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法律方法阶梯

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2014-01-22 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《法律方法阶梯ppt》,可适用于人文社科领域

法学方法论年月所用教材所用教材目录目录导言法律方法与法律人第一章认识法律方法第二章法律判断的形成过程第三章法律判断形成的基础方法第四章小前提的建构及其方法第五章理解法律行为的方法第六章大前提的建构及其方法(一)第七章大前提的建构及其方法(二)第八章法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法第九章作出法律结论的方法导言法律方法与法律人导言法律方法与法律人何谓法律人具有系统的法律知识、自觉进行法律思维、能够有效预防和解决法律争议的职业者。定纷止争是法律的业务对“还还案”、“玩美女人案”、“盗窃人头骨案”、“银行告示案”进行阅读和分析。法律实现的内在过程价值规范事实立法阶段守法、执法、司法阶段法的反思阶段法律方法与判断者的价值立场法律方法是否是判断者实现其价值立场的工具还是可限制判断者的恣意妄为。例:“泸州继承案”法律方法与法治★中国法治的主要问题是:“法律不能贯彻于生活”。★法律方法无助于实现法治法律方法的用武之地是解决“个案与事实的不对称性”。法治形成需要从外部解决事实与规范的对立。、本书逻辑:围绕法律判断的形成过程阐述各过程中的方法。查明事实寻找规范涵摄得出结论第一章认识法律方法第一章认识法律方法查明事实寻找规范将事实置于规范之下(涵摄)得出结论。法律适用的过程谁向谁依据什么法律理由主张什么?TR………………大前提(构成要件)(法律效果)S=====T(涵摄)………小前提(待决案件事实)(构成要件)SR…………………结论法律方法如何发生法律方法发生的原因是:事实与规范不对称五种情形:()事实可与规范相适应()事实可与规范相对适应:“枪支”的定义()事实与规范不能相适应原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定存在较大扩张或缩小的余地。如:公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性规定合理期限、显失公平等明知、危险等方法用语()事实缺乏规范标准★对事实不进行评价如情谊行为。“法外空间”对事实的法律评价缺失★如学生对处分不服该如何寻求司法救济。不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死年到年年中王明成成了“安乐死”问题的核心人物。年。王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈王明成请求主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。检察机关年日以故意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。是为中国安乐死第一案。最高人民法院收到报告后于年月日批复陕西省高院:“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案经高法讨论认为:‘安乐死’的定性问题有待立法解释就本案的具体情节不提‘安乐死’问题可以依照刑法第条的规定对蒲、王的行为不作犯罪处理。”其后年月日汉中市人民法院做出一审判决宣告蒲、王无罪但其行为是违法行为。年月日汉中地区人民法院二审裁定维持一审判决。年月王明成被诊断为胃癌晚期王明成正式提出安乐死的请求但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物让其母无痛苦死去虽说是剥夺其母生命的行为但情节显著轻微危害不大不构成犯罪。被告人蒲连生在王明成的再三请求下亲自开处方并指使他人为夏素文注射促进死亡的药物其行为亦属于故意剥夺公民生命权利的行为但其用药剂量属于正常范围不是导致夏素文死亡的直接原因情节显著轻微危害不大不构成犯罪根据《中华人民共和国刑法》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条的规定于年月日判决被告人王明成、蒲连生无罪。()事实与规范形式上相适应而实质上不适应如纳粹政府时期适用“恶法”。年月德国总理勃兰特访问波兰时在华沙犹太人遇难纪念碑前下跪默哀对在二战期间被纳粹屠杀的万犹太人表示谢罪!事实与规范不对称的原因观不能说之一理性有限:之二词不达意:核心明确边缘模糊语言多义旧语新用主观故意说之一避免法律停滞第二无奈的含糊如:★兜底条款★原则性、评判性、程度性等规定的运用★对“车”的理解★“还”欠款元★“小姐”、“同志”含义的变化法律方法及其体系法律方法是法律应用中的方法法律应用是一种判断活动法律方法是一种适法性判断适法性判断经由法律方法获得法律方法既实现既有的法律又续造法律法律方法的体系其他著作所列的法律方法:法律推理法律发现法律解释法律论证漏洞补充利益衡量法律到底是什么法律到底是什么年帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人且知他将获得大笔遗产。