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刑事政策与刑法体系.pdf

刑事政策与刑法体系

yujiansheng1111
2014-01-12 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《刑事政策与刑法体系pdf》,可适用于高等教育领域

域外传译�刑事政策与刑法体系��德�克劳斯�罗克辛**文蔡桂生***译(年月日)�刑法是刑事政策不可逾越的屏障��弗朗茨�冯�李斯特的这句名言��道出了刑法与刑事政策二者之间的紧张关系,这种紧张关系在我们当下的学术研究中依然�作者注:该文是在年月日我于柏林的讲演稿的基础上扩充而成的,当时由于时间的关系没能完全展开�该文是要首次尝试,将我的刑法论著中发展起来的方法论和教义学上的基本结论�当然还是粗略和零碎的�总结成为体系性的整体性方案�除了出于这个想法以外,在该文中,由于我在论述时仅仅是对我先前的论述进行了提示,出于将这样先前的论述进行进一步论述的必要,我不断地引用我先前的著作,这是我需要请求读者理解的�而且,我的注释中对于其他作者的提示和与他们之间的辩论,也主要是为了通过例示使得我的主题更为清晰�在众多的主题中,将文献全面地列示出来,自然就不是本文追求的目标�译者按:该讲演在德国刑法学的发展和罗克辛教授本人的学术生涯中均占据着极重要的学术位置�自世纪年代至今,一共被译为西�英�日�韩�意�葡六种外国文字出版,在世界范围内产生了相当大的影响力�作者在肯定刑法体系性思考的意义,维护法安全性的实益的同时,主张融人刑事政策的视角,不仅对大陆法系传统刑法学具有突破性意义,而且对于体系性思考刚刚起步的我国刑法学具有独到的学术参考价值�本文的翻译和发表取得了作者的授权�同时,本文的翻译受到了国家留学基金委�国家建设高水平大学公派研究生项目�的资助(项目号:以D)�对于作者和资助者,译者表示衷心感谢�**作者克劳斯�罗克辛(P功fDrDrh�multcla�五哪动)系德国著名刑法学家,�以刑事政策为基础的刑法体系�的主倡者�*二译者系北京大学法学院(X)级博士研究生,目前留学于德国波恩大学刑事法研究所��门参见�刑法学论文和讲演�(Str吐比ehilAufsatseundvortr靶e)(第卷),年版,第页�这两卷本汇编了李斯特年之前的小论文,对于每个研究李斯特的人来说,这里面包含了那些最基本的资料�在年的时候,通过影印的方式,柏林的Walterd�Gruyte:出版社让该两卷本又再版面世�关于李斯特,现今可参见�纪念李斯特�(FranzvonLiszt~G仪I毓htnis),年版�同时载�整体刑法学杂志�(ZstW)(第卷),第册��克劳斯�罗克辛�刑事政策与刑法体系无处不在�这句名言使得:人们在按照符合实证原理之规则对社会失范行为(Vethalten)川进行目的性处理的同时,也受到更为严格意义上的司法方法的限制,这种司法方法便是对犯罪前提进行成体系的�概念化的加工和安排�或者,我们可以更简练地说:这句名言一方面将刑法视为社会科学,另一方面又视为法律科学�在李斯特亲自创建的�整体刑法学�的双重特性里,体现着互相疏离的两股趋势:具体而言,一方面,他将体现整体社会意义之目的的�与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归之于刑事政策另一方面,按照刑法的司法意义,法治国一自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受�利维坦�,�的干涉的机能,则应归之于刑法�在这里,还要再谈谈李斯特带来的另两个说法(而这如今已为刑法学者频繁引用)�这两个说法便是:第一,李斯特的划时代的马堡项目(MathurgerPro印旧mm)贯彻了�刑法的目的性思想(zweckgedanke)���,这个目的性的思想可以指导刑事政策第二,按照李斯特的话说,刑法典是作为�犯罪人的大宪章�,��,不是对�整体,而是对叛逆的个人�提供保护,同时,它赋予犯罪人�仅仅在法定的前提下�且仅仅是在法定的界限内才受处罚�的权利�当时,目的性思想方案中充斥着的做法是:不考虑��古典犯罪学家�所设定的形式上的种种束缚(Formel一Krimsk~s)��而针对单个个体来做出裁决�,�而却(希望)这些裁决会有助于社会整体�对此,李斯特是持反对意见的�他的真实想法纂��:�只要我们在努力追求,对孤立的公民对抗国家权力态意独裁的自由提供保护,只要我们还悟守罪刑法定原则,按照科学的基本原则进行法律解释(Gesetzeauslegung)的严谨方法,也就同时贯彻了其高度的政策意义��从这个原理出发,相对于刑事政策所有的目标设定而言,刑法体系性论奢�则具�门本处�s面alabweichendesVerhalten��译为�社会失范行为�,乃是考虑到�失范行为�一词已在犯罪学领域基本通行�而在通常情况下,我一般是将�vethalten�译为�举止�,