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澳门法律新论(上),刘高龙.pdf

澳门法律新论(上),刘高龙

年轻的甲紫
2010-01-18 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《澳门法律新论(上),刘高龙pdf》,可适用于人文社科领域

新澳門業書澳門法律新論(上冊)主編:劉高龍、趙國強副主編:駱偉建、范劍虹澳門基金會出版年月新澳門叢書澳門法律新論主編:劉高龍、趙國強副主編:駱偉建、范劍虹封面設計:李耀斌出版:澳門基金會(澳門郵政信箱號)E-mail:info@fm.orgmo版次:年月第一版印數:套(一套三冊)排版:澳門嘉華印刷公司印刷:澳門嘉華印刷公司發行:澳門文化廣場有限公司E-mail:pcm@macau.ctm.net定價:澳門幣元(一套三冊)ISBN---©版權所有翻版必究《澳門法律新論》撰稿人(按章節順序排列)序劉高龍(澳門大學法學院副院長、教授)第一篇劉高龍(澳門大學法學院副院長、教授)趙國強(澳門大學法學院教授、法學博士)第二篇第一章第一節駱偉建(澳門大學法學院教授、法學博士)第二節至第三節趙向陽(澳門行政法務司司長辦公室顧問、法學碩士第四節孫同鵬(澳門立法會輔助辦公室技術顧問、法學博士第五節劉因之(澳門檢察院檢察官、在讀法學碩士)第六節杜慧芳(澳門廉政公署助理專員、在讀法學博士)第七節高展鵬(澳門審計署助理審計長、理學學士)第二章第一節至第四節唐曉晴(澳門大學法學院助理教授、法學博士)第五節至第六節宋敏莉(澳門檢察院助理檢察長、法學碩士)第七節梁瀚民(澳門執業大律師、在讀法學碩士)第三章趙國強(澳門大學法學院教授、法學博士)目錄序………………………………………………………………………………………Ⅲ第一篇緒論第一節澳門法律之歷史演變……………………………………………第二節澳門法律之客觀評析……………………………………………第三節澳門法律之發展與完善……………………………………………第二篇實體法第一章基本權利與政治體制第一節澳門特別行政區基本法……………………………………………第二節選舉法與相關權利法……………………………………………第三節行政制度…………………………………………………………第四節立法會制度…………………………………………………第五節司法制度…………………………………………………………第六節廉政制度……………………………………………………………第七節審計制度………………………………………………………第二章澳門民法第一節澳門民法概述…………………………………………………第二節民法總則…………………………………………………………第三節債法………………………………………………………………第四節物權法…………………………………………………………第五節親屬法………………………………………………………………第六節繼承法……………………………………………………………第七节知識產權…………………………………………………………第三章澳門刑法第一節澳門刑法概述…………………………………………………第二節《澳門刑法典》總則:犯罪論………………………………第三節《澳門刑法典》總則:刑罰論……………………………………第四節《澳門刑法典》分则……………………………………………第五節澳門特別刑法………………………………………………序由於歷史的原因澳門法律源自葡萄牙法律制度。在回歸之前很長時期內澳門法律僅有葡文文本。自年起澳葡政府才開始緩慢的澳門法律全面中譯工作。