但担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发帕尔玛被判有期徒刑。于是死者的两个女儿便提起诉讼要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为帕尔玛因遗产而谋杀被继承人法律当然不能允许其继承遗产。当时美国纽约州遗嘱法(主要包含于制定法中)并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔玛的律师宣称遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定因此具有法律效力帕尔玛是合法的遗嘱继承人法律不能剥夺其继承权。如果法院支持死者女儿的要求这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律。格雷法官认为除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释可以看出真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械实则慎重。因为尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿但是死者也可能即使知道帕尔玛的企图仍然愿意将遗产留给帕尔玛因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人女儿不是。此外如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定不能由法院事后追加这是一个重要的司法原则。因此格雷法官支持帕尔玛胜诉。伊尔法官认为立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样存在于制定法中。反之如果不是立法者意图的某种东西则即使存在于制定法字母中也不存在于制定法中(注意:他将制定法字母与制定法区别开来)。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的想法是十分荒谬的。因此真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。而且由于制定法是法律体系的一部分其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出其他法律都尊重一个原则:不应从自己过错中获得利益。所以制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。纽约州法院最终判决帕尔玛败诉理由是:在“必须遵守合同约定”条文的背后可以发现“诚实信用”原则在“不得伤害他人”条文的背后可以发现“保护个人权利”的原则在“继承遗产”的条文背后存在“不得有过错”的原则。这些原则是更高层次的法律谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果因此从法理上说帕尔玛应败诉启示法官应该严格依法办事但仅仅依法办事还远远不够第一法律的具体规定是有限的而变动不居的客观物质世界是无限的法律适用不仅要适用法律规则还要遵循法律的原理、原则、精神。在很多情况下对法律的条文理解会产生分歧应当运用正确的法律解释方法对法律文本的含义作出恰当的立即包括历史解释。光有法律知识还不够还必须了解主流的意识形态和通行的价值观念必须睿智、通达感悟社会生活感悟人生才能感悟法律真意。法律方法的功能正确适用法律和创造法律法律方法发生的过程实质是:使事实一般化将个案向规范提升同时将规范具体化使规范向个案下降并在两者之间来回审视螺旋式向上发展。抽象规范抽象化具体事件具体化不断地相互对照目光往返流转各部门法的法律方法宪法法律方法:主要体现在违宪审查之中。本质是政治决策和价值选择主要体现在客观目的探究、正当违背法律和漏洞补充方面。例:“陈晓琪案”“马伯里诉麦迪逊案”。刑法、民法、行政法法律方法之比较各部门法的法律方法宪法法律方法:★宪法特点:高度的政治性★适用宪法政治决策和价值选择的过程★适用宪法通常发生在违宪审查等重大宪政事件之中。★法律方法适用上承担着更多的社会调适功能例如:马伯里诉麦迪逊案罗伊诉韦德案刑法、民法、行政法法律方法之比较法律方法是否法定法律方法是应用惯例但也有法律规定:如:《合同法》第条的合同解释方法《立法法》第条至条规范冲突解决方法法律方法论法律方法论是关于正确地公正地作出法律判断的学说。包括:法律规范理论法律渊源理论具体法律方法法律方法的范围:法律解释N种方法中国古代审判的十大法律方法皋陶的“神明裁判方法”周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法孔子的“仁恕论刑”裁判方法李悝的战时“射讼”裁判方法董仲舒的“春秋决狱”裁判方法狄仁杰的“断狱如流”(速裁)的裁判方法宋慈的实验检验裁判方法海瑞的“就弊”裁判方法马锡五的“巡回”亲民裁判方法宋鱼水的“胜败皆服”裁判方法“春秋决狱”判例一甲无子拾道旁弃婴乙养之以为子。及乙长有罪杀人以状语甲甲藏匿乙甲当何论?董仲舒曰:甲无子振活养乙虽非所生谁与易之。《诗》云:螟蛉之子蜾赢负之。《春秋》之义父为子隐甲宜匿乙而不当坐。