论足球裁判黑哨行为的刑法定性_兼论刑法第九十三条中的_公务_

2013 年第 7 期 论足球裁判黑哨行为的刑法定性 ———兼论刑法第九十三条中的“公务” 金 希 （宁波大学法学院， 浙江 宁波 315211） [摘 要] 黑哨行为定性的关键在于裁判的身份，认定裁判身份的核心是对刑法第九十三条中“公务”的理解。 应当从对象的公共 性、目的的公益性和权源的公法性三个实质要件理解公务的内核。 裁判行为并不符合公务的特征，黑哨行为仅构成非国家工作人 员受贿罪。 [关键词] 裁判；受贿；公务；国家工作人员 【中图分类号】 D924.392 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）07-071-2 足球裁判收受财物而在足球比赛中违反体育道德、 背离 足球规则、有意偏袒一方、影响足球比赛公平竞争的行为便是 人们通常所称的黑哨行为。可以肯定的是，足球裁判的黑哨行 为具有严重的法益侵害性， 既破坏了足球比赛公平竞争的体 育竞技秩序，又侵害了裁判职务行为的不可收买性，使得公众 对裁判公正执法的信赖丧失。 不过， 要将黑哨行为以犯罪论 处， 除了具备这一实质的法益侵害性之外还须符合罪刑法定 原则的要求。刑法第一百六十三条规定：“公司、企业或者其他 单位的工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物或者非法 收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有 期徒刑或者拘役……”。第三百八十五条规定：“国家工作人员 利用职务上的便利， 索取他人财物的， 或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的，是受贿罪……”尽管非国家工作人员 受贿罪与受贿罪的实行行为并不完全相同， 但均包含为他人 谋取利益的样态， 而足球裁判的受贿行为在客观上均符合此 种样态，因此，问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的焦点便集中于足球裁判在主体身份上究 竟符合受贿罪还是非国家工作人员受贿罪的犯罪构成， 即足 球裁判是否具有刑法93条中规定的“国家工作人员”身份。 足球裁判显然不属于刑法九十三条规定的前三类国家工 作人员，判断的关键便在于其是否属于“其他依照法律从事公 务的人员”，裁判行为能否解释为刑法93条中的“公务”。 针对 公务的内涵与外延，特别是“其他依照法律从事公务的人员” 的范围，学者们纷纷见仁见智，提出了不同的认定标准。 大体 而言，对“其他依照法律从事公务的人员”的界定有两种模式。 第一种模式为列举式，即具体说明“其他依照法律从事公务的 人员”包括哪些单位的哪些人员。 如有学者认为，其他依照法 律从事公务的人员包括: 依法履行职责的各级人民代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 大会 的代表;依法履行职责的各级人民政协委员;履行审判职责的 人民陪审员。且不论将上述人员认定为“其他依照法律从事公 务的人员”是否合理，此种列举式的认定模式容易导致挂一漏 万。倘若人们明确地认为某集合包含若干元素时，便会习惯性 地将其他元素排除在这个集合之外， 而不问这些元素是否符 合这个集合的本质特征。 此种模式容易将某些现有的本应以 国家工作人员论的人排除在其范围之外， 也不利于根据实践 的发展认定新出现的国家工作人员。第二种模式为概括式，即 笼统地说明“其他依照法律从事公务的人员”的特征，而不加 以具体列举。例如有观点认为，“从事公务”就是依法履行职责 的职务行为以及其他办理国家事务的行为。 这种观点并没有 说明公务的本质特征，况且，其中的“职责”、“职务”、“国家事 务”等用语内涵也十分宽泛，事实上也很难据此区分公务行为 与非公务行为。 在本文看来， 刑法之所以对国家工作人员的受贿行为规 定了比非国家工作人员更重的法定刑， 是因为两者的法益侵 害程度不同。 受贿罪侵害的是国家工作人员职务行为的不可 收买性， 非国家工作人员受贿罪侵害的仅是一般职务行为的 不可收买性。 在刑法以“公务”为核心构建国家工作人员概念 的情况下，就应从公务的本质特征来理解公务的核心内涵，以 使从事此类行为的公务人员的受贿行为在法益侵害性上有别 于非从事此类行为的人员。 本文认为， 刑法第九十三条中的 “公务”应当包含以下三个要件： 1.对象上的公共性 公务行为在对象上应具有公共性。所谓对象，是指除行为 人之外其权利义务会受到该行为实际影响的人。所谓公共，即 是与私人相对应的概念，将个别、少数排除在外。 对象上的公 共性，能将公务与私务有效区分。不过，对于此处的“公共性”， 仍需进一步加以具体的界定。对此，德国学者提出了不同的观 点。 地域说认为，“公共”涉及一个相关空间内的大多数人。 根 据此学说，一个地区内的大多数人的事务，就足以形成公共事 务。 至于在地区内居于少数人之事务， 则可以称之为个别事 务。 人数说认为，不确定的多数受益人就是“公共”的含义。 即 以受益人之多寡的方法决定，只要有多数的不确定性。 目的人存在，即属公共。 反面说认为，应当以“某圈子之 人”作为与“公共”相对的概念，从反面间接地定义“公共”。 根 据学者的概括，“某圈子之人”应具备两个特征。一为该圈子具 有隔离性，二为圈子成员在数量上是少数。地域说力图以一定 的空间范围为基准，建构公共的概念。这一学说在社会生活简 单、 人们的生产生活仅依托单一地域的过去具有一定的合理 性。但在社会生活日趋复杂的情况下，人、财、物跨地区流动必 然日益频繁。 当下， 公共资源的跨地区共享与公共利益的跨地区关联 日益凸显，该说赖以存在的基础业已丧失。但人数说与反面说 并非相互对立的学说。人数说仅要求数量上的多数，反面说在 要求数量多数的同时，还要求相应圈子的开放与非隔离性。因 此可以认为，人数说的主张实质上是反面说的一部分。可以从 涉及领域的开放与参与人员的多数两个基点来理解公共的内 核。 事实上，这两个基点也可以统一起来加以理解。 