*日签订的《关税与贸易总协定》缩写,)成立的关贸总协定组织。关贸总协定是一个契约式的国际法文件。它虽然是一个临时协定但它又是一个管理国际贸易、协调各国关税和贸易政策的惟一多边文件。关贸总协定的宗旨是通过发展国际贸易促进成员国的经济发展提高生活水平、保证充分就业、扩大资源的充分利用、努力发展商品生产。大幅度削减关税和其他贸易障碍、取消国际贸易中的歧视待遇等。该组织成立后在促进统一化方面最突出的是在成员国间确立起了最惠国待遇、国民待遇、无歧视待遇、禁止倾销、对等减让关税、取消进口数量限制、限制出口补贴、通过谈判解决国际争端以及对发展中国家给予特殊优惠等方面取得了显著的成绩。第二、各种国际法组织。这些组织分为两类:第一类:是由国家组成并由国家提供资金的政府组织"联合国贸易法委员会(#维也纳)。’年在第届联大上施米托夫被任命为该委员会的主席。该委员会自’年月日正式成立以来已签订了不少重要的国际贸易公约和示范法。如’)(年的《国际货物销售时效期限公约》、’)年的《联合国海上货物运输公约》。’*年的《联合国国际货物买卖!欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法而美国有些学者赞同“跨国法”这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西不能令人信服所以不是我们讨论的范围。!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!合同公约》、#$年的《联合国国际汇票和本票公约》、#$$#年的《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》、#$年的《国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等。现在正致力于为制定统一的《国际贸易法典》而努力奋斗。可以说该委员会在统一国际贸易法方面作出了卓有成效的贡献。另外联合国贸易和发展会议([’()*)在促进统一国际贸易法方面也做了许多工作。签订的公约如《班船公会行动守则公约》#$,年的《联合国国际货物多式联运公约》、#$#年的《关于管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》还有#$"年制定的《关于商品综合方案》(此方案#$$年"月#$日正式生效)。"国际统一私法协会(’罗马)主要致力于起草公约和示范法特别是,多年来一直致力于国际货物买卖统一法的起草。其中最主要的是#$"年起草的《国际货物买卖统一法》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。为后来制定《联合国货物买卖合同公约》提供了经验。该组织还致力于《国际贸易法典》的制定。"海牙国际私法会议(:)<=>ABCD海牙):海牙国际私法会议成立于#$年主要致力于解决法律冲突公约。在商法领域它主要促成了#$年"月#日的《国际货物买卖适用法律公约》的签署。"经济互助委员会()EFG莫斯科:经互会):主要成员是原苏联和东欧国家及其他社会主义国家。主要制定的有#$年的《交货共同条件》和#$"H年的《成套设备安装共同条件》。第二类:是由国际商业界和国际法学者们创立的非政府组织"国际商会())巴黎):国际商会主要致力于对国际贸易惯例的研究和解释。它成立于#$#$年现有会员国##,多个。它是一个具有广泛性的非政府机构的商业组织它公布的是对国际贸易惯例的成文解释其中最重要的有《国际贸易术语解释通则》(#$$,H,,,)、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》。尤其是《跟单信用证统一惯例》被最为广泛的采用。现有#,多个国家的银行按此惯例操作。!!!导!!!论"!!!!"国际海事委员会(#$安特卫普):国际海事委员会成立于’()年它主要致力于全球范围内统一海事私法。尤其于(*年制定的《统一提单的某些法律规定的国际公约》(海牙规则)经()’年重新修订已被普遍采用。)"国际法协会(#,伦敦):国际法协会成立于’"年它的宗旨是致力于研究、解释和发展国际法(包括公法和私法)。它的主要贡献是于("年制定了《约克·安特卫普共同海损理算规则》)。第三、世界贸易组织(:<:)世界贸易组织是对关贸总协定的继承和发展的产物。乌拉圭谈判最后通过了《建立世界贸易组织的协议》同意建立世界贸易组织原关贸总协定的成员自动成为世贸组织的创始国。世贸组织从((=年月日正式成立并成为联合国的专门机构。这样国际货币基金组织、世界银行和世贸组织就成为联合国的三大支柱。