[德]罗克辛：刑法的任务不是法益保护吗_

〔理论前沿 〕 刑法的任务不是法益保护吗 ’ 〔德 〕克劳斯 · 罗克信 文 樊文 ⋯ 译 一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题 ’ , 本文《 四 、 山 犯 五三 》选 自 实证 和学理的根基 , 刑事政策的动力 脚 , 肠 即 ‘ 详 娜 》 , 第 一 页 。 本文的翻译和发表取得了作者的授权 。 作者魔记 下文是我 以又 年 月和 月在哥伦比亚和秘鲁所做的演讲内容的重述 。 这个演讲 之旅是我当时为什么不能亲自参加 印 岁生 日研讨会的原因 。 但是 , 我想至少在论 文集中对我过去的助手和学生而今是我的朋友和 同事 、 与我有着密切的私人和学术关系的 表达我的敬意 。 我所选择的下面的演讲 , 是因为它与 复兴立法批判的法益理 论的努力是有联系的 , 并且它显示了我们在许多方面在刑法学理的基本问题上方向一致的追求 。 根 据我原来的计划 , 我想给予德国读者一个另外版本的内容 , 出于重要的个人原因必须放弃 。 因此我保 留了“ 国际 ”演讲风格的原始记录 , 并且希望 笑纳来自于他的前“ 主任 ” 的这份微薄之礼 。 译者提示 王世洲教授翻译的 教授的 年德文第 版 刑法总论教科书 》出版不久 , 教授的 沁 年德文第 版就出版了 。 在该版本中 , 法益理论是作者作了重大改动的部分之一 。 翻 译作者最新的这个演讲并以最新版教科书的相关观点对这个演讲做适 当补充 , 目的在于及时弥补这 种翻译“ 时差 ”所造成的缺憾 , 给读者提供法益理论在德国发展的最新文献信息 。 有兴趣继续探索本专题的读者 , 年以后 的文献可 以参考 侧如 哪刃山。 , 哭夕 佗。 , 罗 胶 凡 , 创 , 罗 一 玩 朋 论 一 , 丫 石 , 腼 氏 咖叱 。 认 , , 犯 , , 创 倒阮 山即罗 山 , 以 罗 执 、 理丘 卜 邢 如‘ , , , , 娜 以 , 石 罗 , 犯 脚陇 , 西 耐 尸了自‘二讼 , 罗 曲洲三 , 耐 , 即 西 , 阅 , 凡双 , , 可 匕 哪 , 标 , 吐 , , 反以砌 哪 , 。记 创 , 朋 一 血 一 , 沂叮 。 , 夸 五 。 比。 洲护任 , 山 , 护 , 以巧 。 作者系德国幕尼黑大学法学院刑事法学教授 。 关于罗克信教授的学术背景及其成就与影响 , 请参阅 王世洲教授 德国刑法总论教科书 》 年中文版的作者介绍 。 ⋯ 译者系中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员 , 德国弗莱堡大学法学院博士生 。 〔 可予刑罚处罚行为在内容上应具备什么样的性质问题 , 实质上也就是“ 实体犯罪概念 ”的问题 。 实体 犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准 , 即给立法者可 以处罚什么 、不应该处罚什么提供刑事政策的 尺度 。 凡坟 教授认为 , 实体犯罪概念的表述应产生于 “ 补充性法益保护 ”的刑法任务 。 —译者注 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题 。 因为许多人赞同 一个现 代的立法者 , 既便他在民主性上是合法的 , 也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以 刑罚威胁 。 一个奉行使公民服从 、顺应并易于控制的价值的当局 , 不希望对政府的激 烈批评 、异类信仰的实践或者偏离公民MATCH_ word word文档格式规范word作业纸小票打印word模板word简历模板免费word简历 _1714162274237_0的私人行为 。 历史 —包括当今 —揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子 。 但是 , 根据我们西方文明如今所达到 的标准 —我只是在这个范围内进行介绍 —处罚一个行为 , 无论如何还需要别的合 法性 , 而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性 。 战后 , 德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限 。 其基本思想是 刑法只能保护具体的法益 , 而不允许保护政治或者道德信仰 , 宗教教义 和信条 , 世界观的意识形态或者纯粹的感情 ’〕我和别人共同起草的 年西德刑 法选择草案 —该草案是想针对 当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项 —第 条第 款就作了如此纲领性的表达 “ 刑罚和矫正处分服务于法益保护和 行为人重新融入法律共同体 。 ” 德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法 , 但是 , 无论如何 , 立法者后来还是在 法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革 。 自此以后 , 我们的刑法典的相应 部分 , 不再像以前冠以 “ 违反风化的重罪和轻罪 ” , 而代之以 “ 针对性 自主权的犯罪 ” 。 因为“ 风化 ”不是法益 , 那么就在刑法上不受保护 , 这样使得诸如 当时被评价为不道德 的 成人间的同性恋 , 交换配偶 , 与动物性交和其他的违反道德行为 , 最终都免予刑罚 处罚 。 年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点 。 虽然 , 法益理论的个别反对者以这样的观点进行争诏 〕成人间同性恋的可罚性 , 不 是出于这种行为没有损害任何人的法益 , 而是因为人们的观念已经发生了变化并且这 样的行为也不再被认为是不道德的了 , 而遭到废除 。 