这主要是涉及它与Handlung的区分,V汕alten是指一种朴素的�裸的举止,不附带有人的主观因素在里面,而Handlung是一种人的(有主观支配的)行为,已经不再是Verhalten,故而在没有特别标明的情况下,本文将Verhalten译为�举止�,Handlimg译为�行为��译者注��参见�刑法学论文和讲演�(StrafrechdAufsatzeundvortr靶e)(第卷),年版,第页���首见于�整体刑法学杂志�(第卷),年,第页及以下几页然后见于�刑法学论文和讲演�(第卷),()年版,第页及以下几页��参见�刑法学论文和讲演�(Straf比ehil^ufsatzeundVortr甘ge)(第卷),年版,第页���参见�刑法学论文和讲演�(第卷),年版,第页�(�在该论著的框架下,法律体系构造的法理上的基本认识是必须有前提的,也就是说,不可以成为一个单独的东西�恩吉斯(百月gich)有个出色的介绍和总结,还列出了进一步的文献,参见恩吉斯:�法体系构造的意义和范围�(sinnundTr雌,eitej而s石seherSystematik),载�大学�(Studiumcene耐e),年版,第一页�早期的文献,可参见拉德布鲁赫(双�ruch):�刑法体系性意义中的行为概念�(DerHandlun罗be幼ffseinerBedeutUngfurdasSt倒rrechtssystem),年版,同作者:�犯罪论体系研究�(zursystematikderve山reehensle城),弗兰克一专辑(rrank一凡stausgabe)(第卷),年版,第�页及以下几页齐默耳(Zimmerl):�刑法体系的构造�(DerA确aude,Strafrechtssystems),年版�刑事法评论�第卷有不同的�乃至相反的任务�李斯特本人在他教科书的最后一版��中还这样说道,目前��仍然流行的犯罪论构造的基本特征�在刑法学上的下一步任务是:从法技术的角度考虑将犯罪和刑罚理解成为可普遍化的概念,将法律的个别规定提升成为最后的基本概念和基本原则,乃至发展成为封闭的体系��按照他的观点��,法律科学必须�成为并且保持其作为一种真正的体系性科学因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控,从而不再流于偶然和专断,否则,法律适用就总是停留在业余水平之上��他在进行这一提示的同时,还陈述了些很重要的话�这些话在我们今天论述刑法体系性构造的意义的时候还屡屡地在教科书中提及�相应的,韦尔策尔��在论述刑法科学时是这样写的:�作为体系性的科学,刑法学需要为平等而正义的法律判决提供理由,因为只有深人观察法律之间的内在联系,才可以法律适用摆脱偶然和专断��耶赛克��也在他最初的教科书大作中写道,如果没有对犯罪概念进行体系性的阶段区分(Gliederung),案件的结论就是�不可靠的,也是完全向感觉投降的��而在犯罪论中总结出来的犯罪概念一般特征,则使得理性和平等的司法判决成为可能,这样,就在本质上保证了法的安全性(Rechtssichetheit)��不管体系如何演变和变化,即便针对这些变化至今还在激烈的争论,都不会改变这一点�对法律素材的体系性加工,确实具有明显的优点,严格来讲,这是没有任何争议的�但是,令人不舒服的是,总是不断存在这样的疑阿��,也就是,我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节�若只是涉及顺序�均衡和对材料的掌握,对于什么是�正确的�体系的讨论,也许只有很少的实益�赫尔穆特�迈尔(HellmuthMa了er)��甚至说:�就像教义学史所展示的那样,人们只是对素材在不同的关系体系(Bezugssystemen)中进行把握�仅当这些体系的结果是正确的时候,所有这些体系才是需李斯特:�刑法教科书�(第版),年版,第l�页�参见�刑法学论文和讲演�(第卷),年版,第页及以下几页�指罗克辛教授发表该演讲的时候,即世纪六七十年代�下文提到的现今�当下�今天等,都指的是该时代,不再赘注��译者注参见李斯特:�刑法教科书�(第版),年版,第页�参见�德国刑法)(DasdeutseheStr讨沈eht)(第版),年版,第l页�参见�刑法教科书,总论�(hahthuehdesStraf比chts,All罗meinerTeil),l卿年版,第页�这也便是和下文第二个问题相对应的第一个问题��译者注参见�刑法总论�(St阳介echt,All罗meinerTeil),科哈默尔研究用书(Koh场amme:Studienbueh),年版,第页�川川�卫J�J工J工,,�JJ�仁�l�rk�eses气产�克劳斯�罗克辛�刑事政策与刑法体系要的��这就是要将研究和学说的重心转向犯罪学和刑事政策上的问题的原因之一��一�针对�李斯特鸿沟�,��(hsztscheTrennung)所延伸出来的刑法教义学方法,还会导致另一个问题,即:若