在回歸前要瞭解澳門法律基本上只能通過閱讀葡文本澳門立法和葡文法學著作和論文。回歸之後澳門特別行政區政府一方面加強和改進澳門法律的中譯另一方面促進中文立法以及中文在司法機關的使用。因而通過中文瞭解澳門法律比以前容易一些。但回歸才剛剛幾年一時還不能改變澳門立法和審判活動以使用葡文爲主的現象。再有雖然現在澳門各項法律有中葡雙語版本但體現澳門各法典和行政法原理和精神的葡文有關法典的注釋和法學著作基本上未譯成中文。在這種情況下對於懂中文而不懂或不甚懂葡文的華人來說要深入瞭解澳門法律仍有不少困難。還需要指出由於回歸前澳門各法典和法律的中譯基本採用直譯和硬譯方式中譯文不夠通順不如內地和臺灣的法律容易看懂增加了通過中文瞭解澳門法律的困難。因此由母語爲中文的法律學者和專家直接用中文撰寫澳門法律概論一類的書對於華人瞭解和研究澳門法律具有特別重要意義。首先這在一定程度上滿足廣大澳門居民的需要。我們知道澳門居民中約百分之九十八是華人居民他們絕大多數都不懂葡語。在年中葡關於澳門問題聯合聲明簽訂之前廣大華人居民對澳門法律的接受是被動的並也未曾奢望要從事澳門法律工作。在澳門進入過渡期後華人居民的這種心態才有所改變。回歸之後澳人治澳廣大華人居民包括特區的官員大大增強了主人翁意識瞭解澳門法律關心澳門法制建設是他們的共同願望。中文法律書籍對華人居民來說無疑是非常有用的工具。其次內地的法律工作者和學者、官員、知識分子和貿易投資者以及香港、臺灣和海外華人法律學者和商人由於工作和研究的需要也很想瞭解和研究作爲中國法律體系組成部分的澳門法律。有關澳門法律的中文書的出版是他們所迫切盼望的。迄今爲止已出版的中文澳門法律概論包括本書在內共三部。第一部是中國政法大學出版社於年出版的《澳門法律概述》此書主要由派駐澳門工作的中國內地一些法律專家編寫。這本書首次用中文比較全面介紹當時澳門法律。在當時關於澳門法律的中文資料十分匱乏的情況下能寫出此書足見各位作者付出了艱辛的努力。第二部是澳門基金會於年月出版的《澳門法律》一書主要由當時受聘在澳門各政府機構工作的內地法律專家撰寫。其中一些人能參閱葡文資料並在澳門實際工作中積累了一定程度的澳門法律知識。該書能比較全面和詳細地介紹當時的澳門法律。回歸前出版的這兩部書對當時參與和關切澳門回歸的官員、學者和一般居民瞭解澳門法律起了重要作用。本書的編寫具有三個特點:一是本書介紹的是澳門特別行政區的法律即在澳門基本法框架下的澳門現行法律制度。可以看出在回歸後短短幾年內澳門特別行政區在基本保持澳門原有法律不變的原則下與時俱進地對現行澳門法律作出一些改進和完善。二是本書作者包括澳門大學法學院教員、澳門特別行政區的法官和檢察官、澳門政府中具體主管某一方面法律和行政工作的官員和法律專家多數懂中葡雙語。並且除一人外都是澳門居民對澳門社會很熟悉。三是本書對澳門法律的評述體系更爲完整內容更爲豐富資料更爲翔實並更有理論性。當然這並非說本書是完美的由於各種主客觀原因本書有些部份肯定還有不足之處有待改進。從澳門人口結構的特點以及澳門是中國大家庭中一個成員的角度看用中文研究和推介澳門法律具有更大的現實意義因爲關於澳門法律的中文書是華人瞭解澳門法律的捷徑。但也要看到澳門是一個多元文化的城市有一定數量葡裔居民和常住澳門的葡國人和其他外國人葡文也是澳門的官方語言。因此用葡文和英文研究和推介澳門法律也是必要的不可缺少的。據我所知澳門大學法學院一些教員正在進行這方面努力。中文澳門法律書和葡文澳門法律書起著相輔相成互爲借鑑的作用。在行政長官何厚鏵先生領導下澳門特別行政區成功地實行“一國兩制”。澳門社會繁榮安定族群融洽。在澳門的華人法律工作者和學者、葡人法律工作者和學者以及懂中葡雙語的法律工作者和學者也應該互相尊重互相學習共同爲澳門的法制建設和完善以及推介澳門法律作出貢獻。