而事实上 , 同性恋如今在德国才 被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式 。 但是 , 这恰好正是非刑罚化的结果而 不是其原因 而且 , 就在同性恋可罚性条款被废除的前几年 , 新刑法典政府草案在 对于法益理论在内容上和趋向上相互偏离很远的最为重要的书籍是 大烤亡 , 《刑法立法和风化犯罪的 法益保护 位雌 罗 、 》 , 《“ 法益 ” 概念的学说史 , 罗 “ 卿 ” 》 叮 , 《法益保护和保护社 会 醉 匕 》 二 , “ 法益 ”概念的定义 “ ‘ 哭列 ” 》 刀山‘ , 《犯罪理论和犯罪社会学 —实务取向的法益论的观点一 , 》 、 从乖川‘丙 , 刑法 中的集体法益 拟 曲 》 月刁色诫 阳 从 认 肠 , 《法益理论 》 。 ‘破。 比 ,《比 祝贺文集 玩 》 , 第 、 页 月￡” , 祝贺文集 》 , 第 、 页 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑事法评论 · 第 卷 年还把 同性 恋 描 述 为 “ 伦 理 上 特别 应 予 非难 的并且 根 据公众 的信念 是下 流 的 行为 ” 〕 如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响 , 那么除此之外还会对 年 出版的以法益理论为基础的“ 性犯罪 ” 选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认 识 。 如果人们否认在这个领域法益理论的胜利 , 那么最终也就不会想到 , 根据如今的 观念仍是不道德的行为方式 , 就像 已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况 , 也都 是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚 。 前面所描述的改革结束之后 , 德国对法益概念长时期没有再进行细致深入地 研究 。 只是在过去几年 , 才重新燃起对该概念的热烈讨论 〕在讨论中 , 任何刑罚威 胁的目的必须是防止法益损害的假设 , 越来越受到批评 。 这里我仅举出三个认为把刑 法限制于法益损害是不可能的或者是错误的 、有代表性的论者 〕 〕 〔 〕 政府草案的根据 理由 , 第 页 年 月底在 召开的全德刑法学教授会议上 “ 机能论还是古老欧洲的思考 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 耐 记 由 ” 的主题辩论 , 掀起 了新一 轮的刑法任务之争 。 以犯 年 , 机能论的代表 教授以西班牙文发表 了自己的观点 年 , 他在齐藤诚二 血 教授 岁 生 日研讨会上又以同样的题目发表了自己观点的德文版 。 —译者注双洲认 教授在其 创拓 年第 版 刑法总论教科书 》中还提到了文献中的其他几种不同的观点 。 他说 , 尽 管观点不同 , 但是 , 那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者 , 还是完全承认 对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要对于可罚性的实质内涵做出解释的必要性 。 除了这个演讲中提到的三个代表人物的观点 外 , 池还对其他六个代表人物 加 从味 叭心亡耐 , 诃 , 礴飞阮止, 肠栩统配 , , 纽 的四种观点进行了评述 加 知即 妙 认为 , 法益概念如今更多的是服务于把刑法限制于对危害社会行为 不是单纯 的不道德的 行为的处罚 , 但是 , 对于刑事政策问题“ 从法益概念中推导不出任何东西 。 重要的是法律 政策的决定 , 而对于此等决定基本法当然有一些预先的 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 国家的保护义务 , 刑法的补充性 ” 。 以 类似的方式 , 而不是根据法益保护思想 , 说 , “ 实体的犯罪概念 ”是“ 一种由宪法秩序和刑罚理论预 先铸就的概念 。 在此对于多极的国家和社会形象的信念就产生了特别的意义 。 在我们当今的社会秩 序中 , 犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不同的道德观念中产生的 ” 。 所有的这一切包含了在此所 提出的理论的重要元素 。 但是 , 这些元素纳人补充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体 推导 , 而像上面所引用的表达还处于提示语词之类和不受约束的状态 。 叭阮班提出的观点认为 , 刑法的“ 中心任务 ” 不在于法益保护 而在于保障“ 正面的社会伦理行 为价值的效力 , 比如 , 尊重他人的生命 、 健康 、 自由 、财产等 ” 。 “ 刑法的首要任务 ”是 “ 保障法律观念的 行为价值的 ”遵守 而且他也看到 , “ 个人法益的保护 ” 已经“ 包含 ”在基本观念价值的优先保护之中了 。 这种观点常常遭到批判的是 , 认为它脱离了行为刑法轨道而转向观念刑法 。 但是这种批判肯定是 不公正的 因为 林飞饭之并不想借助于刑法来贯彻任何“ 正面 积极的 ”观念 , 而只是想要尊重在刑法典中 受保护的法益并维护对规范的承认 。 不过在此也说明 , 跳阮 混淆了手段和 目的并在结论上与这里所 提出的理论几乎没有什么区别 。 因为在公众意识中稳定规范 , 即使从所谓的“ 积极的一般预防 ” 的 目 的看来 , 无疑也是属于刑法的任务 , 而且 , 的这些表述并没有得出别的什么结论 。 另外 , 提出尊 重他人的生命 、财产等自然不是基于 自身的缘故 , 而是为了防止法益损害 。 因此 , 这种提法只是法益保 护 目的的手段 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 川认为 , “ 不存在 ”一个预先给予立法者的法益概念 。 “ 对刑法预先给出的 限制 , 法益概念没有提供适当的根据 ’, 。 二川形 〕关注文献上各种不同的法益定 义 , 从中得出结论认为 , “ 一个无所不包的法益实体定义 ”等于是“ 本身无法解决的任务 ” , 即是不可能的 。 除此之外 , 他还提出了这样的观点 , 创设一个 犯罪构成的根据不是法益保护 , 而是这种行为的不受欢迎 或者说违人心愿 。 必须 “ 看到 , 希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为 , 这种社会的和立法上所 确定的基本立场是决定性的 ” 。 〔 〕最后是 〔, 〕, 他认为 , 刑法的任务从一开始就 根据 肠 的观点 , 犯罪不只是法益损害 , “ 同时也是义务损害 ” 。 因为 , 像在不能未遂的情 况下 , 就可能缺少法益的损害或者危险 。 另一方 面 , 在 —比如由一个完全 正确驾驶的司机所造成的 —现有的法益损害的情况下 , 也可能不存在其他的“ 重要的犯罪前提 ” 。 义务损害应该有时能够 替代法益损害 , 有时必须附着于法益损害 口 但是 这里只是与在此提出的理念的明显偏离 不同 , 因为即使是不能未遂 , 对于所保护的法益 多半也是危险的 立法者例外处罚没有危险的未遂的地方 , 处罚“ 动摇法律的规范违反 ”也应该是服务 于法益保护 , 该法益的损害受到规范的禁止 。 另外 , “ 犯罪 ”有着多于法益损害的内涵 , 即是一个符合 犯罪构成的 、违法并有责的法益损害 , 是不言而喻的 。 但是这丝毫不改变这个事实 对于犯罪的处罚是 服务于法益保护 。 想把实体的犯罪概念建立在 —通过刑罚威胁 予以 防止的 —社会危害理论的基础上 。 但是 , 对于这种理论内容上的精确化 , 他没有借助于法益理念 , 而 —类似于 了司切加 —明显是以的社会体系理论为根据 。 但是 , 这种根据行为的体系功能进行犯罪概念的构建 , 得出的结论只 能是 人并不是由于 自身的缘故 , 而仅仅是因为社会的缘故才受到保护的 , 因而 , 只要社会的整体 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 没有遭到损害 , 人 自身也是可以被牺牲掉的 。 为了避免出现 与法益思想的 自由主义方向相对立的结 果 , 记 想通过基本法 主要是《基本法 》第 条和第 条 根本性的价值抉择对 自己的概念进行限 制 。 通过这种方式 , 他得到了一个类似于本 书所提 出的结论 。 但是 , 这种 —实质上必要的 —限制与出发点是矛盾的 , 并且掩盖了这样的认知 国家是为了个人而存在的 , 个人必须由于其自身的缘故而 不是作为社会整个制度的部分而受到保护 。 —译者注〔门 参阅 从月妞么《印 山 祝贺文集 邓 孙 , 》 的文章 , 第 、 、科 页 〕 参阅 映 , 汕 晚 如 祝贺文集 咫 比 》 的文章 , 第 、 、 页 。 〔 〕 参阅 比 叨 戌 的文章 , 心 、 注 , 第 页 、 页 。 〔 〕 这里我仅限于他最后 的并最详尽的对这个题 目的论述 《刑法保护什么 法益还是规范效力 沈 一 纯夕 记 》,《齐藤祝贺文集 ‘ 》 , 第 一 页及 下几页 。 这篇文章早先以西班牙的译本发表在 。 。石 , 。 司 一 口刃 弘 仆 〕为白如 徽授的《刑法保护什么 法益还是规范效力 》的德文版 发表在《刑事法学的现实和发展 齐价城二先生古稀纪念文集 团以 《 , , , 知 反 叫日吨 第 一 页 。 该文中文版 , 参阅李圣 杰译《刑法保护什么 法益保护还是规 范维护 》一文 , 《台湾德国 年刑法学术研讨会论文集 》, 论文编号 , 年 月 王世洲译 《刑法保护什么 法益还是规范适用 》, 《比较法研究 》以” 年第 期 总第 期 , 第 一 页 王世洲前译 ,《刑事法学 》转载 , 中国人民大学 复印报刊资料 , 以 ” 年第 期 , 第 一 贞 。 另外 , 对 效能论的刑法任务进行商榷的中文文献还可参阅许玉秀教授的《刑法的任务 —与效能论的一次小小的对话 》, 刑事法杂志 》 年 , 第 卷第 期 , 第 一 贞 。 —译者注 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑事法评论 · 第 卷 不是法益保护 , 而是证明规范的有效性 。 犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认 , 而刑 罚的意义在 于 , 宣告 “ 行为人 的主张是不 足 为据 的 , 并且规 范一 如既往地 继续有 效 ” ’〕从这个观点看来 , 继续研究法益概念就是多余的了 。 但是 , 将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段 , 这样的思想在其支持者和 辩护者那里早就已经存在了 。 多年来一直是其所谓的“ 体系批判的 ” 法益概念的主 角〔 〕, 而今己是德国联邦宪法法院副院长的 万此 , 不久前 〕说 “ 用刑罚威胁来禁 止一种行为 , 而这种禁止不能 以法益作为根据 , 那么这种禁止就可能是国家的错误 ⋯ ⋯对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据 ” 。 琳 〕 解释说 , 放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“ 启蒙之前的水平 ” 。 “ 不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位 , 而且法益理论的真正充实甚至就在 眼前 ” 。 今天我们又陷入了激烈的原则讨论 , 在这个讨论中我加人了法益理念辩护者 的行列 。 在我直面它的反对者之前 , 我想有必要在此把我 自己的概念作一简要的交 代 。 