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中,从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的,但是却无法保证合乎事实的结果�这些具有充分的明确性和稳定性的法律问题,却是在刑事政策上有所欠缺的,有什么法子可以帮助解决这些问题呢为解决这些问题,真的必须脱离体系,并专门针对个案上的判决吗显然,不能这么做,不过,我们也必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则���这样,体系性的一般概念和教义学上抽象化的意义自然就被进一步相对化了�比如,耶赛克等人在为体系性思维辩护(参见前面的引用��)之后,又这样说道:�然而,人们也不能忽视按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险,这种危险存在于:法官机械地依赖于理论上的概念,从而忽视了具体个案的特殊性�这时,决定性的首要任务总是解决案件问题(Sachfrage),而对体系的需要则必须退居第二位����我的哥廷根同事沙夫斯泰因(schaffstein)是令人尊敬的,他在他那篇关于刑法上的错误问题的论著��中提出了�这两种视角谁更为优先�的问题,但却没有给予回答�但是,他也说道,如果考虑�是否合乎刑事政策上的目的的话,首先,以刑事政策的目的为导��比如理查德�施密特(凡chardSe六爪�d)就在�批判刑法改革�(肠tikderstrafreehtsreform)论丛�苏尔坎普版(战tions曲rkamp)第号,年版,第页�的序言中也这样写道,�用刑法保护法治国的效用��在这里并不是(讨论)重点,因为它是理所当然的��如果他不这样写,这个论丛就不会这么成功�关于这个问题,还可以参见金贝尔纳特�奥代格(Gi由ematOr女烤):�刑法教义学还有未来吗�(Hatdies甘af比ch往do脚atikeinezuk吐),载�整体刑法学杂志�(第卷),年版,第页及以下几页���U眺cbeT沈nnung一词,是指李斯特区分刑法与刑事政策的做法,这里简译为�李斯特鸿沟�一词,是为了表达罗克辛教授对于这种区分的批判性倾向,即这种区分是有割裂刑法与刑事政策之间联系的倾向��译者注��这种僵硬的规则,指的是教义学上设定的规则,在导致个案不正义的结果时,需要适度打破这种规则��译者注�)参见(刑法教科书,总论�,年版,第页�(�该句话的原文是�Entscheidendhatinunerdie助sungderSac场那ezusein,w曲rendErfordemissede:Systematik山~itlangig耐cktretenmussen��,徐久生教授译为:�重要的总是要解决实际问题�如果专业问题(Sach玩睽)以迄今为止的体系不能适当地加以解决,那么,进一步发展该体系就是十分必要的��(参见�德�汉斯�海因里希�耶赛克�托马斯�魏根特:(德国刑法教科书�,徐久生译,中国法制出版社(X)l年版,第一页)译者认为,徐教授的翻译显然是非常流畅的,但译者和徐教授的区别在于对ErfO记~的理解上,译者认为,该词没有进一步发展体系的意思,为了准确起见,译者将该词译为�需要��译者注��参见�构成要件错误和禁止错误�(Tathestandsirrtumundver场tsirrtum),载�策勒州高等法院的哥廷根祝贺文集�(伪uingerFestsch欣允rdasoberlandesgenchtCelle),年版,第页及以后数页�第页�刑事法评论�第卷向的评价问题(WertungsProblem)并不取决于任何概念的建构�,它可以被单独地解决,同时,它还可以对�逻辑的�教义学的演绎�起到�补充性的控制作用��就像耶赛克说的一样,要起到这种补充性的控制作用,就必须要有对教义学上概念性方案进行修正的可能性,修正的手段便是那种不轻易使用的刑事政策评价�倘若人们允许进行这种修正,体系性概念建构的功能就是令人质疑的了�因为若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则的话,这就要么会导致不平等或者专横地适用法律�这样体系所具有的优点就立马荡然无存,要么就找不到既不依赖于任何体系的�可以直接进行评价的,又具有法安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了�这就产生了疑问:究竟为什么要有体系性思维在这样的困境中,隐藏着一个危机�在过去的那些年里,我们普遍的体系性思维和具体的刑事犯罪论都深陷于这个危机之中�对此,具有征兆的是,在年代达致巅峰的围绕着目的行为论及其影响的争论,在今天已经不再那么令人感兴趣了�人们不再那么相信从上位概念体系性地推导出的那些结论了,相应的,也不再指望这些东西的实际效益了���另一方面,人们只要想象一下,如果我们的刑法删除掉总论部分,我们就可以认识到:放弃这种既一般化又各有分殊的犯罪论,肯定会使我们的(刑法)