“春秋决狱”判例二甲父乙与丙争言相斗丙以佩剑刺乙甲即以杖击丙。误伤乙甲当何论?或曰殴父也当枭首?论曰:臣以父子至亲也闻其斗莫不有怵怅之心扶杖而救之非所以欲诟父也。《春秋》之义许止父病进药与其父而卒君子原心郝而不诛。甲非虑所谓殴父不当坐。电脑是否能够代替人脑量刑?年山东淄博市淄川区法院研制了一套“电脑量刑”的法律软件。输入案件的具体定罪情节电脑就能判决出一个刑期。有人支持电脑量刑认为可以防止法官滥用权力避免同样案件由不同法官审出“不同结果”的弊病但也有人质疑说永远没有完全相同的个案这正是允许法官拥有自由裁量权的所在。让程序化的电脑来处理千变万化的案件只能是司法的退步。对于电脑量刑的孰是孰非律师、检察官和法学专家对此发表各自的看法。同学们请你们发表一下自己的看法法律方法与法学方法法律方法:法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。()使用法律方法的主体是“法律人”(lawyer)()法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法()仅指在法律领域中具有独特性的方法。法学方法:是以法和法律现象为研究对象的研究方法是认识法律规范法律的研究方法西方三大法学流派自然法学应然法理想与价值价值研究方法分析法学实然法律令与技术逻辑语义方法社会法学社会事实功能与实效社会实证分析张文显:《二十世纪西方法哲学研究》张文显著法律出版社年版。法理学研究法的三个层面:价值、规范与事实法理学研究法的三个层面:价值、规范与事实价值规范事实法律思维法律思维思维:广义上的思维是指人的各种精神活动关涉想法、概念、判断。法律思维指人们建构规范并将规范应用于事实病作出判断时的精神活动方式。法律思维之十大要义合法性优于和道德性普遍性优于特殊性复杂优于简约形式优于实质程序优于实体严谨胜于标新谨慎超于自信论证由于结论逻辑优于修辞推理优于描述郑板桥第二章法律判断形成的过程第二章法律判断形成的过程.判断力对法律人的意义.处理事实和提出案件问题.寻找规范.分析事实构成.建构大前提.涵摄.作出结论判断力对法律人的意义判断:就是对事务进行肯定或否定的思维方式。法律判断:是应用法律所产生的肯定性或者否定性的判断。应用法律就是作出判断法律职业就是一种判断性工作法律人最重要的能力就是判断力。案例一:列车抢劫案案例二:超速违章案案例三:公鸡伤人案处理事实和提出案件问题寻找规范分析事实构成构建大前提涵摄作出结论往返流转往返流转往返流转法律思维的判断步骤处理事实和提出案件问题事实是一种客观存在状态:事实分:自然事实、证明事实、法律事实自然事实:即客观事实是既存的已发生的事实。证明事实:是通过各种手段所证明的事实。法律事实:为法律规范所评价的证明事实。举出自然事实、证明事实、法律事实的例子。“莫兆军案件”提出案件问题:表述形式:法律关系的性质与纠纷的形式。能否准确提出案件问题考验法律素养。刑事案件的问题:是否构成犯罪构成何种犯罪应受何种刑事制裁。行政案件问题:是否构成行政违法构成何种性质违法应受何种行政制裁。民事案件问题:是否应当承担民事责任承担何种民事责任如何承担民事责任。具体案件问题参见P寻找规范法源确定事实和寻找规范是关联在一起的。法律寻找法律规范实则涉及全体法律制度涉及到法源问题。法源是指法律的表现形式。通常分为直接渊源和间接渊源(正式渊源和非正式渊源)直接渊源直接渊源包括:A制定法:制定法包括国际条约和一国的规范性法律文件。司法解释是指“两高”就法律适用作出的解释司法解释在我国法律渊源中有重要作用包括:“解释”对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件某一类问题应用法律的解释。“规定”根据立法精神和审判工作需要所制定的司法规范和意见。“批复”对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示的回复。“决定”修改和废止司法解释的形式。请同学课后阅读三个“解释”、“三个规定”、“三个批复”、“三个决定”。B判例法以判例为表现形式的法律判例在英美法系国家为直接渊源在大陆法系国家为间接渊源。例如:麦克弗森诉别克汽车公司案(美国)判例法与制定法的关系。法律规则事实构成法律结果事实构成法律行为社会事件自然事件善意行为合法行为恶意行为违法行为肯定评价否定评价法律规则结构图间接渊源A习惯法行业规范:B法理(法学家法)C章程、合同、协定D技术标准、法律渊源的顺序直接渊源:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、全国人大常委会的法律解释国务院或者国务院授权的部门公布的行政解释。参照渊源:行政规章(国务院部门规章和地方行政规章规章制定机关作出的与规章具有效力的规章解释。参照:参照之前需要审查规章是否违法。分析法律规范(事实构成)分析法律规范(事实构成)规范分为社会规范和技术规范两大类。法律规范的结构是:事实构成(行为模式法律后果)行为模式:是法律规范中规定行为规则的部分有三类:A.允许(可为)授权性规则B.禁止(禁为)禁止性规则C.命令(必为)义务性规则法律结果:法律规则中规定人们作出符合不符合行政模式的要求是应承担的法律后果的部分。