在此還要特別感謝澳門基金會行政委員會委員吳志良博士和澳門大學法學院趙國強教授本書的編寫出版有賴於他們的倡導、推動和努力。劉高龍年月第一篇緒論第一節澳門法律之歷史演變《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《澳門基本法》)序言指出“澳門包括澳門半島、氹仔島和路環島自古以來就是中國的領土世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。年月日中葡兩國政府簽署了關於澳門問題的聯合聲明確認中華人民共和國政府於年月日恢復對澳門行使主權從而實現了長期以來中國人民收回澳門的共同願望”。這一簡短的表述既以史實爲據向世人昭示了澳門脫離母親懷抱的漫漫歷程又以平和的胸懷向世人宣告了澳門即將回歸母親懷抱的歷史新紀元。今天當我們以主人翁的姿態來回顧澳門法律的歷史演變過程時這風風雨雨四百五十多年的歷史就成了我們審視澳門法律發展的歷史軌跡。法律是政治的縮影。澳門法律的演變與發展同樣也深深鑲嵌著歷史帶給澳門的各種政治烙印。爲此如果我們追尋著澳門歷史發展各個階段的政治烙印就不難發現澳門法律的演變與發展大致經歷了以下五個階段。一、封建法制階段(年-年)據文物考證早在距今多年前的史前時代已有中國的炎黃子孫移居澳門至秦朝統一中國澳門就正式劃入中國南海郡番禺縣的版圖。世紀初葉澳門當地中國漁民爲求出海平安歸來修建了供奉海神、天妃的“天妃廟”當地人稱之爲“媽閣廟”葡文“MACAU”的音譯“馬交”即源於“媽閣”。這一史實證明澳門自古隸屬於中國各封建王朝管轄其法律的適用和演變與中國歷代封建法制的演變和發展是一脈相承的。年(明嘉靖三十二年)葡萄牙人藉口船遇風暴需上岸晾曬貨物並通過向澳門地方官員行賄之手段在澳門獲准定居。自此近三百年來在澳門的葡萄牙人不斷增多且大興土木蓋屋成村逐步形成葡萄牙人的居留地擅自宣稱澳門的葡萄牙人居留地隸屬於果阿(葡殖民地)。更有甚者葡萄牙人以抗擊海盜爲由在澳門修建炮臺駐紮軍隊其最終企圖以武力佔領澳門的野心暴露無遺。儘管澳門的葡萄牙人不斷擴充勢力但大量的史料表明在此階段澳門的主權仍歸中國行使。比如從年開始澳門的葡萄牙人須向中國當地官府交納地租每年五百両租銀年清王朝在澳門關前街設立海關徵收關稅年清王朝將縣丞衙門自前山寨遷入澳門的望廈村以中國法律受理澳門華人及葡萄牙人的一切訴訟案件年澳門同知張汝霖制定治澳法令條經廣東督撫奏准刻石公佈要求居留在澳門的葡萄牙人嚴格遵守。由此可見從主權的角度考察這一階段葡萄牙人在澳門的存在僅屬於爲最終佔領澳門積蓄力量的準備階段澳門的主權依然通過中國官府繼續由中國行使在澳門適用的法律整體上屬於中國封建法制不可分割的組成部分。值得注意的是在此期間隨著葡萄牙人在澳門勢力的不斷擴大尤其是年葡萄牙向澳門的葡萄牙人居留地委派總督及年設立自治的市政廳之後葡萄牙法律在澳門的葡萄牙人群體中的適用也是客觀存在的。無怪乎有的葡萄牙學者認爲該階段是處於中葡共存狀態存在著兩種權力。但是葡萄牙法律在澳門的適用畢竟是受限制的當澳門的中國居民與葡萄牙居民發生糾紛衝突時中國封建法律則是解決糾紛的主要關於葡萄牙人向澳門當地官府交納地租的年份也有學者認為是年或年。儘管具體年代有出入但在澳門的葡人向中國官府交納地租為各史料確認。澳門海關為當時中國四大海關之一。參閲澳門《行政》雜誌第期第-頁。法律依據。因此葡萄牙法律在澳門的適用並沒有從本質上改變該階段澳門法律屬於中國封建法制的主流本色。二、殖民法制階段(年-年)年鴉片戰爭的爆發充分暴露了清王朝政府腐敗無能的本質也爲葡萄牙最終佔領澳門提供了外部條件。