这些组织都有法人资格享有一定的特权和豁免权它的议事规则采取一致通过的决策惯例。的文件可以用一个基本法两项程序法与四项部门法来归纳:基本法是《建立世界贸易组织协议》!两项程序法是《关于争端解决规则与程序的谅解》"与《贸易政策审议机制》#!"#世贸组织协议是建立了一个全新的国际贸易组织用以管理一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制。该协议规定了的职能、组织结构、成员资格、决策程序和要求。同时要求各方作出努力以增加全球经济决策的一致性。但是该协议并未包括具有实质意义的贸易政策义务这些义务只能在协议的个附件中找到。该谅解规定了适用乌拉圭回合各项协议时可能产生争端的一套统一规则包括基本原则、争端解决机构、上诉和批准程序等。它对>多年来在关贸总协议框架内形成的争端解决机制做了全面修改和更新。有关贸易政策审议的机制的目的是为国际贸易建立一个可预测的和自由的经济和法律环境。它包括审议目标、国内透明度要求、审议机构、审议范围及审议程序等。该审议机制除对每个成员进行全面的政策审议外还对世界贸易环境的发展进行更广泛的审议并鼓励成员通过国内所作的努力来改善贸易政策方面决策的透明度。!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!四项部门法是《多边货物贸易协议》!《服务贸易总协议与附件》"《与贸易有关的知识产权协议》《诸边贸易协议》#。上述协议除了《诸边贸易协议》不允许成员挑选要么全部签署要么全部不签。而其中的《关于与贸易有关的知识产权协议》$在世界贸易组织中地位很重要形成了三足鼎立的局面。他与《关贸总协议》和《服务贸易总协议》的地位也是平行的。它也可译为“与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议”。三就澳门而言一方面是澳门商法另一方面是葡国商法与国际商法这两个方面的融合与发展在澳门商法的发展中也体现得很明显:首先就澳门地区内的商法而言主要是继承了葡国法的!"#$它包括#$’’(年的一套基本的贸易规则大部分内容是#$’()、农产品协议、卫生与动植物检疫措施协议、纺织品和服装协议、贸易技术壁垒协议、与贸易有关的投资措施协议(*,)、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议及海关与贸易管理方面的协议一起构成了目前成员与货物贸易有关的义务。服务贸易总协议是世贸组织协议的附件它是世贸成员进行服务贸易和交往的基本、核心的规则。主要规定了国际服务贸易定义、服务贸易领域开放的一般原则和具体原则明确了服务贸易的范围和领域、服务提供的方式、一般义务和纪律等。该协议在世贸组织协议附件(中之所以被称为“诸边协议”是因为这些协议只适用于那些接受此协议的成员。它与上述多边协议的区别是上述多边协议不允许成员挑选要么全部签署要么全部不签而诸边贸易协议成员是可以选择签署的。诸边贸易协议包括《政府采购协议》、《民用航空贸易协议》、《国际乳制品协议》和《国际牛肉协议》。还有一些新协定如:《信息技术产品协议》。参阅:$**$:*<=**>:*,A*,:$B,$*C*D,A,*A,E*,。#$*,<<的缩写。#$*,FG,,::$BD,$*C*D,HA,*A,E*,。!!!导!!!论"!!!!内容及民商分立的体系。由于葡国的商事法不但受到了欧盟法和一些国际公约的影响而且也受到南欧等国的影响尤其在公司法上受到德国的学说与立法的影响因而澳门的商法典及单行法规本来已具有了这方面的特点。也就是说澳门商法与葡国法、欧盟法及国际商法已有一定程度的融合。其次澳门民法典第#条第三款明示:适用于澳门的国际条协优于普通法律。这不但已将澳门参与的众多的国际条约作为澳门商法的一部分而且也确认了其法律适用优于普通法。此外澳门其他涉外的保险法、涉外仲裁法、海商法及对外贸易法等等也体现了澳门商事立法与国际商法的融合。再次、国际商法包括现代的国内商法调整范围比传统的商法广泛。国际商法包括现代的国内商法已超出了传统的货物买卖法、代理法、公司法、保险法、海商法、票据法、破产法及行纪等商行为法的内涵与立法形式比如传统的货物买卖法已演变为除货物买卖外的技术贸易、服务贸易、电子商务等等。此外投资、融资、工程承包及合作生产均超出了传统的商法典的范围往往只能用商事交易法来表述。而其中这些现代的商法内涵还在不断地发展比如现代商事法律中的投资法就有直接投资法、间接投资法、服务投资法($’()*’,’,(’*’)!