社会规范对人们行为的评价:提倡、反对、允许、禁止规则与法条的关系一个条文一条规则数个条文一条规则刑法法条竞合:特别法优于普通法重法优于轻法民法条文竞合:侵权与违约责任的竞合行政法条文竞合:一事不再罚原则规则冲突及其解决(《立法法》第条~条)A同位阶法律B异位阶法律建构大前提建构大前提建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前提。如刑事“眼球案”中存在两个法律问题如民事“公鸡案”中存在的法律问题如行政法“没收违法所得、非法财物”问题只有将法律规范适用于具体案件时法律规范才具有活力和意义。从另一个意义上理解:“法律的生命从来都不是逻辑而是经验”。涵摄涵摄涵摄就是将具体案件事实置于法律规范之事实构成之下。涵摄的三个阶段:()对法律事实构成进行分解()对个案事实进行分解()将个案事实归入法律规范的事实构成如著名的三段论:所有的人都是要死的苏格拉底是人-------------苏格拉底是要死的许霆案件的涵摄问题此案的争议焦点是:第一许霆的行为是不是秘密窃取行为第二ATM是不是金融机构第三量刑是否符合罪行相适应原则。前两个问题是涵摄问题即许霆之行为是否被刑法条之“禁止盗窃金融机构”之行为模式所涵摄后一问题涉及量刑问题关乎法律论证。法律人作出“外行”评价是很不专业的事情。“三思而后言”第三章法律判断形成的基础方法第三章法律判断形成的基础方法何谓基础方法演绎归纳设证小结类比论证诠释何谓基础方法基础方法指在建构大前提和小前提及作出结论中共同使用的方法:推论与亚推论推论:从某些特定的前提中引出必然性结论的思维活动。从规则到案件从案件到结论均为确定。亚推论:归纳、设证归纳:从案件到结论是确定的从结论到规则是不确定的。设证:从结论到规则是不确定的从规则到案件是确定的。何谓“设证”设证推理(又称溯因推理)是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式这种推理从已知的某个结果出发试图确定与其相关的解释所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inferencetothebestexplanation)。设证是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论是不甚可靠的或然性逻辑。不象归纳和演绎那样能够总结出固定的逻辑形式。设证法在法律运用中多用于刑事侦查。“实质推理”非推理而是权衡我国法理学教科书将法律推理划分为形式推理和实质推理(辩证推理)实质推理的前提条件是:()法律规范和事实无法确定()形式推理得出的结论“不公”如“合法”与“合理”冲突。辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由如:“司机与劫匪搏斗乘客受伤”、“出租司机为救孕妇而闯红灯”。“杨尔特案件”。演绎、归纳与设证的范例演绎、归纳与设证的范例、演绎演绎的过程:从一般到特殊演绎的确定性大前提为真小前提为真结论为真且唯一规则R结论E案件F演绎的类型判决性结论之演绎:得出判决的结论称为判决性结论。前提性结论之演绎:得出前提性的结论称为前提性结论。如《刑法》第条非法携带武器、管制刀具或者爆炸物参加游行、集会、示威罪。乙带毫升硫酸参加集会前提性结论必须给出:硫酸是否属于“武器”。如果硫酸是属于武器那么判决性结论通过演绎就可得出:乙构成该罪。判决性结论只是程序上的一种最终意见并不意味着是实质上的最后知识这个结论还要受到当事人、同行、学界、社会和历史的反复检验。如“李昌奎案”“许霆案”“李庄案”“泸州继承案”归纳归纳的过程:从特殊到一般过程:小前提结论大前提规则R案件F结论E归纳的功用:获取一般规则归纳发生在演绎之前。立法是将社会经验归纳后制定为规则判例法体系中在无先例和改变先例时用归纳。有先例可援引时不是归纳而是类比。归纳的局限性:归纳不完全第三十二条  男女一方要求离婚的可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。   人民法院审理离婚案件应当进行调解如感情确已破裂调解无效应准予离婚。    有下列情形之一调解无效的应准予离婚:    (一)重婚或有配偶者与他人同居的    (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的    (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的    (四)因感情不和分居满二年的    (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。    一方被宣告失踪另一方提出离婚诉讼的应准予离婚。设证过程:从特殊经由一般到特殊结论大前提小前提是一种回溯推理:结论:这些豆子是白色的规则:所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的案件:这些豆子是从这个袋子里拿出的。功用:确定思考方向确定思考方向是假设原因假设原因确定了思考方向在假设中前理解起了很重要的作用。演绎、归纳、设证的风险度类比◆类比发生在待决案件或问题没有明确的大前提的情况下。◆类比不是推论而是彼此比较◆类比的造法性更强◆类比与比喻、归纳、设证是不同的◆类比要与归纳、设证、演绎协同作用RFF运用类比的案例:麦克弗森诉别克汽车公司案:年全国律师资格考试卷二第题甲、乙两家各有小院隔墙而居院墙高约两米。