因为关于什么是法益 , 有许多不 同的观点 , 如果人们提前澄清了他们 自己所理解 的法益是什么 , 并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制 , 那么才能对于 该题 目进行富有意义的讨论 。 我的出发点是 , 刑法干预权的界限必须来 自刑法的社会任务 。 至于这种任务之外 是什么 , 逻辑上就不可能是刑法的对象 。 刑法的任务在于 , 保证公民和平 、 自由和有社 会保障的生存 , 只要这个 目标通过其他的 、 更小严厉性的干预公民 自由的社会政策措 施不能达到 , 那么它就是刑法的任务 。 就像我所说的 , 任务的这种描述是当代所有议 会民主体制的自身应有之义和当然理解 , 因此就不需要大幅铺陈的理论根据 。 尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化 , 而这种 思想是民主国家形式的基础 〕根据社会契约的思想理念 , 只是为了达到 自由与和 平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到 时 , 作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者 。 这种理 念的思想背景是 , 国家的干预权和公 民的 自由必须达到平衡 , 这种平衡提供个人尽可 能必要的国家保护 , 同时又给予尽可能多的个人 自由 。 我们启蒙 —自由主义的这个传统 目标绝没有过时 , 而必须总是 日久弥新地 、 不断地抵御各个领域 中限制 自由的 这段最近的引述 出 自作者在 纪念 文集 中发表的 公 民刑法 和敌人刑法 卿。仃听 一 用‘ 》一文 , 在该书第 页 。 参阅 月‘”亡爬 在注 所提到的他的教授资格论文 。 参阅 付山犯刀健 的文章 , , 。 注 , 第 、 页 参阅 反人 的文章 , 心 、 注 , 第 、 一 、 页 。 参阅 反入“ 的简要总结 , 、 注 , 第 、 、 页 进一步的 论述参阅 刀‘” 的文章 , 、丫 。扭 注 , 第 、 页 , 他认为“ 人权取向的 刑法根据和刑罚根据 , 主要推导 自启蒙时代的政治哲学 ” 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 趋势 。 总而言之 在法治国的民主体制下 , 我把这种体制作为国家理论理想的基础 , 刑法 规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平 自由的共处 目的 。 只要这种 目的以更 宽容的方式不可达到 , 那么在此 , 国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人 前提 比如 , 保护身体和生命 、意志活动的自由 、财产等 以及保障这种共处所必要的国 家公共设施 运转的司法 , 正常的货币和税收制度 , 没有腐败的行政等 。 所有在这些前提下规范的合法保护对象 , 我把它们称做法益 ’〕这些不是以前 多次假设的想像中的意义主体 —如果是这样 , 那么它根本就不会受到损害 —而是现实的存在 〔 〕 生命 , 身体完整性或者对于物 的价值的使用权 财 产 。 在此 , 法益不需具有必要的物的具体现实性 。 财产所提供的物的使用权 , 或者通 过强制禁止所保护的意志活动 自由 , 都不是有形有体的对象 , 但是它们确实是经验现 实的组成部分 。 另外 , 基本权利和人权 , 像人格的 自由发展 、表达 自由或者信仰 自由 , 都是法益 。 对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害 。 同样 , 国家制度 , 像 司法机构或者货币体系或者其他的公众法益 , 虽然不是有形有体的对象 , 但是它确实 是生活所必要的现实 , 对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活 。 〕 要注意与行为客体的区别 。 况硬坎 教授认为 , 法益不同于具体的行为客体 。 比如 , 盗窃 第 条 的 行为客体是“ 他人的动产 ” , 但是所保护的法益是财物和支配权 。 具体而言 , 法益和行为客体的关系可 能是不一致的 。 第一种可能性是 , 两者是重合的 对于诈骗 , 财产 是行为人实施行为的损 害的对象 , 也是被保护的法益 。 这里 , 行为客体和法益在形式和内容上就是一致的 。 第二种可能性是 , 虽然在内容上是一致的 , 但是形式上是不一致的 第 条 杀人 的行为客体是一个 “ 人 ” , 被保护的 法益是“ 生命 ” 。 第三种可能性是法益和行为客体完全不一致 , 就像盗窃所显示的 。 另外可 以提供的 例子是文书犯罪 , 其行为客体是伪造的文书 , 但是被保护的法益却是证明流通 往来 。 要强调的是 , 像最初 和 叭阮 提出的 , 法益是现实 实体真实 的东西 , 而不是单纯观念上 想像中 的形像 产物 。 虽然法益不必是有形体的基础物 , 但是为了能够危及或者损害 , 法益必须有 一个可 以损害的现实性 。 荣誉 尊重 虽然不是什么物质的东西 , 但是 , 它有社会的现实性并能够通过 侮辱 、 流言蜚语和诽谤遭到有效地损害 。 证明往来虽然不是有体的对象 , 但是它是一个在现实中进行 的 、通过使用伪造的文书可被长期破坏的社会互动过程 。 而至于作为法益的“ 财物 ” , 这种 法益不是一个单纯的思想构想 —如果是作为 “ 权利 ” 的财物 , 通过盗窃是根本不可能侵害的 —而是一个法律上一社会上的确实能够被损害的使用权 。 与此相反 , 许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象 概念 、思想的产物或者观念中的价值 。 法 益是“ 受法律保护的社会秩序的抽象价值 ,’ 七 跳 , 护 , , “ 观念中的社会价值 ” 肠 汕 以触 , 夸 , 不是“ 外在世界可以把握的东西 , 而是 ⋯ ⋯思想的产物 ⋯⋯ ” 配无脱 , 互芍 , 法益是“ 一种被精神化 了的观念上的价值 ’, 召以价协心“ 叭加洲材山 人, ’ , 夸 等 。 