与其他投资法就其他投资法来说就是指与贸易有关的投资活动比如:信托投资(*’,,’)包括公司型基金和契约型基金出口信贷(:<,=)包括:卖方信贷(>*<<,,=)和买方信贷()*,,=)A补偿贸易(<,’’=,)=来料加工、来件装配、来样加工(BA,’(’=C,C(,,!服务投资是在外国做生意($’()*’,’,(’*’)是一种灵活的投资方式而不是在国内与外国人做生意($’()*’,DE,(’*’’F,’=)。它所提供的服务人员或机器设备必须是外国人拥有的但不一定是形式上的跨国以此与单纯的服务贸易与商品贸易相区别。只要满足在外国即提供外国人所拥有的人员与机器设备进行服务投资(如外国人所有的设备G计算机中心提供信息处理服务)即可构成服务投资。!澳!门!国!际!商!法!研!究"#!!!$’())国际租赁(*’,’,,()融资租赁(,,,()经营租赁(,’,()杠杆租赁(,,()维修租赁(,’,,():)合作开发(’<$’=>’()等等。这些超出了传统的商法典的范围的内容(比如投资)往往是具有国际性的并且与澳门的现代经济的发展是紧密相关的因而澳门的商法内容与立法体例发展需要与时并进。这也充分地体现了澳门商法与国际商法互相补充、融合与发展的必要。四本书的大纲由主编拟定参加撰写的人员有(排列不分先后):范剑虹(第ABC章)、金彭年(第"D"C章其中第"D章第B节、第E节由朱晨晨撰写第"D章第D节由邱庭彪撰写第"C章第E节由张翠玲撰写)、应坚(第"""章)、王海波(第"B"E章其中"B章第A节由李磊明撰写第"E章第E节由徐小贤撰写)、王健芳(第"章)、吴红列(第F章)、竺效(第"#章)、许颖(第ED章其中香港竞争法部分由于晓白撰写)、唐光权(第"A章)、吴丹蕙(第"章)等。附录的参考文献等由范剑虹整理与收集其中的中英文国际投资与国际金融词汇由原浙大副教授田青(德国基尔大学博士生)协助完成。在此书中有两点需要说明:")国际投资法与国际贸易法构成国际商法两大主题。由于国际商法作为国际商业交易规律和经验的总结其主要内容主要是规范国际贸易和国际投资活动所以掌握了国际贸易法和国际投资法在一定程度上是抓住了国际商法的中枢。其中国际投资法与国际贸易法相比是更为年轻的学科。它涉及国际经济学基础尤其是国际证券投资学、国际企业学、跨国公司理财、跨国公司组织法、国际金融法、国际合同适用法、国际商事争端处理法而且还涉及各国的外资法、包括公司法、竞争法、金融法、土地法、不动产登记法、担保物权法、!!!导!!!论""!!!知识产权法、税法、民诉法、仲裁法和双边条约涉及几乎所有的经济私法与经济行政法甚至还涉及经济刑法(比如关于国际投资者的商业道德)。由于篇幅关系在此不在列入。读者可以阅读陈安教授、姚梅镇教授和余劲松教授等专家的相关著述其中浙江大学出版社出版的并由本编者主编的《国际经济法导读》(五卷本)也提供了相应的资料。#$读者可能觉得将竞争法列入国际商法不太妥当。本人主要是参考德国的经济法分类法将经济法首先可分为经济公法与经济私法及经济程序法三大类:(")经济私法包括商法、公司法(许多欧美国家已将有限责任公司法与股份公司法从商法中分出来)、知识产权法(包括工业产权与著作权)、劳动法、竞争法中的私法规范尤其是规范有关反不正竞争的条款(#)经济公法包括经济宪法和经济行政法比如:博采法中的大部分内容、卡特尔法(也称反垄断法)环境保护法等等()经济程序法包括经济诉讼、调解与仲裁也包括非严格意义上的程序法即冲突法。从国际商法的范围来看经济私法中的反不正竞争的条款可以列入其中从广义的国际商法角度或者从’()*’(,’,,’)而不是从’()*’(,’)*,的角度我本人也将属于经济行政法的卡特尔法也称反垄断法列入其中。由于学术本来就是探索我们希望更多的专家学者参与澳门商法与经济法的研究也希望我们能在此卷出版后再出版《澳门公司法》分册。在编写过程中参考并采用了大量中外文献在此笔者本人并代表作者敬表诚挚的谢意!并希望请教同行、长辈及学友以便有所得益。范剑虹#年月"日第一编国际商法与商务基本理论!第!!!一!!!章!!!!!!!国!!!际!!!商!!!事!!!法!!!的!!!基!!!本!!!问!!!题"!!!!第一章国际商事法的基本问题第一节!国际商法的概念、发展和渊源一、国际商法的概念国际商法(#$’$()*$(,*’)(()是指调整国际商事活动与商事组织的各种法律规范的总称。需要指出的是“国际商法”这概念中“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”而是指“跨越国界”的意思。!随着世界经济的一体化各国商人间活动尤其是在贸易与投资这些领域日益增多这使得调整这些经济关系的法律规范超越了一国的立场突破了传统的商事法的范围而增加了许多新领域。