一天甲家夫妇下田务农将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧乙家的一只公鸡飞过院墙将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担?A.应完全由乙家承担B.应主要由乙家承担甲家也应自担一部分C.应由甲、乙两家平均分摊D.应主要由甲家承担乙家给予适当补偿案例讨论:刘海洋泼硫酸烧熊案岁的刘海洋原系清华大学机电系学生。年他先后两次将事先准备好的氢氧化钠溶液、硫酸溶液投喂、倾倒进北京市动物园棕熊、黑熊景区给北京市动物园造成了一定的经济损失。第一个三段论推理:大前提:《刑法》条规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物的处年以下有期徒刑、拘役并处罚金。”小前提:黑熊是国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物(无需论证)但黑熊在动物园饲养是否是野生动物不好说。结论:黑熊是否是野生动物值得商榷得不出肯定结论。动物园饲养的黑熊可能是野生动物也可能不是野生动物值得商榷。如果不是那么就构不成危害野生动物罪。如果是呢?也不能适用《刑法》第条因为刘海洋的行为是伤害、虐待野生动物而不是猎捕、杀害野生动物仍然不构成危害野生动物罪。第二个三段论推理:《刑法》第条故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑。小前提:刘海洋故意毁坏公私财物(主观故意黑熊属于北京市动物园财产实施了毁坏行为并造成了毁坏后果刘海洋侵害了公共菜场的所有权)结论:刘海洋构成故意毁坏公私财物罪。结论:刘海洋毁坏公私财物的之情节恶劣应处三年以上七年以下有期徒刑。判决中法院认为被告人刘海洋故意毁坏财物的行为侵犯了公共财产的所有权且具有严重情节已构成故意毁坏财物罪应依法予以惩处人民检察院指控被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪正确。公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意考虑被告人的具体情况及悔罪表现依法对其从轻处罚的意见。辩护方指出刘海洋一贯品学兼优学习努力没有任何违法行为。这些意见被法庭采纳。法庭最终认为鉴于被告人刘海洋能够真诚悔罪且在故意毁坏财物犯罪中其情节轻微决定免予刑事处罚。请分析法院判决中的三段论推理第一个三段论推理:《刑法》第条故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑。小前提:刘海洋故意毁坏公私财物(主观故意黑熊属于北京市动物园财产实施了毁坏行为并造成了毁坏后果刘海洋侵害了公共菜场的所有权)结论:刘海洋构成故意毁坏公私财物罪情节恶劣应处三年以上七年以下有期徒刑。第二个三段论推理《刑法》第条:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。问题是免于刑事处罚的前提条件是什么呢?小前提:刘海洋能够真诚悔罪并在损害公私财物犯罪行为中情节轻微。结论:刘海洋可以免除刑事处罚。请同学们思考:第二个三段论成立吗?理由是什么?在这个判决书中法院至少出现了两处错误:()没有对大前提的事实构成部分进行必要的分解偷换概念或混淆概念没有区分“其他严重情节”和“严重情节”刘海洋伤害黑熊造成的经济损失如果巨大就是“严重情节”“其他严重情节”是指经济损失以外的“严重情节”。()对刘海洋的同一行为在判决书中作出了“情节严重”和“情节轻微”这样相互矛盾的判断(定性)(矛盾律:在同一思维过程中陈述同一对象的两个互相矛盾的命题不能同时为真)人们无需确切地知道刘海洋的行为是情节严重还是情节轻微人们只需根据这种相互矛盾的陈述就知道法院犯了逻辑错误。、论证论证与法律论证论证指由断定若干名题(论据)的真实性进而断定另一命题(结论)的真实性。法律论证的目的在于找到不同阶段命题和结论的正确性和可接受性法律论证的对象法律论证包括:规则论证事实论证结论论证形式论证的三种立场实质论证:“讲法必须讲理”一系列实质的论点:如:政治正确的论点:国家利益、公共利益、社会稳定历史文化的论点:常识、常理、常情。何谓“常识、常理、常情”:为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情。诠释诠释不是方法而是指在事实与规范之间循环往复、相互照应不断向上的过程。关于“诠释”比较难以理解第四章小前提的建构与方法第四章小前提的建构与方法冤假错案源于事实不清造成冤假错案的技术原因:重口供轻物证重直觉轻科学重经验轻逻辑佘祥林杀妻案建构小前提的过程证明事实评价生活事实法律事实证明事实建构小前提的方法和类型A生活事实归入法律事实:解释诠释方法B证明生活事实求事实的物质之真:观察、实验、鉴定等求事实的言辞描述性之真:归纳、演绎、设证C理解法律行为生活事实归入法律事实的方法:解释诠释前理解前理解:将生活事实归入法律事实的前理解是一种专业感觉:可能是经验也可能是偏见。