开放性就 法制视点 71 理论前沿 2013年第 7期 意味着多数人参与的可能性。一个隔离的圈子孤立地看，或许 包含了许多的成员。但较之与圈子以外的更大的集合，其成员 仍居于少数的地位。 据此，足球裁判行为的对象显然不具有公共性。尽管这种 行为具有裁决判断的性质，但权利义务受其直接影响的主体， 往往仅限于足球圈子内。足球竞赛是一个特定的业务领域，具 有自身相对独立的规则体系与纠纷处理机制。 参与这一领域 的成员，较之于社会全体成员显然居于少数的地位。 2.目的上的公益性 仅仅强调对象上的公共性， 还不能完全涵盖公务的本质 特征。因为，诸如商店的营业员、公共汽车的售票员等人员，其 服务对象也具有开放性与不特定性。 但他们从事的显然不是 公务， 因此有必要从主观向度考察公务的实质。 从事公务之 人，行为目的应在于维护开放的多数人的利益，而不限于追求 自身之经济利益。目的上的公益性，能将公务与商务有效地区 分开来。刑法之所以以公务为核心构建国家工作人员的体系， 一个重要原因就在于强调此类人员在本质上应当为人民群众 服务。 3.权源上的公法性 2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民 共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，该解释指出:村民委 员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作 时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的 人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管 理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和 管理；(4)土地征收、征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款； (6)有关 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其 他行政管理工作。 村民委员会的人员在从事日常工作与协助 人民政府从事上述工作时， 可以说均具有对象上的公共性与 目的上的公益性。但为何只有协助人民政府从事上述行为时， 才能以国家工作人员论呢？ 关键在于从事两类行为的权源不 同。 根据我国宪法规定，村民委员会属基层群众自治组织，其 实施日常行为的权力来源与村民的集体授权， 但其从事上述 行为的权源则在于人民政府的授权或委托。由此可见，实施公 务的第三个特征就在于实施该行为应具有某些公法上的依 据。行为人在实施公务行为时，应依托一定的公共机构或公共 团体，其权力是自上而下的，通常具有一定的管理性、决策性， 而并非出于自发或自下而上的让渡。据此，民间自发的慈善捐 助或志愿服务行为虽具有对象上的公共性与目的上的公益 性，但显然不具有这种自上而下的特征。 依据这一特征，也能 将公务与业务加以区分。2008年11月20日《最高人民法院最高 人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》 指出：“医疗机构中的医务人员， 利用开处方的职务便 利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医 药产品销售方财物， 为医药产品销售方谋取利益， 数额较大 的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿 罪定罪处罚。”之所以不将医生的上述行为认定为公务就是因 为其行为是利用自身的专业知识，又不具有公法上的依据，属 于业务行为。 同样，足球裁判的行为也可视为一种业务行为，裁判是利 用自身所掌握的专业技能参与足球赛事， 通过公正执法来推 动比赛顺利进行。 在某种程度上，裁判员与运动员、教练员一 样，都是比赛的参与者，而非组织者与管理者。有学者认为，裁 判在体育比赛中的权力来源于中国足协的正式授权。 足球裁 判员受中国足协聘请在足球比赛中从事裁判活动， 是中国足 协对足球运动进行管理的组成部分。但是，认为裁判的执法行 为源于中国足协的授权并不妥当，首先倘若如此，裁判应以足 协的名义执法，但这与事实不符。其次，果真如此，足协便能任 意地撤销或者改变裁判的判罚， 这将有损裁判活动的独立性 与权威性。 最后，假使如此，作为被授权方的裁判无法履行职 务时，作为授权方的足协官员则能直接在场上行使其权利，这 将严重破坏裁判队伍的专业技术性与执法的公正性。 从以上的分析可以看出，足球裁判在场上的执法行为，虽 然具有目的上的公益性， 但不符合对象上的公共性与权源上 的公法性两个要件，故不能认定为公务。 相应的，足球裁判也 不具有国家工作人员身份。 因此，对于足球裁判的黑哨行为， 只能认定为非国家工作人员受贿罪，并不构成受贿罪。 参考文献： [1]谢自豪.论刑法对足球贿赂行为的介入与规制[J].当代法学， 2003，(10). [2]陈兴良.规范刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003:670. [3]赵秉志.论国家工作人员范围的界定[A].见：刑法问题与争 鸣编委会.刑法问题与争鸣（第一辑）[C].北京:中国方正出版 社，1999:336. [4]陈新民.德国公法学基础理论(上)[M].济南：山东人民出版 社，2001:182. [5]康诚.论刑法中的“公务”[J].现代法学，2008，(4). [6]城仲模 .行政法之一般法律原则 (二)[M].台湾：三民书局， 1997:158. [7]曲新久.“黑哨”行为已构成受贿罪[J].政法论坛（中国政法大 学学报），2002，(3). 作者简介：金希（1989-），男，汉族，浙江温州人，宁波大 学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。 72