要摒弃这种“ 观念上的法益概念 ” 。 因为 , 如果把刑法的任务看作是保护法益 不受损害或危险 , 那么 , 这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾的 。 此外 , 观念上的 法益概念助长了没有现实内容的总体概念假 冒法益的趋势 。 由此 , 就会瓦解法益概念的刑法界定 力 量 、贬低其效能 。 —译者注〔 〕 月价甲“陇 注 一书的中肯观点参阅第 页及以下几页 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑事法评论 · 第 卷 在这些思考的基础上 , 可以把法益作这样的定义 对于安全 、 自由的 、保障所有个 人人权和公民权的社会生活所必要的 , 或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所 必要的现实存在或者 目的设定就是法益 ’〕在此应该指 出现实存在和 目的设定 的区别在于 , 对于立法者来说 , 法益并不必然地像人的生命一样是预 先给定的 , 也是可以通过立法者创设的 , 就像税收的权利所展现的属性 。 这里所介绍的概念明显是 “ 人的 ” 法益概念 , 就像它在 年前以类似的方式并与 西德选择草案一致 , 首先由 “助如 , 和 厅哪 提出的一样 〕虽然如此的法 益概念决不可能只限于个体法益 , 而是包括公众法益 〕但是只有当它最终服务于 个体的国民时 , 这种公众法益才是合法的 。 对于流传下来并得到一般承认的普遍法益 就是这种情况 。 很容易看到 , 一个有序的司法和正常的货币体系对于社会中个人的自 由发展是必要的 。 尽管公民常常痛恨的纳税义务的 目的并不是使国家发财 , 而是个人 获益 , 这种获益来 自税收所支持的国家成就 。 这种所描述的人的法益概念是 自由法治 国的适当表现形式 , 我的论据即来自这种体制 。 另外 , 这里赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念 , 通过这种方式 , 该法益概 念要达到这样的目的 告诉立法者合法刑罚处罚的界限 。〔 〕 因此它区别于所谓的方 法上的法益概念 〕, 根据这种概念 , 法益不是被理解为别的 , 而是被理解为法律的 目 的 , 即法律之理 。 要拒绝这种法益概念 , 是因为它对于其他承认的目的论的解释的基 本原则没有给出什么结论 。 现在 , 一个如此 自由主义的 、个人的 、批判立法的法益概念具体有什么用 它 给立法者划出的界限是什么 这是一个走得很远 的 、确实需要一本书才能处理的题 目。 因为 , 人们必须在仔细认真的分析中检验大量德国的和德国之外的犯罪构成与这 里所提出的权利保护原则要求的一致性 。 因为这在这个演讲范围内是不可能做到的 , 我只能提纲性地列出要点 。 第一 , 明显的是 , 纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规 川 月洲 在其第 版《刑法总论教科书 》 场 , 第 章边码 对法益概念的最新定义是 法益是指所有 对于个人的自由发展 、其墓本权利的实现和建立在这种 目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要 的现实存在或者目的设定 。 —译者注〕 参阅 而 在 的文章 , 第 页 和 月‘“ 在注 提到的一书中的观点 。 现在 月刁去川‘人 注 提出了“ 超越宪法的法益实体化 ” 第 页及下几页 。 根据该观点 , “ 不存 在与个人无关的普遍法益 ” 第 页 。 就像这里所提出的观点 , 该观点是以 ‘ ’ 由基本法预先确定的 自 由国家的理念为基础的 , 国家宪法和国家的活动是向着人的尊严而制定和实施的 ” 第 、 页 。 〕 对于集体法益的基础性论述 , 参阅 人斤爪众人 注 侧女“ 更丫旧山“ ,《保护集体法益的犯罪类型 卜 伴 四 》 。 〔 〕 在注 提到的专著和在近来对该主题的报告 注 中 , 月明 提出了“ 体系批判的 ”法益概念 。 在 我看来 , 这个提法“ 在立法批判 ”更为合适 , 因为批判是在现行宪法体系的范围内进行的 。 〔 参阅 嘴 在《被害人的同意 别 , 》 , 第 页 伽从砚 , 玲 · , 第 、 页 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 范是不允许的 。 比如 , 批评政府言论的可罚性 , 违反表达 自由的基本原则 不同种族联 姻的可罚性 , 违反平等原则 。 这两个原则都包含在德国宪法 中并在国际上获得了承 认 , 同样约束立法者 。 第二 , 单纯的法律 目的的限定不能作为任何法益的根据 。 不做具体展开 , 我从德 国法中举两个例子予以说明 。 德国法处罚为 自用 目的而获得少量大娜 ’〕和任何移植 目的的人体器官交易 〕就像在我们 日常生活中常常发生的事情一样 , 如果在第一 个例子中把“ 没有毒品的社会 ’, 〔 〕和第二个例子中把“ 防止捐献器官的商业考虑 ” 看作 受保护的法益 , 〔 〕那么这种纯粹法律 目的的限定并不能满足这些规定 的合法性 〕 因为 , 由此只能说明 , 立法者希望什么 。 但是决定性的是 , 人类的 自由和平共处是否由 此受到损害 如果经由国家的控制防止了滥用 , 就不会出现这种 根据立法者的好恶而 设立刑法规定的 情况 。 第三 , 单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化 。 只要没有损害任何人的 自由 和安全 , 就没有损害法益 。 我已经在开始时举了很多这方面的例子 。 第四 , 违反人类 自身的尊严同样不是法益损害 〕近来德国立法者更倾向于把 违反人类 自身的尊严作为刑罚处罚的理由。 