诠释循环与等置生活事实法律规范两者有相似关系推导出诠释循环诠释循环对生活法律事实进行评价如立案庭的法官对民事案件的审查:《民事诉讼法》第条:原告主体是否合格被告是否明确基本证据是否具备诉讼请求是否具体是否属于法院管辖生活事实法律事实证明事实求物质之真的方法查明:观察、实验、鉴定证明:推定:查明:观察、实验、鉴定“七何分析法”何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故养路费征收案(行政法)见义勇为案(刑法)偿还手表价款案(民法)项目现场勘察的内容发现、固定、提取与犯罪有关的物证及其他有关信息存储现场信息资料判断案件性质分析犯罪过程确定侦查方向和范围为侦查破案、刑事诉讼提供证据侦察观察:A明确观察目的B按照一定的顺序目的进行C观察与思考相结合诉讼观察A将实物证据提交法庭B将照片、图片提交法庭C现场观看华南虎事件侦查实验:在侦查过程中为了查明案情、验证某种案件事实是否存在而进行的一种侦查演示。《刑事诉讼法》第条第款。迈克尔·杰克逊的死亡之谜迈克尔·杰克逊的死亡之谜http:entsinacomcnyshtml:迈克尔杰克逊死因公布死于镇静剂判定为他杀美国华裔神探李昌钰证明证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。并非所有事实都需要证据来证明以下事实无需证明:A众所周知的事实。B自然规律及定理。C根据法律规定或者已知事实和日常经验法则能推定出的另一事实。D已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实E已为仲裁机构的阿生效裁决所确认的事实。F已为有效公证文书所证明的事实。法律依据:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》()第条:下列事实法庭可以直接认定:(一)众所周知的事实(二)自然规律及定理(三)按照法律规定推定的事实(四)已经依法证明的事实(五)根据日常生活经验法则推定的事实前款(一)、(三)、(四)、(五)项当事人有相反证据足以推翻的除外。法律依据:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》()第条:下列事实当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实(二)自然规律及定理(三)按照法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实(六)已为有效公证文书所证明事实前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项当事人有相反证据足以推翻的除外。推定推定是指根据事物间已经存在的盖然性联系从法律价值或政策出发直接确定法律上所需要的事实即当一个事实存在便可认定另外一个事实存在。推定与推理:结论的盖然性与确定性之区别。推定与拟制:拟制是一种立法技术此事实产生彼事实的法律效果不允许推翻。请同学们举出法律拟制的例子。法律推定法律推定是指根據法律規定使用邏輯規則來推定另一事實的存在。適用法律推定的前提條件是負有舉證責任的一方當事人營救前提事實舉證以是否依賴於前提事實位標準法律推定分為直接推定或推論推定。直接推定:不依賴於任何前提事實就假定某一事實的存在民法中的“過錯推定”是典型例證。推論推定:根據法律推論未知事實從前提事實推論推定事實。如《民法通則》第條關於宣告失蹤人死亡的規定《刑法》第條規定的巨額財產來源不明罪。事实推定事实推定是从已知事实的存在推出未知事实的存在。条件:无法直接证明待证事实的存在。前提事实必须已经达到法律上的确认前提事实与推定事实之间有必然的联系例“存单纠纷案”、“抚育纠纷案”。法律推定与事实推定之比较法律推定中前提事实是法律明文规定的而事实推定中前提事实未被法律规定。法律推定的事实司法者必须适用而事实推定的事实司法者可以决定裁量适用。经验推定(常理推定)经验推定属于法律法官自由心证事项。经验法则的公式为:“如果则大多数情况是”如行人在护栏内被汽车撞伤如患者腹中留下镊子药棉可根据经验推定行人有过错和医生责任。例:“所罗门王巧断争子案”、“误写案“经验推定的例外没有无例外的规则“彭宇案”推定的逻辑方法A法律推定:演绎只要发生大前提所规定的情况无条件适用。B事实推定和经验推定是一个从大前提、小前提到结论的高度盖然性的推理求言辞之真的方法言词证据通常只能作为推理的基础一般为间接证明方法主要靠言词证据定案易导致刑讯逼供。认定言词证据的工作方法形式上审查内容上审查认定言词证据的逻辑方法:推理第五章理解法律行为的方法第五章理解法律行为的方法法律行为为什么既是法律问题又是事实问题。法律行为仅具有民法意义吗?意思表示的解释方法有哪些?格式合同如何解释?如何解释遗嘱“具体行政行为的解释”与“对具体行政行为的解释”有区别吗?法律行为的不同含义法理学上的法律行为是指能够发生法律上的效力、产生一定法律效果的行为。包括合法行为与非法行为、表示行为与非表示行为、积极行为和消极行为。法理学上的“法律行为”是各部门法律行为和个类别法律行为的最上位概念。“民事法律行为”既是事实问题又是法律问题行政法上的行政行为区分行政法律行为和行政事实行为。民法中关于行为的理论行为民事行为事实行为民事法律行为无效民事行为可变更民事行为可撤销民事行为是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的民事(合法)行为。