年葡萄牙女王悍然頒佈法令宣佈澳門爲“自由港”指示在澳門的獨臂總督阿馬留要“維護這個殖民地的絕對主權”。自此葡萄牙政府開始借用武力對澳門實行赤裸裸的殖民佔領。他們不僅拒交地租而且向當地的中國居民強徵各種稅收他們驅逐中國官兵封閉中國海關他們以武力鎭壓中國居民的反抗並以武力於年佔領氹仔島於年佔領路環島從而最終完成了長達三百多年對澳門的逐步佔領。年葡萄牙政府爲了使其對澳門的殖民佔領披上一層“合法”的外衣又強迫清政府簽訂了《中葡北京條約》將澳門永遠交於葡萄牙駐紮管理。政治的劇變必然會導致法制發生根本的變化。葡萄牙在完成了對澳門的佔領後澳門實際上已淪落爲葡萄牙在海外的一塊殖民地。與此相應在法律領域澳門原有的中國封建法律隨著清王朝喪失對澳門行使主權而蕩然無存取而代之的是來自葡萄牙本土的法律故此階段的澳門法制如同葡萄牙對澳門實行的殖民統治一樣性質上只能是一種附屬於葡萄牙法律的殖民法制。由於殖民統治的主要特徵就是一種來自外國的強權統治因此處於殖民統治下的澳門不享有本地區的立法權。在此期間澳門總督代表葡萄牙所謂殖民地通常是指一個獨立的國家因被他國佔領而失去應有的主權以致淪為他國的附屬地。澳門雖被葡萄牙佔領但澳門僅是中國領土的一個組成部分非為一個國家所以中國政府理所當然地對澳門享有主權這一事實不會因葡萄牙對澳門的佔領而改變。正因為如此新中國成立後中國政府從不承認香港和澳門是外國的殖民地這一立場在年的聯合國大會上以絕對優勢得到認可聯合國大會通過了將香港和澳門從世界殖民地名單上刪除的決議。故筆者這裏所説的“殖民地”僅相對於葡萄牙對澳門實行統治的性質而言。對澳門實行全方位的管治除一些行政命令外幾乎所有的法律均來自於葡萄牙本土。在這些葡萄牙本土法律中首當其衝的是《葡萄牙憲法》除此之外尚包括葡萄牙的《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》和《商法典》等五大法典以及涉及澳門地區稅收、工業產權、槍支彈藥管理等方面的法律。正是這些葡萄牙本土法律構築成澳門殖民法制階段的基本法律框架。但究竟有多少葡萄牙本土法律延伸到澳門適用則鑒於當時管治的混亂成爲一本糊塗帳。三、雙重法制階段(年-年)年葡萄牙國內發生了“四·二五”革命推翻了法西斯政權建立了共和制。在對外方面首先廢除了海外殖民地宣佈實行“非殖民化政策”。在澳門問題上葡萄牙承認澳門是中國的領土但仍由葡萄牙實行管理。年葡萄牙制定了新憲法視澳門爲在葡萄牙管理下的依適合其特殊情況的章程進行管理的一個地區。同年葡萄牙立法機關專爲澳門制定了《澳門組織章程》依此章程第條規定“澳門地區爲一公法人在不牴觸共和國憲法與本章程的原則以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情況下享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權”。澳門地區被葡萄牙賦予立法自治權顯然爲澳門本地法律的產生奠定了基礎。但是應當指出澳門本地法律的產生並不意味著原在澳門地區生效的葡萄牙法律自然失效如上述葡萄牙五大法典及相關法律依然是澳門法律體系中的核心部分同時也不意味著新的葡萄牙本土法律不能再延伸至澳門地區生效如葡萄牙的《民事登記法典》《物業登記法典》等重要法律都是在八十年代後才延伸至澳門地區生效只不過數量相對減少而已。顯而易見受葡萄牙本土法律的限制澳門本地法律所涉及的立法內容必然是有限的它主要局限於就澳門地區的行政、經濟、文化等領域結合澳門的實際情況而實施管理的一些單行法律。