有学者因此认为国际商法由于既包括国际公法上有关商事之法律也含有各国调整商关系的国内法规既有公法性质的法律也有大量私法性质的法律。因此。国际商法应是国际经济法的一部分。"我们认为:国际商法调整的是私法范围内进行交易的国际商业法律组织。国际商法的主体是自由市场经济国家的自然人和公司而不是国家它们之间的交易属于不同国家的商事组织!"参见沈四宝主编:《国际商事法》中国对外经济贸易出版社年版第页。参见邹建华:《国际商法》中国金融出版社年版第页。!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!之间的交易而不是不同国家间的交易。国际商法应主要包括两个分支:#$国际贸易法。其中国际货物买卖法是该法的主要内容当然它还包括围绕着国际贸易买卖而发展起来的国际银行业务、保险及航空、海洋与陆上运输中的法律问题。$国际公司法。即根据一国法律设立但又在其他国家具有商业利益的公司。无论此项商业利益采取何种形式如在其他国家设立子公司或在联合公司中占有股份或参加经营管理或者采用其他形式。!二、国际商法的历史发展从历史上看国际商法经历了三个发展阶段:第一阶段在中世纪它是以商人习惯法的形式出现的第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期在这一阶段中商人习惯法被纳入各国的国内法制库第三阶段也就是同原商法在当代的进一步发展与国际商法的国际统一化阶段。(一)国际商法的萌芽时期中世纪的欧洲(约’(年)#(**年)是封建专制统治的欧洲同时也是农业社会。但是随着地中海沿岸城市的发展“经济的专门化促进了商品交换的发展:除本地及市镇市场以外出现了大的定期集市其中最著名的是香槟柏爵领域的四大集市。随着##世纪城市的成长产生的商会它领导了城市自治的斗争。手工业行会兴起后为了控制城市政权而与大商人进行斗争但行会内部也由于行档不同而存在着各种矛盾。除伦巴第联盟、汉萨同盟等城市外无数城市受制于国王或诸侯政府国王保护商人并获得财政支持”。由于商人已成为众多独立阶层中的一个独立阶层他们迫切需要对其利益给以法律上的保护以实现商业发展和商事交易的自由。然而中世!参见弗里德姆($,$)和普夫($$):《外国投资的法律问题》波士顿#’(’年版。转引自[英]施米托夫:《国际贸易法文选》中国大百科全书出版社#’’年#月第#版第页。!第!!!一!!!章!!!!!!!国!!!际!!!商!!!事!!!法!!!的!!!基!!!本!!!问!!!题"!!!!纪服务于封建统治的法律和受宗教势力支配的法律都不可能实现商人阶层的这一要求。前者否认交付行为无因性规则确认连带债务分别偿还原则肯定卖方得以低于市价过半数为理由而撤销其买卖行为甚至设置各种歧视性规定使商人阶层难以忍受后者严禁贷款收息不准借本经商并视不经加工而转让货物为违法行为也使商人阶层难以接受其约束。基于此商会不得不另立规范。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权有条件运用其商事生活习惯订立自治规约并实施于本商会内。该种规约于##世纪至#$世纪行之数百年终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。无疑中世纪商人习惯法是地域性的非成文的。并且它是为了弥补国家法律不完善而在事先没有计划的、几乎是杂乱无章的情况下从习惯性做法中发展起来的。但是它的内容是很广泛的主要包括:商人资格及公示规则、诚实信用原则、商业合伙、票据制度、保险制度、商事代理、海商制度、对善意第三人的保护等。随着商事实践的发展这些规则不再局限于商会内部的适用而是逐渐适用于解决商人与非商人之间的纠纷。(二)国际商法的发展时期在现阶段由于国家主权意识的觉醒各国逐渐把商人习惯法纳入国内法当然由于不同的政治与社会原因采用的方法也是不同的。但是商法的编纂无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式还是普通法国家采纳的司法形式在开始阶段都使实施此项编纂的国家明显地从中受益。今天当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时我们开始怀疑从长远来看不利因素是否超过了有利因素。童克(’()*,)教授在考察英国与大陆商法时提到“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了“源于法典编纂所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”把商法统一到各国国内法制中的一个显著的特点是:没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法。