无因管理行为正当防卫行为紧急避险行为侵权行为违约行为遗失物拾得、埋藏物发现等行为行政行为分类图行政行为分类图行政行为行政法律行为行政事实行为具体行政法律行为抽象行政法律行为执行性行为建议性行为协商性行为执行、建设中的侵权行为民法中的法律行为的解释民法中的法律行为的解释民法中意思解释的标准意思表示解释的对象意思主义:行为人的内在意思(主观解释)表示主义:行为人所表示出来的意思(客观解释)折中主义:兼容二者的合理因素我国通说以表示主义为主、意思主义为辅。但《合同法》第条却体现的是意思主义为主。民事行为与商事行为的意思表示认定民事行为强调内在意思商事行为情调外在表示请问:为什么?意思表示解释()字义解释()体系解释()目的解释()习惯解释()诚信解释意思表示解释的方法合同解释的特别问题合同解释的特别问题格式条款和格式合同的解释《合同法》第条规定:“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释对格式合同有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的应当采用非格式条款。”请大家对“房屋拆迁违约金案”和“盗窃险索赔案”进行评论。不利于格式合同提供者不利于强势者合同漏洞填补()填补程序协议补充按照合同相关条款或者交易习惯确定法官对合同漏洞进行填补。例:店铺转让案()填补方法依当事人目的、合同性质、交易习惯、诚实信用原则等方式进行。遗嘱的解释遵从意思主义探求遗嘱的真实意思。例:诗歌遗嘱案具体行政行为的解释概念:行政机关对其作出的具体行政行为的内容进行解释以明确其含义的行为。“具体行政行为的解释”本身也是一种具体行政行为。解释立场和方法:应当以表示主义为主以意思主义为补充。答复是否属于一种具体行政行为第六章大前提的建构与方法(一)有法律规定的情形第六章大前提的建构与方法(一)有法律规定的情形法律规定不明确法律解释字义解释体系解释历史解释解释方法的位阶关系客观目的探究法律修正及方法正当违背法律A事实可与规范相适应B事实可与规范相对适应C事实与规范不能相适应D事实与规范形式上相适应但实质上不适应E事实缺乏规范标准以上又分两种情况:BCD是一种情况有法律规定二不能直接适用而E是另外一种情况是无法律规范可用。有法律规定而不能直接适用又分两种情况一种是法律规定不明确二是违背客观目的或不合理。如图-需要建构大前提·法律规定不明确法律解释对象:法律文本目的:确定立法者的原意方法:字义解释、体系解释和历史解释“学界广泛存在着“泛法律解释”倾向即把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释致使法律解释几乎成了法律方法的代名词且法律解释的分类也有些不当甚至混乱。”张文显主编之《法理学》中的法律解释种类:A语法解释B逻辑解释C系统解释D历史解释E目的解释F当然解释梁慧星之《裁判的方法》中的法律解释种类:A文义解释B体系解释C历史解释D扩张解释E限缩解释F当然解释G目的解释H合宪性解释I比较法解释J社会学解释杨仁寿之《法学方法论》中的法律解释种类:A文义解释B体系解释()扩张解释()限缩解释()反对解释()当然解释C法意解释D比较解释E目的解释F合宪解释G社会学的解释字义解释标志:解释活动仅限于语言文字的意义“字义除非不明确即应严守”“无需解释的事项不许解释”。包括对字义的扩大、限缩和字面含义(平义)三种。平义解释概念:既不扩大也不限制字面含义的解释。注意事项:()日常的字义还是法律的字义()日常语言转化为法律语言()当事人和普通人的理解()地方和全国的理解()立法时的理解和今天的理解扩张解释概念:扩张解释是超出法律条文通常的字面含义所进行的解释。扩张不能超出文义射程。例子:行政法:“得”的不当扩张民法:受害人过错扩张到监护人过错代为打印也属“亲笔书写”限制解释概念:限制法律条文字面含义的解释例子:行政法:终局确认案民法:《婚姻法》第条第款的“子女”刑法:《刑法》第条的盗窃金融机构何谓入“户”抢劫。体系解释体系解释的根据概念:在字义解释不能释疑时被解释的条文放在整部法律乃至整个法律体系中根据此条文与整体间的相互关系进行解释。标志:根据条文在法典中的位置或联系其他条文来解释该条文。例子:《刑法》第条中的“和”字的理解对“店面开业”的理解。体系解释的效力等级标准水平效力垂直效力合宪性解释合宪性解释是体系解释的特别情形是对法律解释的结果作合宪性考量:即对一规范有数种解释的可能性时应排除不符合宪法的解释或者对以规范有数种解释的可能性时应选择最符合宪法的解释。历史解释定义:是指根据立法者的原意或理发资料揭示某个法律规定的含义。标志:解释活动围绕探求立法者原意而展开。主观解释和客观解释主观解释探求立法者的主观意志客观解释探求法律本身的意志历史解释使用的资料()关于法案的说明()审议结果报告()人大的审议意见或者有关部门的意见()起草、审议、审查、讨论法案过程中各方面的意见。解释方法的位阶关系一般而言文字解释优先法院的意见:文义解释论理解释社会学解释立法解释与立法、司法解释之间的关系:全国人大常委会的立法解释与法律具有同等的效力但立法解释与立法相矛盾时立法无效。立法解释高于司法解释。客观目的探究(客观目的解释)客观目的探究发生的条件在法律规定的字义明确但违背法律的客观目的时不仅字义解释而且体系解释和历史解释都不适用。何为客观目的所谓客观目的:客观目的就是法律文本中规定的法律索要实现的立法目的。