科学倒退几百年准确地说,就是倒退到�偶然�和�专断�的那种状态,而这种状态是李斯特以来的所有捍卫(犯罪论)体系的学者有力地证明了的�因此,主张放弃体系的想法��尤其见于那些围绕着行为概念逐渐展开的观点交锋�请参见,加拉斯(命腼):�犯罪论的目前状况研究�(zumgegenw肠genStandder玩hrevomVethrechen),载�整体刑法学杂志�(第卷),年版,第页及以后数页,各处可见又载�犯罪论文章选辑�(Beitr犯ezurVethrechenslehre),年版,第页及以后数页其后可见我的论文:�批判目的行为论�(zur肠tikderfinalenHandlun脚ehre),载�整体刑法学杂志�(第卷),年版,第巧页及以下舍恩克�施罗德(Schonke一Sch份der):�刑法典评论�(Str吨esetzbueh,KOmmentar)(第版),年版,前言,边码(VorbemNr):�此外,人们渐渐认识到,在教义学上,行为概念最终是没有多大意义的�鲍曼(Ba�mann)在其�刑法总论�(第版),年版,第页中写道:�在今日的刑法教义学中,围绕着可罚行为之结构的争论过于引人注目,以致其他领域为此付出了代价��今天,施米德豪伊泽尔(Schm�dha公er)在其�刑法总论�,年版,第页中也强调:�现在看来,反对早期的行为概念的声音,或者不赞同对行为概念作出过高评价的声音,(这些异议)是更应重视的��阿图尔�考夫曼(AuthurKa幼刀an)也确认��赫尔穆特�迈尔祝贺文集�(Festsc卜dn加HelhauthMayer),l年版,第页,行为概念是,�盛名之下,其实难副��这所有的评价,如果做必要的修正后,也同样能适用于用另外一个体系所弓!申出来的结论�要解决复杂的法律问题(比如,如何处理禁止错误或者对非故意行为的参与),绝对不能再像以前反复做过的那样,只是将故意简单归人构成要件或者划入罪责就完事了�显然,我们需要从传统的那种体系性思维中撤退了,比如,鲍曼就在他教科书(自从年的第版以来都是如此)的序言中写道:�给犯罪论体系的理论构造留下的空间已经所剩无几了���克劳斯�罗克辛�刑事政策与刑法体系是不严肃的��,然而,自从前以来针对体系的那些批判,这样我们就容易知道,其实批判的对象乃是体系性思维在教义学上有缺陷的那些发展变化,而不是体系性思维本身�其实,我的意思是,在我们今日的犯罪论中,仍然弥漫着实证主义的云雾,就像用李斯特的大脑思考出来的那样��我认为,我们遇到的难题,根源就出在这里�法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去,并以此凸显其特性�这个前提被李斯特奉为理所当然的原则,同时,这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立:在法律科学本来的意义上,刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论�刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的,就不属于法律人探讨的事情�支持这种对立的人,只关心立法者的意思以及行刑程序中一定程度上没有法律约束的领域�对于后面的这个领域,李斯特却想运用他那著名的犯罪人��的类型学说来影响,同时产生改变社会(I���确切地说,更重要的原因在于:在刑法中,由于罪刑法定原则的原因,较之于其他原则,法安全性是尤其重要的�由此可以得出结论,民法中对局部性的法律思维的热烈讨论,对刑法也没有什么影响�参见维腾贝格尔(讯切亡动ergr):�德国刑法学的人文状况�(Die罗isti罗situationderDeutschenst扭frechtswissensc卜曲)(第版),年版罗克辛:�正犯与犯罪事实支配�(Tlitersch止undTath~h硫),(第版第版),年版月年版,第页及以后数页安德罗拉基斯(Andro公如k�):(不真正不作为犯之问题研究�(StudienzurproblematikderuneehtenUnteriassun罗delikte),年版吕德森(动成戊en):(参与的刑法理由�(zumStraff卿ndderTeilnahme),l年版,第页及以后数页对此的严厉批判,参见韦尔策尔:�德国刑法�(第n版),年版,第页针对韦尔策尔,可以见我的评述,载�整体刑法学杂志�(第卷),年版,第页以后数页�相似的说法,参见施米德豪伊泽尔:�刑法总论�,年版,第页,他说,作为刑法体系性思维的源头,李斯特的这个头开得就不好�在施米德豪伊泽尔的论述中,他并没有将对李斯特的批评建立在实证自由主义之上,而我对李斯特的批判在若干方面则是出于对实证的自由主义的批判�该处�犯罪嫌疑人�是对Tater的翻译�国内文献多将该词译为�行为人�,虽然不能说错,但是因为介ter乃由Tat演化而来,若将Tht译为行为,Handlung将作何译王世洲教授曾提到,Tat是指符合法律规定的行为,例如