这方面的例子 , 比如一个人的生殖细胞的 遗传信息的任何人为的改变都是可罚时 〕, 因为对于胚胎的如此干预据说违反 了人 的尊严 。 如果通过这种方式操控了一个新生儿的遗传利益 , 那么在这种情况下确实存 在着法益损害 , 因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性 发展 自由 。 但是 , 如 果这种干预是为了防止严重的遗传疾病 , 那么就没有损害这个孩子 , 而是改善了他的 生活机会和发展可能性 。 这就不是法益损害 。 第五 , 感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护 。 如果德国 立法者用刑罚威胁来对付对部分居 民的歧视 煽动仇恨或者暴力措施或者蔑视贬 低 〔 〕, 那么就是正 当的法益保护 。 因为保障公 民没有恐惧的社会生活是国家的任 〔 〕 《麻醉品法 》 丽 第 条 。 《移植法 》 第 、 条 。 这种刑事可罚性的根据并不成立 。 因为 , 它并没有回答这个关键问题 人罪化的行为是否损害到了人 类和平的共同生活 —译者注德国器官移植法规定 , 人的身体器官交易有着无例外的可罚性 。 人们把 “ 防止器官捐献的商业考量 ” 解释为被保护的法益 , 但是并没有给出根据 。 因为 , 这里开放着的问题是 , 某人 , 比如对于死后器官捐 献要求有利于其遗属的适当报酬 , 由此对本人和社会是否产生 了或者到底产生了哪些损害 —译者注 对此参阅 从沂川九人王注 , 第 页 “ 处罚单纯的不道德行为 , 与民主 —法治国原则主题下的宪法基本原则是矛盾的 。 ” 况。劣 教授的最新表述是 违反人类 自身的尊严或者“ 人性的尊严 ” 对于刑罚处 罚还不是充分的理由 。 参阅 双洲 ,《刑法总论教科书 》, 巧 年第 版第二章 。 —译者注《胚胎保护法 》第 条 。 《德国刑法典 》第 条第 、 款 。 ﹄,︸弓﹄夕产 川 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑事法评论 · 第 卷 务 。 在德国 , 裸体主义者的行万 ’〕, 只要这种行为对于相关的妇女肯定是产生了性侵 犯的恐惧的情况下 , 其现行可罚性就是合法的 。 但是 , 更大范围的感情保护不可能是刑法的任务 。 因为现代人类生活在一个多元 文化社会 , 对于与 自己价值观念不同的行为方式的容忍是其相处的前提婆 〕 如果某 人公然公开实施性行为而激起公众厌恶 〕, 或者未经要求而投递给他人淫秽文书 〕, 而受到德国刑法的处罚 , 那也就走得有点太远 。 另外 , 人们通常必须容忍许多 自己不 喜欢的东西 , 对于所描述的情况 , 可以通过不去看或者丢弃来 自己解决这种问题 。 共 同生活的自由和安全 , 无论如何不会 由于这种 自己不喜欢的东西而受到损害 , 因而这 种刑罚处罚就是一种过度的反应 。 任何情况下 , 次要的烦扰领域都应该是替察法的调 整对象 。 第六 , 有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化 。 因为 , 法益保护以免于来 自他人的侵害为目的 , 而不是对来 自自我侵害的保护 。 只要应该通 过刑法来促进法益保护 , 那么 , 只是在当事人有 自主缺陷 的情况下 未成年人 , 精神错乱者或者对于特定的危险不能做出正确的判断的人 〔 〕, 国家温情 主义 〔 〕才能合法化 。 如果 自愿寻死者是在完全有责任的状态下做出 他的决定的 , 参与 帮助 自杀在德国应该是不受处罚的 。 但是 , 这与其他许多国家截 〕 〕 德国刑法典 第 条 关于露阴行为的规定 。 防止公民不受负面情绪 不乐意 , 反感 , 不舒适感 的影响 , 原则上不可能是刑法的任务 。 “ 刑法的任务 是维护人类的共处 , 而不是共同的感受 ” 。 一个多元 、多种文化并存的社会中 , 维持一种和平的共同生 活 , 恰恰要以容忍与自己的价值观不同的行为方式为前提 。 —译者注《德国刑法典 第 。 条 。 《德国刑法典 第 条第 款第 项 。 当事人 自主缺陷还包括 受到欺瞒或者有意误导而陷人错误 受到威胁或者强制等类似的情况 。 —译者注国家温情主义是指对个人 自我侵害的刑法防御性保护 。 关于温情主义辩论全面而富于启发性的论述 , 参阅 心 码阵止, , 币四 山 而 玩 , 卿 欲 讯击以三 拟‘码阵之提出了“ 自主取向 的温情主义 ” 如果 自主决定导致“ 当事人人格 自主性遭到破坏或者持续的损害 ” , 那么根据“ 自主取向 的温情主义 ”的观点 就达到了自主决定约束力的极限 。 “ 自主取向的温情主义针对的是这种 自我毁 灭的行为 ”并通过这种方式能够使得比如受嘱托杀人的可罚性合法化 。 践 , 心 , 耐汕 脚。肠 研究了英美在这个主题上的文献并得出结论认为 , 如果当事人通过 自我置 于危险的决定陷人与他自己的价值观念的矛盾之中 ,《基本法 》允许国家的温情主义千预 。 可是 , 这是 否正好使得刑法的干预合法化 , 就是另一回事 。 —尺改 廿 比 尹 , 仪巧 , 夸 、︸、、︸气工‘目‘‘廿‘‘厂‘护、 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 然相反 ’〕这在现代安乐死的讨论中是一个重要的问题 。 如果在有危险 冒险 的体 育运动中发生了不幸 , 只要运动员 自己之前 已经意识到参与运动的危险 , 组织者和支 持者就应该免于刑法后果之害 。 另外 , 已经提到的获得 自己使用的少量软毒品的情况 也与这种危险的自我意识和认受有关 。 这种情况也同样适用于喝酒和抽烟 〕 第七 , 象征性刑法规赵 〕不是服务于法益保护 。 对于保障和平 的共同生活不是 必要的 , 但为了谋求刑法之外的 目的 , 就像安抚选民或者表达国家 自我姿态的法律规 定 , 是我所理解的象征性犯罪构成 。 