這樣從年開始澳門法律體系就由兩部分法律組成:一部分爲來自葡萄牙本土的法律它們依然構成了澳門法律體系的基本框架另一部分則爲澳門地區立法機關制定的法律它們基本上由對具體領域實施管理的法律組成。正是這兩部分法律的組合形成了澳門法制史上的“雙重法制階段”。這一階段的澳門法制因其立法體制無論是葡萄牙還是澳門地區的立法機關都實行“雙軌立法制”故狹義的法律淵源既包括葡萄牙議會制定並延伸至澳門地區生效的葡萄牙法律以及澳門立法會制定的的本地法律也包括葡萄牙政府制定並延伸至澳門地區生效的葡萄牙法令以及澳門總督制定的本地法令。除此之外若從廣義的法律淵源考察則還包括了行政法規和其他規範性文件。(一)法律根據葡萄牙憲法規定葡萄牙議會是葡萄牙的立法機關凡由葡萄牙議會制定的法律文件通稱爲“法律”。葡萄牙議會的立法權限可分爲絕對保留的立法權限和相對保留的立法權限。前者所包含的立法事項屬葡萄牙議會絕對專有葡萄牙政府不得染指後者所包含的立法事項原則上屬葡萄牙議會專有但葡萄牙議會可通過立法許可的方式將其轉授於葡萄牙政府就其相關事項進行立法。此期間在澳門地區生效的葡萄牙五大法典都屬於葡萄牙議會制定的法律。根據《澳門組織章程》規定澳門立法會是立法機關凡由澳門立法會制定的法律文件也通稱爲“法律”其立法權限類似於葡萄牙議會分爲絕對保留的立法權限、相對保留的立法權限和競合立法權限。絕對保留的立法權限所包含的立法事項屬澳門立法會絕對專有如立法會的選舉制度相對保留的立法權限所包含的立法事項原則上屬澳門立法會專有但澳門立法會可通過立法許可的方式授予澳門總督立法如關於權利和自由的制度、稅務制度、貨幣制度、保安處分制度競合立法權限所包含的立法事項則由澳門立法會和澳門總督共同行使立法權如人的身份及能力、犯罪與刑罰。(二)法令根據葡萄牙憲法規定葡萄牙政府也是葡萄牙的立法機關凡葡萄牙政府行使立法權制定的法律文件通稱爲“法令”其立法範圍包括對未保留於葡萄牙議會的事項進行立法以及在葡萄牙議會通過立法許可時對相關事項進行立法。此外當某一法律只包括原則或大綱時葡萄牙政府也可就該等法律制定細則性法令。就數量而言在澳門地區生效的葡萄牙法令要大大超過葡萄牙法律如以年至年爲例在澳門地區生效的葡萄牙法律爲個葡萄牙法令則爲個。但從內容來看因有五大法典支撐故葡萄牙法律要比葡萄牙法令重要得多。葡萄牙的“雙軌立法制”在澳門地區得到了更爲充分的體現。根據《澳門組織章程》規定澳門總督也是立法機關其行使立法權制定的法律文件通稱爲“法令”。顯然由葡萄牙總統直接任命的澳門總督作爲葡萄牙對澳門實行管治的總代表其所享有的立法權在某種程度上也是葡萄牙管治權不可分割的組成部分。正因爲如此在澳門本地法律中法令的地位極其重要這不僅表現在數量上而且也體現在法律內容之中。比如在數量上以年至年爲例澳門立法會共制定了個法律澳門總督則制定了個法令就內容而言法令涉及的範圍相當廣泛不少重要的與社會生活密切相關的事項或制度事實上都是通過法令的形式頒佈包括澳門回歸之前制訂的《刑法典》、《民法典》、《刑事訴訟法典》《民事訴訟法典》和《商法典》五大法典。(三)行政法規行政法規爲政府行使行政管理權的產物非屬狹義上的法律範疇。“雙重法制階段”的行政法規既包括葡萄牙政府的訓令和有關批示也包括澳門總督的訓令以及澳門總督和政府部門的有關批示。在澳門地區生效的葡萄牙政府的訓令和批示不是很多其中大部分訓令和批示自年澳門享有行政自治權後已無實際意義取而代之的是澳門本地訓令和批示。澳門本地的訓令和批示在數量上要遠遠超出本地法令涉及的範圍也相當廣泛既有行政機關的自身管理如各種授權性命令、相關機構的設立及內部規章、公職人員的福利待遇等事宜也有行政領域的管理如各種收費標準、博彩方式、金融機構的活動、銀行利率、保險業務、貸款制度、民用航空管理等事宜。