,刑法规定的故意杀人罪中的行为,盗窃罪中的行为,等等���德)罗克辛:�德国刑法学总论�(第l卷),王世洲译,法律出版社(X)年版,第页译者注�T�ter一词,其实在德国的日常生活中是常常能听到的,可见应用之广泛�在刑法文献中,一般是在涉及犯罪(Straftat)的意义上使用Tat,故似应将之根据情况译为行为或状态�犯罪�犯罪事实,而将Handlung单译为行为�支持这一译法的理由,还有:当下德国刑法中,对�犯罪乃是一种行为�这一教义渐渐破除,危险(状态)也被作为犯罪的一种,可代表性地参见金德豪伊泽尔(凡耐入往�er):(危险犯罪论�(Ge血山rdungalsSt�曲at),年版,全书�同样,Tatbestand若直译应为�犯罪(事实)存在�,那便是对于犯罪整体的典型形象(当然,在构成要件史上,它是从诉讼法上一般纠问发展而来的,也更为侧重客观�证据化构建的事实),是在立法上容易固定下来的东西,译为�构成要件�,算是意译,而译为�行为构成�,似为直译,但也许有所出人�但是,还应该指出的是,如果将Thter全部译为犯罪人,会导致不精确的后果,这是因为T甘ter侧重于指称对构成要件(Tatbestand)的实现,并不代表必定已经最终定罪,而且,尤其在参与理论和被害人同意理论中,不甚合适�具体而言,在参与理论中,可以按照通例译为�正犯��关于T段te比eh砍一词,王世洲教授译为�行为人�,冯军教授译为�行为人共同体�,许玉秀教授�徐久生教授和何庆仁博士认为应当译为正犯�何庆仁博士在与陈志辉博士的译法�正犯性�做区分时,认为正犯暗含了�正犯性�刑事法评论�第卷(sozialgestaltend)川的作用�可是,关于犯罪嫌疑人和犯罪人的法律,当然也包括刑法,则�并不是改变社会的工具,而仅仅是帮助人们形成互相共处的自由空间的方式,同时使得这种自由空间具有秩序��!至少,自由法治国的学者们是这样主张的,同样,李斯特也了解这些学者的主张�然而,我们今天的法律,已经不再只是为了实现这种法治国的机能了�比如,在行政法领域,人们在已有百余年历史的干涉性行政(Ein护ffsVenvaltung)之外,又发展出了效率性行政(Leistungsve�altung)的法律形式,这种效率性行政还取得了主导地位�在行政法里的这种变迁,我们每个法学者也是熟知的�在这个变迁过程中,行政法理论也参与了其中的建构�相应的,在刑法领域,也可以认识到这样的趋势,亦即在不危及法治国这一绝对原则的前提下,刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内容,而且也影响到了犯罪论一般理论��!这样,在既有的自由的保障机能之外,罪刑法定原则也有了指导人们举止的目标该原则就成为了变革社会的工具,而且是具有重要意义�专门的译法讨论,参见何庆仁:(德国刑法学中的义务犯理论�,载陈兴良主编:�刑事法评论�(第卷),北京大学出版社(拍年版,第页,并请按图索骥��根据我的研究,将Tatersch吐译为�正犯性�,乃是将后缀一sch砍理解成是状态和功能,将其译为�行为人共同体�乃是将后缀理解为集合和整体,因为Tatersch硫的德文含义,其实是正犯的集合�类似的例子在德文中还有Ad犯itoch硫(工人的集合,即工会)�Wissensch吐(认知的集合,即科学),等等�,因此,冯军教授的理解是准确的,何庆仁博士同意冯军教授的理解,也是合理正确的,但是何庆仁博士在解释陈志辉博士的译法的时候,认为�正犯性�暗含于其中,也许并不准确�我虽然也最终接受了�正犯�的译法,但中文不区分单复数,因此在不会产生误解的场合,译者将之译为正犯,但在必要时,并不主张放弃直接将Taterschaft译为�诸种正犯��各种类的正犯�乃至朴素直译�正犯的集合�的做法�至于是否将�正犯�改用�实行犯�加以替代,译者并不赞同,较之于�正犯�,实行犯的刑法色彩已经淡化,但这并不是主要原因,主要原因乃是实行犯一词过于侧重支配犯,在义务犯领域,由于物理性!支配性强的行动已经不重要,重要的是规范性的义务,所以用实行犯来涵括支配犯!义务犯,显得并不合适"而在被害人同意理论中,即便是存在被害人同意的场合,被告人仍然可以被称为T盆ter,出于阻却构成要件的考虑,这时用满足了构成要件的正犯一词来翻译,也变得不合适了"再加上,人们之所以讨论T欲er,乃是因为其举止已经惹起了犯罪嫌疑,所以学者将之列人讨论!