即便在这一时期商法的国际性的痕迹依然存在凡是了解商法的渊源和性质的人!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!都能看到这一点。曼斯菲尔德本人也没有打算把商人习惯法与它的古老起源割裂开来。恰恰相反他反复表明商人习惯法是国际性的。他在审理皮里诉皇家外汇保险公司(#$’()*,$$)一案时指出:“从这个意义上说商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发从推理与正义所得出的结论也应是普遍相同的。”波洛克($$#)))法官在:世纪初的一篇文章中强调英国商法据以发展的旧的国际商业惯例的渊源仍在发挥作用。他写道:“商人习惯法并没有完全丧失它原来的性质也未忘记它是从中世纪自然法传下来的。它是各种形式的习惯性做法中所体现出的普遍合理的规则。由于符合英国的程序和法律方法因而它还可以从已经确定的一般惯例中得以加强。”英国商法的这一特征是明显的因为英国的法律制度并不把商法视为某一阶层人的法律如贸易商的法律而把它视为该国普通法的一部分。在欧洲大陆把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底得多至少那里的一些法学家承认商法的特殊性。德国学者基尔克(<)=$$)教授把德国商法“是商人的法律亦即大商人的法律”视为德国商法的一大特征。基尔克还谈到鉴于国际商品交换是商法的核心内容因而它的特征之一是国际性。(三)国际商法在当代的统一化趋势实践已经向人们表明现代市场经济不可能局限于一国范围内。而必须冲破国家和地区的界限成为世界性的换言之现代的市场不以国界为限而是国际范围的世界市场。随着世界市场的形成和发展国际经济日趋一体化这种一体化既表现为国家间商品的自由流通也表现为国家间的人员、资本、劳务的自由流动。于此人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求迫切需要商事法的国际化和统一。无疑早在近代人们就已开始了商事法国际化和统一的工作《关于国际商事法的公约》(蒙得维的亚>年:月>:日)就是其中的一例。然而这一工作惊人的发展则是在本世纪。就商事活动的综合性调整而言一些地区性的商事公约先后问世诸如《关!第!!!一!!!章!!!!!!!国!!!际!!!商!!!事!!!法!!!的!!!基!!!本!!!问!!!题"!!!!于国际私法的公约》(包括含有国际商法内容的国际私法典)(哈瓦那#$年月’日)、《关于国际通商航行法的条约》(蒙得维地亚#$(’年)月#$日)、《关于陆上国际商法的条约》(蒙得维的亚#$(’年)月#$日)等。就商事主体的规范而言不仅有承认外国公司公约的出现如《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》(海牙#$*年月#日)、《关于相互承认公司和法人社团的公约》(布鲁塞尔#$年月$日)而且有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世如《关于欧洲经济利益集团的规则》(#$*年)、《关于企业合并控制的规则》(#$$年)、《关于欧洲公司的第一号指令(公司的设立与无效)》(#$年)、《关于欧洲公司的第二号指令(股份有限公司的资本及相关规定)》(#$""年)、《关于欧洲公司的第三号指令(公司的合并)》(#$"年)、《关于欧洲公司的第四号指令(公司的年度会计)》(#$"年)、《关于欧洲公司的第六号指令(公司的分割)》(#$(年)、《关于欧洲公司的第七号指令(公司合并财务报表)》(#$)年)、《关于欧洲公司的第八号指令(公司的年度会计)》(#$(年)、《关于欧洲公司的第十一号指令(分公司的设立的公开要件)》(#$$年)、《关于欧洲公司的第十二号指令(一人公司)》(#$$年)等等。这些指令几乎涉及公司法的各个方面。就票据的规范而言现今已有日内瓦公约体系、普通法体系和通用体系等三个体系。其中日内瓦公约体系有#$)’年月"日的《日内瓦统一汇票和本票法公约》、《日内瓦解决汇票与本票若干法律冲突公约》、《汇票与本票印花税公约》等适用于批准上述公约的所有欧洲大陆国家和一些拉美国家普通法系中的流通票据法仍然以英国#年票据法中的各种概念为依据。尽管流通票据法已在世界范围统一为两大体系但其商事交易中的不方便仍是极为明显的。