我就只举一个德国刑法典上的规赵 〕作为例子 否认或者粉饰在纳粹统治下所实施的种族灭绝犯罪的 , 予以刑罚处罚 〕完全或者 部分否认历史事实 , 不承认犯罪 , 并不损害当代活着的人们的共同生活 , 尤其是因为这 种事实是已经被证明了的并且其历史真相得到了普遍的承认 。 这种规定的实在意义 在于 , 表达作为一个已改过 自新的国家的当今德国 , 不隐瞒或者不 回避希特勒时代的 犯罪 。 这是一个值得肯定的目标设定 。 但是对这种犯罪的追究并不服务于法益保护 。 〕 〔 〕 〕 〔 〕 〕 在德国 , 刑法只是处罚受嘱托杀人 参见《德国刑法典 》第 条 , 而不处罚帮助 自杀 。 帮助 自杀 与受嘱托而杀 , 叨 的不同之处 , 要看最后直接结束生命与 否的支配力是在谁的手上 。 许多国家与德国不同 , 对于受嘱托杀人和帮助 自杀并不做区分 , 都给予处 罚 。 教授在其第四版教科书中论述道 “ 法律政策 上有争议的刑法典第 条 受嘱托杀人 的 可罚性得到支持的前提是 , 如果认为 , 鉴于 自杀 者现实存在的不可逆转的 ’坚定 的特征 , 自杀意志的 严肃性和自愿性只能通过亲手自杀 而不是第三者 才能充分明确地表现出来 也只有在这个范围内 , 侵犯他人生命的禁忌化的公共利益才是合法的 。 ” —译者注许多人 自己使 自己陷于危险 错误的饮食习惯 抽烟 、 酗酒或者其他种类的危害健康的生活方式 高速 驾驶汽车或者进行危险或者冒险的体育活动 比如 , 挑战极限 、寻求刺激的项 目 等。 这些行为方式及 其他人对这种行为方式的促成都不是刑法领域的合法对象 。 因为刑法的任务只是防止任何注背自我 意志或自我意愿而受到的损害 。 基于被损害人的意愿所发生的不幸 , 不是法益损害 , 而是其 自我实现 的组成部分 , 与国家毫不相干 。 —译者注专著有 认妇 ,《象征性立法 勿‘油 吨 》 。 文章有 衬山 , 《 石 祝贺文集 》 , 第 页及下几页泪动触 , 祝贺文集 》 , 第 页及下 几页 还有 月褚斤矛“坛 注 的文章 , 第 页及下几页 。 《德国刑法典 》第 条第 款 。 年代 , 当人们首次在各种出版物和电视记录片中展开对第三帝国的种族灭绝进行讨论时 , 很多德国 人对此难以置信 。 这场在德国的名义下 由纳粹发动操纵的骇人听闻的大屠杀 , 夺去了至少 以犯 万犹太 人的生命 , 这确实让很多德国人不可想像 。 直到今天 , 还有人 —主要是那些极端的右翼分子仍企图淡化甚至否认纳粹的罪行 。 他们的论调就是 , 纳粹在奥斯维辛集中营没有屠杀过犹太人 , 并将纳粹罪 行视为盟国编造的谎言 。 这就是所谓的“ 奥斯维辛谎言 ” , 即否认和粉饰在 到 年间纳粹在 , , 等地对大约 万犹太人进行的种族大屠杀 。 而今这个已经扎根公众舆 论之中的概念所强调的是“ 否认大屠杀 ‘ 一反 ” 的历史真相 , 而不再局限于在奥斯维辛 集中营所进行的屠杀 。 为了制止极端右翼分子在德国传播“ 奥斯维辛谎言 ” , 年 月 日的《犯 罪防治法 》对《德国刑法典 》第 条进行了修改并扩大了对于煽动罪的刑法规定 , 该条第 款规定 , 对纳粹政体的国际刑法上的罪行“ 公开地或者在集会上予以赞同 、否认或者粉饰的 , 处以 年以下 自由 性或者罚金 ” 。 —译者注 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 刑事法评论 · 第 卷 因此 , 为此 目的而投人刑法是不合法的 。 第八 , 禁忌也不是法益 , 因此不应该用刑法手段对它加以保护 。 我只举一个最有 挑衅性的例子 比如 , 如果已成年的哥哥和妹妹彼此同意并相互开始实施性行为 , 尽管 不清楚它产生了什么损害 , 但是根据德国澎 ’〕并在国际上 , 乱伦经常受到刑罚处罚 。 经常假托的必须防止出现损及遗传的后代的根据 , 是不能令人信服的 。 因为一方面通 常发生这种关系不为生育孩子 第二 , 如果发生这种情况 , 这个孩子也极少有可能受到 遗传损害 第三 , 出于尊重人的隐私领域 , 国家也不能试图借助刑法来防止遗传损害 。 这个规定保护的是一种从人类公有化的原始时代流传下来的禁忌 , 这种禁忌并不取决 于刑法是否禁止 , 既便是在如今还是受到尊重 , 但是 , 就像在启蒙时代所认识到时 〕, 对于它进行刑法上的保护并没有充分的根据 。 第九 , 最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益 。 比如 , 德国立法者在这样 的前提下处罚各种不同的行为方式 这种行为方式 “ 适于 ” “ 扰乱公共安宁 ” 。〔 〕因此 并没有描述被充分具体化的法益 。 因为所要求的“ 适于 ” 以经验上不充分的被认作基 础的价值判断为前提 。 如果放弃这种模糊的一般概念 , 并以此为根据 是否应该预防 确实的安全威胁或者是否它的 目的只是保护感情或者禁忌观念 , 那么显而易见 , 理性 上有根据的解决才是可能的 。 我还能够继续罗列我的要点并举出好多例子 。 但是前面的简短概述在我看 来可以说明 , 我所赞成的法益概念给可罚性的界限提供了完全可 以使用的标准 。 可以 肯定的是 , 对于我的任何一个假设都可以争论 。〔 〕但是不可争论的是 所有提到的犯 罪构成的应受处罚性长期以来都被认为是有问题的 所有对于判决来说重要的论据都 明确或者不明确地约束着法益原则 。 在我看来 , 这个原则 , 像我在这里 已扼要提到的 , 首先是立法者的刑事政策准线 , 是建构法治国 —自由主义刑法的提示重点 。 进一步的问题 如果刑法规定不能承受 这里所提出的标准的检验 , 是否这个规定甚至根本上就可能是无效的 , 对于这个问题 , 我想只能就在德国的情况做一简要 的提示 。 因为在此所涉及的是在不同的国家可能 给予不同回答的宪法问题 。 至于德国法 , 尽管就像开始所提到的 , 刑法受到法益保护的约束和限制肯定 是从议会民主制度的国家理论根据中推导 出来的 , 但是 , 我们的宪法法院迄今还没有 〕 《德国刑法典 》第 条 。 参阅 物 之为 ‘ 。 侯爵先生的不朽之作《论犯罪和刑罚 》而序的观点 , 的前言 再版 第 页写道 “ 与姐妹结婚 , 对于基督徒是罪孽 , 但不是公民的不法 。 