法官将之列人庭审"同时,定罪之后,也仍然称为介ter"出于以上诸种考虑,译者主张在该词译法上,借用我国已有词汇,将T往ter在一般情况下,均译为犯罪嫌疑人"但在关涉参与理论的时候,依情况保留正犯的译法"在指涉定罪之后的人时,译为犯罪人")译者注"(l在犯罪学理论上,李斯特很重视犯罪人的反社会性")译者注"就如巴杜拉(石七Jm)在他的自由法治国的行政法(D邵verwaltungs概htdes)e司即Rech比taates)(年版,第页)中所清楚地表述的那样"就该论题,还可以参见维腾贝格尔:刑法教义学和社会学(St扣介echtsdogmatlkundsoologie),载社会法治国中的刑事政策(而nalpolitikimsozial即Rechtsstaat),年版,第页及以后数页"克劳斯#罗克辛#刑事政策与刑法体系的工具"这种趋势还蔓延到犯罪论的所有领域:比如,我们的法庭总是再三地面对这样的问题,即遭受违法侵犯的人是否可以使用武力进行防卫,还是他是否应实施避让"在这里所涉及的仅仅可能人们进行自由地行为的范围到底有多大的问题)就此而言,正义是决不能向不法退让的,这个刚毅的(rigoristisch)命题肯定提供了最清晰的答案)而在现实中,为了解决争端,则要找到社会伦理上最正确!同时又最灵活的方案"当某人在实施被禁止的作为时发生了认识错误,或者已经放弃了犯罪意图(Deliktsversuch)的情况下,我们这时就要回答,该当事人应当如何处理这是纯粹刑事政策性质的问题,若只是机械地运用理论概念(这么说,是为了与耶赛克商讨),该问题就无法妥当地解决"四倘若我们毫无成见地观察我们的现实生活情状,这种发现就是理所当然的了,当然,这也并非什么新观点"不过,应该说,这种观点至今尚没有得到方法论和体系上的加工与发展"犯罪论,是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳,并以描述性!实证化(Positivistisch)的方式进行形式上的归类,才设计出来的"对于犯罪论来说,就只有前所提及的进行评价上的修正才是出路了"如果允许我使用前面提到那个例子的话,在这个涉及防卫的场合,人们就可以对儿童的攻击行为实施正当防卫了,因为儿童也可以实施违法行为,在必要时就会使得针对他们的每个防卫都是容许的然而,由于儿童们非出于自卫所需的严重攻击,会使得我们目前的结论变得无法让人接受,因此,在这种场合,人们须要回避这个攻击"或者,人们也可以像年草案中规定的那样,在正当化前提事实错误的情况下,人们从教义学一体系性的角度看认可故意犯(Vorsatstat)的存在,而从刑事政策的角度,却仅仅是对其施加过失犯的刑罚J就此而言,这种处理方式在刑法总则中为刑事政策评价打开了口子,从而克服了刑法与刑事政策之间的李斯特鸿沟由于这两个领域仍然互相独立的,因此,这种处理方式也就仍然维护这二者的区分"通过这种方式,产生了两个评价标准,亦即在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的J对于这种情况,就如我在本文开始的时候说过的那样,体系的意义的重这里前所提及的!对犯罪论进行评价上的修正,是针对第一部分末尾的论述而言的,这些修正便是融人刑事政策用以解决间题")译者注"比如,耶赛克(刑法总论,年版,第页)这样说道:当行使自卫权可能会最严重地伤及法感情(Rechtsge盼l)时,自卫的权利就应仅及于此"在这个意义上,也就是说:要求人们避开,,儿童的攻击,是合理的"这种方法,我已经在我的论文中进行了深人的批判性研究,参见年草案对错误的处理(DieBehandlungdesIrrtunlsimEntWUrf),载整体刑法学杂志(第卷),年,第页以后几页"参见罗克辛:年草案对错误的处理,第页及以下"!J工Jl,rkJ卫k!IJqjq厂!刑事法评论#第卷要性就降低了"然而,这种处理方式,在刑事政策上也没有多大意义"原因是:当评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定,而是不在法条的评价关系(Wertungszus~nhang)中找寻可论证的支撑的话,这种评价的理由就是模糊和任意的,而且也缺乏学术上的说服力"这在我们讨论刑法参与理论(Teilnahmelehre)的时候表现得是非常明显的"在参与理论中,最近的司法判决已达到这样的地步,即不考虑诸体系性类型(systematischeKategorien)的各个指导性方案,而直接按照法官的自由评判来界分正犯与参与这里面的原因可能是:人们用正犯意志这个概念作为区分正犯与参与的标准,但是,在真实世界里,这个概念却并不存在于物理现实之中,在实践中,人们是基于直接的评判确定谁应该按正犯处罚,谁应该按照更轻缓的帮助犯刑罚来进行处罚再分别按照这一价值选择的结果肯定是否存在正犯意志"这种做法显然会导致判决之间严重的不一致,而且使得(共犯)参与理论作为刑法学中最黑暗和最混乱的一章,,这句经典名言,一直风靡了余年"五尽管如此,清楚的是,只有允许刑事政策的价值选择进人刑法体系中去,才是正确之道,因为只有这样,该价值选择的法律基础!明确性和可预见性!与体系之间的和谐!