因此人们一直在探索票据法的世界范围的统一如国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(#$"(年修订)、《商事票据托收统一规则》(#$"年)。同时联合国国际贸易法委员会自#$年开始一直在试图制定《汇票和本票统一法公约》、《支票统一!澳!门!国!际!商!法!研!究"!!!!公约》以实现以上两大法系的统一。上述商事法的国际化和统一的趋势表明“人类的进步不仅仅局限于科学领域人类行为领域中的进展同样引人注目”。三、国际商法的法律渊源广义的法律渊源是“既包括法律的表现形式也包涵法律效力的等级问题。!而狭义的法律渊源仅指法律的不同表现形式。本书仅从狭义的角度来探讨国际商法的渊源问题。国际商法的渊源主要有两类:一是国际条约二是国际商事惯例。(一)国际(商务)条约各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约是统一的国际商法的重要渊源。这方面的国际条约可以分为两种:一种是属于统一实体法规则的国际条约如#$"年联合国国际货物买卖合同公约、#$"年国际海上货物运输公约、国际汇票和国际本票公约等。如果这些国际公约能被世界各国批准或接受就可以消除各缔约国之间在这些领域内的法律冲突。另一种是属于冲突法规则的国际条约如国际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。如果这些国际公约能被各国批准或接受各缔约国在这些领域内的冲突规则将得到统一。(二)国际商务惯例在国际商事法的各个领域由于历史的和现实的种种原因通过国际条约形式在国际间形成统一法律规范仍只是国际社会的一个努力方向。国际惯例在统一国际经济交往的规则方面便起到了重要的补充作用。国际惯例又称国际习惯是指在国际交往的长期实践中所形成的为各国或各国当事人在国际交往中反复采用的并且被认为有拘束力的各种规则、原则、做法的总称。作为国际经济法渊源的主要是国际惯例中的国际经济惯例。如:有关国际贸易的价格条件的国际惯例包括国际商会国际贸易术语解释通则(’()*,)、#$年《华沙牛津规则》有关国际支付方面的国际惯例《托收统一规则》、!孙笑侠:《法理学》中国政法大学出版社#$$年版第"页。!第!!!一!!!章!!!!!!!国!!!际!!!商!!!事!!!法!!!的!!!基!!!本!!!问!!!题"!!!!《跟单信用证统一惯例》等等。国际惯例不具有国际条约那样的法律拘束力。国际惯例的法律拘束力来自当事人之间的合意国际惯例仅对那些以契约形式约定适用国际惯例的当事人产生法律拘束力。当事人可通过协议选择适用国际惯例也可以通过协议排除国际惯例的适用还可以通过协议改变所适用的国际惯例的内容。因此国际惯例实际上主要表现为一种选择性或任意性法律规范。但是并不能因此忽视国际经济惯例在国际经济法中的地位与作用。值得注意的是在一些国际公约和国内立法中已出现了使国际惯例“自动适用”的倾向。如#"$年《联合国国际货物销售合同公约》第"条第()款规定:“除非另有协议双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例而这种惯例在国际贸易中已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”我国《民法通则》第#’条第(款也规定对于涉外民事关系的法律适用“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例”。中华人民共和国《涉外经济合同法》第)条也作了类似规定。第二节!国际商法实践的法律性质法律的生命在于实践作为上层建筑的法律它必然反映并受制于一定的经济基础。从上文国际商法的产生历史来看国际商法主要是为了方便各国商人间的交易活动而产生的。它主要是商人习惯法。当然在当代也由国际社会通过条约的方式对它进行了扩充。国际商法的这些特点决定了它具有如下法律性质:一、统一性或国际性国际商法是在各国商人的商事活动中逐渐形成并发展起来的全球范围内的经济活动要求一套全球统一的法律规范。世纪初以来由于人类社会的发展、进步各国在商事方面!澳!门!国!际!商!法!研!究"#!!!

用户评价(0)

关闭

新课改视野下建构高中语文教学实验成果报告(32KB)

抱歉,积分不足下载失败,请稍后再试!

提示

试读已结束,如需要继续阅读或者下载,敬请购买!

文档小程序码

使用微信“扫一扫”扫码寻找文档

1

打开微信

2

扫描小程序码

3

发布寻找信息

4

等待寻找结果

我知道了
评分:

/49

澳门国际商法研究(上)

仅供在线阅读

VIP

在线
客服

免费
邮箱

爱问共享资料服务号

扫描关注领取更多福利