“法律目的是全部法律的创造者”耶林立法目的本身也存在争议《刑法》第条:脱逃罪《民法通则》第条:“肖像侵权行为”。《合同法》第条:当事人请求撤销合同的法院或仲裁机构能否变更。客观目的探究结果:目的论扩张目的论扩张指为贯彻法律规范意旨将该条文文义所涵盖的案型包括于该条文的适用范围之内。如:()《消费者权益保护法》第条、第条的目的论扩张()《民法通则》第条第款的目的论扩张()《民法通则》的第三人数单称的“他”应扩张到女性公民和中性公民。()《民法通则》第条规定的人格权保护应扩张到隐私权。()《刑法》第条挪用公款罪中的“归个人使用”的个人应扩张。目的论限缩含义:为贯彻法律规范要旨将某些为该法条文文义所涵盖的案型排斥于该法条的适用范围之外。当条文文义过于宽泛或规定的事项过于笼统有违法律的客观目的时缩小其适用范围使之符合法律客观目的。例:()《刑法》第条中的“人”是指有刑事责任能力的人这是目的论限缩。()《合同法》第条第项规定:对“强制性规定”应做目的论限缩注意:文字扩张解释限缩解释与目的论扩张与目的论限缩的区别:依据不同性质不同程度不同。文义解释与客观目的探究的区别法律修正及方法含义:法律中存在错误在立法者修正前法官在裁判中根据立法者本来意图进行修正。条件:法律中存在明显的内容错误条文编排疏忽且不可能进行目的论限缩和扩张。例子:()《立法法》中关于地方性法规、地方政府规章、部门规章之间关系的规定。()行政法中“情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任”()《物权法》第条。正当违背法律含义:当法律的不公达到了不可忍受的程度时法官可正当地违背法律。例子:()德国国籍案()“撞了白撞”的交通规章第七章大前提的建构及方法(二)无法律规定的情形第七章大前提的建构及方法(二)无法律规定的情形何谓法律漏洞含义:指法律内部一个不令人满意的不完整性具体是指法律条文的字义不包括事实存在法律应规定而未规定的情况。制定法还是法这里的法律应作目的论限缩仅指制定法。如:()《失业保险条例》仅规定城镇企业事业单位职工可享受失业保险待遇而同为劳动者的农民没有。()《国有土地上房屋征用补偿条例》而没有规定集体土地上房屋征用补偿的范围、程序和标准。()学校勒令学生退学是内部管理行为还是行政行为是适用行政诉讼法还是民事诉讼法。法律漏洞与法外空间、法律无涉之领域法律应规定而未规定是法律漏洞法律不应规定的情况属于法外空间法律无涉之领域是指“法律不能评价”的情形为何会有法律漏洞()客观不能说窃电是否构成盗窃罪假离婚真逃债疏忽说()疏忽说偷税万元可定罪偷税万元反不能()主观故意说其他严重的暴力犯罪好意同乘法律漏洞的类型原初漏洞与继发漏洞原初漏洞是指法律制定时业已存在继发漏洞是指法律制定实施后因社会变化而产生的新问题这些性问题未被立法者所预见而没有被纳入法律的调控范围。明知的漏洞与不明知的漏洞原初漏洞根据立法者在立法者是否认知为准划分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞是指立法者在制定法律时已意识到法律存在缺漏但将这一问题留给其他机关或部门通过解释或补充细则等其他途径来解决。不明知的漏洞是指立法者在制定法律史没有意识到法律存在欠缺或者对应予规定的事项无认为已规定。明知漏洞如“劫持火车”、“劳动关系”、“所有权保留”。不明知漏洞如“申请机动车驾驶证案”、“按月支付工资”。明显漏洞与隐藏漏洞继发漏洞又划分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞是法律应对某问题明文规定却未加规定而致如我国《行政处罚法》对法人违法的“两罚”问题没有规定。隐藏漏洞指法律问题对某一问题所有一般规定但缺少对该问题的特殊情形的规定以致消极地呈现为一定的欠缺有一般规范而无个别规范。如《行政诉讼法》中关于“具体行政行为”的一般规定。私法漏洞与公法漏洞“私法自治”、“公权法定”。公法与私法都存在漏洞。填补私法漏洞的方法有三:类比、法律补充和反向推论公法漏洞一般作有利于被告人或者相对人的理解。有类似的规范参照类比类比适用的条件:A确定存在法律漏洞B没有禁止类比的法律规定C在现行的法律中存在可资类比的相类似法律规定类比秉承相同情况相同对待的旨意其具体形式有三:()制定法的类比()法的类比()轻重相举制定法的类比含义:这种类比是指从某一条文出发并从这个规范中抽取一个可适用到相似案件上的基本思想。例:配偶可否代理精神病人贞操权携土制手枪和硫酸参加集会案将民法上的诚实信用原则类比适用于不动产登记的具体行政行为。法的类比含义:法的类比是从一系列具体法律规定出发通过归纳推理建立一般原则并将之适用到制定法为规定的案件上因而又称整体类比或法律拟制。例:在侵权法领域也应保护胎儿的权益及至承认胎儿的民事权利主体地位。轻重相举(当然解释)含义:某一条文的内在依据较条文明确涵盖的事实更可适用于条文未明确涵盖的事实。“诸断罪而无正条其应出罪者则举重以明轻其应入罪者则举轻以明重”。《唐律疏义》举重明轻举重明轻可适用于义务与权利两类条文未明确的事实。如:行政惯例应受到司法审查(行政法)“买卖不破租赁”转租更不破租赁(民法)过失帮助自杀更不为犯罪(刑法)。举轻明重举轻明重仅用于义务类条文。比较点:手段、递进关系等。如:手段加重:

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