对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式)实证主义体系的结论那里"法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起,也就是说,法治国和社会福利国(Rechts一undSozialstaat)之间其实也并不存在不可调和的对立性,反而应当辩证地统一起来:没有社会福利正义的国家秩序,实际上就也不是法治国同样,计划和供给的国家,若没有法治国的自由保障,也不能称为社会福利国"这一点,就体现在刑事制裁体系和刑事执行程序的改革中:再社会化并不意味着要引人不确定的刑罚评判,或者采用国家强制处遇的方式对犯人进行任意支配"更确切地说,只有在如下条件下,刑事改革在宪法程序上才是正义的,即:在这种改革的同时,通过引人现代社会矫正(soziallheraPeutisch)的方法,提高受刑人的法律地位,并合法地构参见罗克辛:年草案对错误的处理,第页及以后几页"关于Teilnahmelehre的翻译,国内通常多译为共犯论,而本文译为参与论,主要为了体现Teilnahme作为正犯的扩张的意思,乃是正犯的从属,而共犯则突出该意思不够"因此,译者虽然不赞同统一正犯体系,但仍一律将Teilnahme译为参与"除特别说明,不再使用共犯一词")译者注"关于(司法判决的)发展,可详细参见我的著作正犯与犯罪事实支配(第版),年版,第页及以下几页同样可见耶赛克:刑法总论,年版,第页:在实际的法律适用中,正犯与参与的区分则是听任刑事法官的任意决定"这句名言始自于坎托诺维茨(Ka~云),载犯罪学与刑法改革月刊(Monatsschrift血r肠mino场gieundStra介echtsreform),ro年,第页之后,这句名言就为宾丁(Bindi了烤):刑法和刑事诉讼法文集(第卷),年版,第页所认可,自那以后直到今天,大量的学者都在引用这个名言"克劳斯#罗克辛#刑事政策与刑法体系建起那种迄今尚不怎么能进行司法审查的特殊权力关系"之所以会有这种要求,是因为:在法治国的自由状态里,教育受刑人并使之融人合法生活中,可能并不需要对普遍的自由进行限制同样,在战后作为一个独立学科兴起的量刑法(Strafzumessungsrecht)发展起来了,它的发展并非建立在法官个人价值上的司法裁量之上,相反,而是建立在体系性秩序和以刑事政策为指导的量刑基准的理性的可控制性之上的实现刑事政策和刑法之间的体系性统一,在我看来,是犯罪论的任务,也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务"但是,在刑法教义学总论部分,至今尚未有针对该任务的全面尝试"准确说来,我们今天所看到的!总体上在实践和学说中起着指导模型作用的犯罪论,是由不同个体的作者对其不断进行各式各样的种种修改而形成的,于是,犯罪论的大厦迥然成了不同风格!不同阶段思想的古怪混杂体"对于我们来说,自实证主义的开端以后,阶层体系就如一个概念金字塔(Beghffspyramide),有着林奈式的(Linnsehen)植物分类体系那样的形脚:通过阶层化的步步推进的抽象(阶层)直到内含广泛的上位概念)行为,人们从大量的犯罪特征中归纳出了这种构造"为什么这种封闭的体系妨碍了我们对问题的解决呢这个问题,我已经试图作出解释了:一方面,这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系另一方面,也阻塞了它与社会现实的联系,而它们之间的通道本应是畅通的"在基本原理上,针对特殊权力关系主要批判性观点,参见许勒~施普林戈鲁(sch以er一助月拜召"~):变动中的刑事执行(Str副向ouzugimCbergang),年版"对于制裁体系中的法治国)社会福利国性质的综述,亦见于我的论文:弗朗茨#冯#李斯特和选择性草案中的刑事政策概念)(FranzvonUsztunddie断而nalpolitiseheKonzeptionde"Altem丽ventwurfs),载整体刑法学杂志(第卷),年版,第及以下几页(第也及以下几页)"因为不需要对普遍的自由进行限制,所以只是特殊权力关系,而不是针对一切公民的权力关系")译者注"基础性的论述,参见汉斯#于尔根#布伦斯(H一JB川ns):(刑事量刑法总论(StrafZllmessimgsrecht,Al>gemeinerTeil),年版"林奈(石刀耐,~us,carolu),瑞典植物学家!冒险家,首先构想出定义生物属种的原则,并创造出统一的生物命名系统")译者注"最先将阶层体系与林奈的植物分类体系进行生动的比照的,是拉德布鲁赫"参见拉德布鲁赫:弗兰克专辑,第卷,年版,第巧页现今,这种比照,也已为施米德豪伊泽尔所接受,参见犯罪论体系研究(zurSystematikderVerbreehensleh二),载(古斯塔夫#拉德布鲁赫纪念文集(Ged毓hinisschdft几eustavRadbrueh),s年版,第页"在李斯特那里,这便是体系性秩序,参见刑法学论文和讲演(第卷),年版,第页,第页:从特殊个别到普遍性概念的抽象性程度越高,也就越有体系性秩序"!J!卫J,乙凡jJJ产!J!J一!qLrl矛esesJ刑事法评论#第卷与价值相关的新康德主义方法论,在年代占据着主导的地位"那时,假若人们把刑事政策作为指导性的决策,并将这种刑事政策的选择作为标准,应用到所有的教义学选择上面去,这种新康德主义的方法论,本来是可以从规范层面开发出一个刑法体系新面相的"但是,在事实上,按照这个原理却根本没有发展出一个与原先犯罪论的!