因为只是通 过这种方式我侮辱了什么人 , 才叫做犯罪或者不法 。 只有这种侮辱才是公民刑法的对象 。 ” 比如已经提到的《德国刑法典 》第 条和第 条 。 关于安宁保护的犯罪的详细论述参阅 月吵川龙入之 注 第 页及下几页 。 在这种坦诚的理性讨论 中 , 在 发表的文章第 、 页正好看到了法益概念的 优点 。 、︸︸、﹄吸 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗 把刑法规定对于法益保护的适当性作为其有效性的前提予以规定 , 而很大程度上首先 是在专著文献中可 以看到对这个观点给予 的肯定 ‘ 〕无视法益保护原则的批判潜 能 〕已经导致文献和德国立法者对于这个问题的严重忽视 。 但是 , 还是存在着宪法接受法益保护思想的连接点 〕法庭要通过合比例性基本 〕 〔 〕 〔 〕 切 侧 ,《基本权利所约束的刑法 ‘ , 》 洲解 , 《宪法 和刑罚 司 》 沼‘食丙毛 , 《宪政国家的刑法立法 翻 罗 》 。 参阅 反人 的文章 , 冰 肠 注 , 第 、 页 。 这就涉及到法益保护与宪法的关系 。 教授在其 以拓 年第 版《刑法总论教科书 》作了如下的论 述 联邦宪法法院迄今还没有采纳法益概念 , 即根本无意把法益保护的适当性作为刑法规定有效性的 前提 。 刑法规定有效性的决定性检验标准是从法治国基本原则推导出来的合比例性原则 。 它由三个 要素组成 手段对于实现所追求目的的适当《适宜 性 有学者称为有效性 , 即采取的手 段必须可能达到特定 目的 , 取决于没有更轻的侵害手段的必要性 和相当性 意味着过度禁止的狭义合比例性 。 但是 , 这些标准被进行了下面如此宽泛地解释 , 结果是立法的自由裁量实际 得不到限制 。 如果 “ 这些措施 ⋯ ⋯在法律颁布之时可以明显确定为是不 可能达到的目的 ” , 那么这样的刑法规定就被认 为是不适宜的 。 必要性更多地涉及补充性原则 , 在补充性原则范围内 , 给予了立法者广阔的裁量空间 。 而如果刑罚威胁“ 不是完全不相当的 ” , 那么就被认为是相当的 “ 考虑当时的具体情况有义务确定可 罚行为的范围 , 原则上是属于立法者的事情 ” 。 旋石 也正确地指出 , 宪法法院的实务见解“ 在过度 禁止上 ⋯ ⋯的特色是最大程度的保留 ” 。 联邦宪法法院起初几乎没有批判地遵循只是后来己转向刑法的宪法界限的文献 。 血 完全 以合比例性基本原则为依据 , 但是错误地认为 , 联邦宪法法院与其宜告个人法益不如宣告普遍法益违 宪 。 加邵冠凡 , 否认存在一个置于刑法立法者之前的并对该立法者有约束力的法益概念 , 除此之外 , 他 还指出 , 实体刑法以几乎完美的方式摆脱了宪法的控制 。 月衅 说 “ 在民主宪政国家 ⋯ ⋯刑法法益论 在其刑法限制功能上已经失去其意义 。 ”但是 , 他也不想把刑法立法者置于其他的限制之下 。 “ 刑法防 卫的政策抉择 ⋯ ⋯是在一个开放的民主的意志形成程序中而不是通过宪法演绎推导做成的 。 ” 另外 , 碑放去巴班 也提到 ‘ ’ 法益理论本身看来 , 并没有给立法者以界限 。 ”但是 , 他无论如何不想把宪法的过度 禁止与法益论的结论联系起来并由此纠正这一缺点 宪法的基本法学理“ 迄今还没有把过度禁止在刑 法规范上作特别的具体化 ” 。 只是近来 , 联邦宪法法院的判例才成了不断受到批判的对象 。 事实上 , 令人感到奇怪的是 , 联邦宪 法法院以极大的准确性和常常深远后果来审查行政决定 、法院判决和其他领域包括立法决定 , 但是 , 偏 偏是作为宪法控制的最严厉的国家干预的那些刑罚威胁应该予以撤梢 。 因此 , 批评联邦宪法法院 , 已经“ 丧失了法益保护原则的批判潜力 ” , 尽管基本法完全 有理由接纳该原则 。 第一 , 法益保护原则在“ 社会契约的理念基础 ” 中已经确定了下来 , 这种社会契约 的理念基础是基本法的前提并构成其历史根据 。 第二 , 正是纳粹时代反对法益保护原则才使得反 自由 主义方向被看作是宪法解释的有用工具 。 第三 , 刑法的投人意味着与直接的基本权利的限制有关的 “ 质的突破 ” , 使得一个损害法益的 、即“ 重大的错误行为 ”被看作是可罚性的必要前提 。 “ 结果 ” , 联邦 宪法法院把“ 刑法理论转回到了启蒙之前的水平 ” 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 巧 刑事法评论 · 第 卷 原则来衡量刑法干预的容许性 , 该原则突出的特征是所谓的禁止过度干预 过度禁 止 。 不用多说 , 无法益保护 的刑法规定 , 作为对公 民 自由的过度干预 , 肯定是无效 的 。 〔门但是人们必须给予立法者留下对这个问题作出判断的自由空间 刑法规定是不 是法益保护的适当工具 。 但是 , 如果对这个问题任何地方都找不到一个真正站得住脚 的根据 , 那么 , 无效性肯定是如此 “ 不合比例的 ”刑法规定的后果 。 这种思考到底能够 贯彻到什么程度 , 将来才会看到 。 可是 , 人们不需要把法益保护原则看作检验犯罪构成合法性的唯一标准 。 德 国刑法学上激烈争论的问题因而就是 我们的立法者把可罚性移向法益损害的前阶段 的倾向 , 在法治国的基本原则上是不是站得住脚 。 譬如 , 如果根本没有发生任何事故 , 在喝了酒的状态下驾车 酒后驾车 也要受到处罚 。 〔 〕另外 , 为了过后作为被盗之物而 而 付“肥砒 想把基本权利和刑法传统相互联系起来 , 他认为 , 法益很好地“ 适合这种关系 ” 。 就像 “幼辰打几 一样 , 他提出了这样的命题 刑法法益“ 不受约束地归人宪法的过度禁止 。 当然 , 人们可以说 , 没有法益思想的过度禁止的刑法重建是根本不 可能的 ⋯ ⋯ ” 。 对于 万““ 。 来说 , 法益 ‘· 是行为禁止 合法化的核心 。 如果它不能建立在适当迫求认可的目的的基础之上 , 那么刑法的行为禁止 —以刑罚威胁的形式 ⋯⋯就不能被合法化