形式逻辑的构造相对立的体系新康德主义的发展,虽然也带来了变化,但却仅仅是:第一,在构成要件理论中,按照被保护的法益进行的解释占据了中心地位第二,在正当化事由和罪责上,规范性层面的理论分别是)所谓的实质违法性理诏和罪责的可责难性,特征,而在这一层面上,发展出了超法规紧急避对于新康德主义的这种发展,需要明确指出的是,这是受到了所谓西南德意志学派温德尔班德(爪侧众lband)!拉斯克(如k)的哲学著作渗入刑法学尤其是通过拉德布鲁赫!梅茨格尔(卫硬铭邵)!埃里克#沃尔夫(E点人肠们!格林胡特(rnhut)!施温格(Sch幼inge)的影响"总结性的论述,见米塔施(荆心如ch):价值性思维对刑法体系构造的影响(DieAu痴rkun罗ndeswertbeziehendenDenkensinderSt倒阮eh眺ystematik),年版"(恩吉施(大学,年版,第页)曾中肯地说道,李斯特的阶层体系仍然时时影响着我们的犯罪论"同样,要指出的是,虽然恩吉斯详细论述了目的论体系(teleologisches勿stem,参见大学,年版,第页及以下几页),但是,就李斯特体系而言,他并没有举出犯罪一般理论上的任何例子来辅助他的论述"月对此的专门论述,参见施温格:刑法中目的的概念构建(Teleologis山"Be幼玉bildungims龙倒rre硬ht),年版"对此的深人论述,见海尼茨(He龙瓜七):实质违法性的问题(Das杨blemderInateriellenRechtwidri沙eit),年版,和实质违法性理论的发展(ZurEn丽eklungder以revondermateriellenRec执二drigkeit),载埃伯哈特#施密特祝贺文集(Festsch石ftftirEbSchmidt),年版,第页及以下几页"这种所谓的规范的罪责概念,在目前仍然占据着绝对的主导地位"关于规范的罪责概念,著名的文献可追溯到弗兰克:论罪责概念的构造(讥erdenA确audesschuldbe幼ff),载吉森法律系祝贺文集(Festschft肠dieJuristiseherakul波inGieBen),年版,第页及以下几页"弗兰克的这篇文章,已经由冯军教授译为中文,题为论责任概念的构造,载冯军主编:比较刑法研究,中国人民大学出版社年版"关于Schuld的中文译法,笔者曾试图将之译为责任而非罪责,原因是考虑到苏俄的四要件犯罪构成理论中,在没有进行违法性!责任阶层判断就已经成立犯罪,采用责任一词,乃是为了区别于四要件论,并且说明仅仅进行了构成要件的判断,还不能称作罪,只有进行完责任阶层的判断后,犯罪才成立"我国台湾学者许玉秀教授认为,罪责可以表明因犯罪而生的责任,表达效果比有责性清楚,而且她援引刘幸义区分罪责和刑事责任的说法,最后倾向于认为罪责亦可以等同于刑事责任(参见许玉秀:当代刑法思潮,中国民主法制出版社(X)年版,第页)"此后,笔者以为,罪责和刑事责任二者的区分还是必要的,而附加刑事二字的刑事责任一词,可以被理解为刑法的法律效果,它处于定罪阶段之后,因此可以与责任区分开来"但是,考虑到责任一词,最初起源于主观的罪过,只是后来才逐渐客观化!规范化,若径直译为责任,又容易造成其在发展史上的断裂的印象,而相比于区别于四要件理论的目的,断裂于发展史在译者看来反而是个重要的缺陷,再加上另外两个原因:()责任一词仍然可能因其与刑事责任形似而使人混淆"()许玉秀教授所说的因犯罪而生的责任,似乎不如理解为定罪阶段内进行考察的责任"基于这种意义,笔者最终放弃了责任,而采罪责一词")译者注克劳斯#罗克辛#刑事政策与刑法体系险的正当化事由以及罪责理论里的期待可能性思想在实证主义概念的犯罪阶层占主导的时代,这种带有刑事政策价值因素的构造在体系上具有二重性(D叩pelb韶i沙eit),亦即同时具有形式和实质的双重观察视角"在实证主义一自由的方案之后,紧接着对构成要件便是作出价值无涉的,以及几乎是机械地进行涵摄的解释,当这种解释无法提供清晰!可接受的答案时,这时候我们就可以找出以保护法益为目的的解决方案"在审查形式的违法性的时候,若在法条中无法找到正当化事由的相应规定,这时,却又在刑事政策上由于缺乏社会损害性(Sozialsch!dlichkeit)而似乎无法进行不法评价,人们就可以通过法益和利益衡量来否定实质违法性同时,在罪责理论上,实在一法定的规则,也因为个案上的期待可能性的衡量而减弱了刚性"尽管这些试图把刑事政策上的目标设定引入教义学的工作中的努力是非常有益的,但是,这每个对体系从个体上和价值上进行的瓦解,却是不无疑问的"这种疑问我们前已提到,也就是它们也许并没有将目的理论之类的理论,作为超法规紧急避险或罪责阻却事由的期待不可能有在背后加以普遍认可的论证理由"通过考察本体论的构造和社会现实,目

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