當然也有不少訓令和批示直接涉及人事的委任、變更等事項因而缺乏規範性。除此之外在廣義的法律淵源中澳門法律還可以包括“其他規範性文件”。這裏講的“其他規範性文件”顯然是指法律、法令和行政法規之外的具有法律效力的規範性文件主要存在於澳門本地法律之中如澳門立法會作出的具有約束力的決議澳門市政廳以佈告方式頒佈的條例等等。“其他規範性文件”同法律、法令和行政法規一樣都必須在《澳門政府公報》上刊登後方爲有效。四、過渡法制階段(年-年月日)年月日中葡兩國政府通過和平談判簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》(以下簡稱《中葡聯合聲明》)。《中葡聯合聲明》的簽署宣示了中國政府將於年月日以“一國兩制”的方針政策對澳門恢復行使主權從而揭開了澳門過渡期的序幕。澳門前途的明朗化引發了澳門社會的諸多問題在法律領域最引人注目的就是法律本地化問題。眾所周知由於中國政府是通過“一國兩制”的方針政策來實現澳門的回歸因此在《中葡聯合聲明》附件中中國政府明確提出了十二條方針政策其中包括澳門特別行政區不實行社會主義制度保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變的政策這些政策也是起草《澳門基本法》的政策依據。根據這些政策在澳門過渡期中如何做好充足的準備工作實現澳門政權的順利交接和平穩過渡就成了澳門過渡期的頭等大事。也正是從平穩過渡的實際需要出發中方結合澳門當時的社會現狀提出了公務員本地化、中文的官方語文地位和法律本地化三大問題並希望葡方在其管治期間予以配合爲實現澳門政權的平穩過渡奠定基礎。由此可見法律本地化的宗旨是實現在法律領域的平穩過渡故而成爲整個政權順利交接不可缺少的重要組成部分。根據當時澳門法律領域的實際情況法律本地化的內涵大致可以用八個字來涵蓋這八個字就是法律的“過戶”、修訂、翻譯和清理。(一)法律的“過戶”所謂法律的“過戶”就是指將在澳門地區生效的葡萄牙本土法律結合澳門的實際情況予以修訂後“過戶”爲以澳門地區立法機關的名義制定的本地法律。很顯然將法律的“過戶”視爲法律本地化最重要的內容其依據就在於澳門法律的“雙重法制”現狀。因爲根據國家主權原則澳門回歸後作爲中華人民共和國的一個地方行政區不管如何高度自治都不可能再直接適用外國的法律。而當時的澳門法律體系中如上所述事實上許多重要的法律尤其是民法、刑法等五大法典仍爲葡萄牙的本土法律。如果這種狀況延續至澳門回歸就必然會導致這樣一種後果即一方面這些在澳門地區生效的葡萄牙本土法律將被廢除另一方面新成立的澳門特別行政區立法機關又不可能在短期內制定相應的法律由此就會形成一種巨大的“法律真空”不利於法律領域的平穩過渡。所以將法律“過戶”作爲法律本地化的中心任務與法律領域能否做到平穩過渡息息相關。在此期間法律的“過戶”雖已被擺上中葡雙方的議事日程但由於各種主客觀方面原因的制約進展是相當緩慢的。幾乎所有大的重要的葡萄牙本土法律都是在年以後才逐步實現“過戶”。比如就葡萄牙五大法典來說《刑法典》是年實現本地化《刑事訴訟法典》是年實現本地化《民法典》《民事訴訟法典》和《商法典》則都是在年實現本地化其他比較重要的法律如《物業登記法典》、《商業登記法典》和《公證法典》也都是年才實現本地化。(二)法律的修訂所謂法律的修訂主要包括二個方面的內容:一是對需要“過戶”的葡萄牙本土法律進行修訂因爲葡萄牙本土法律要“過戶”爲澳門本地法律並非是簡單地將葡萄牙立法機關改爲澳門本地立法機關而是應當結合澳門地區的實際情況尤其是應遵循《澳門基本法》所確立的“一國兩制”方針政策進行全面的修訂。二是對澳門本地法律的內容進行修訂這種修訂既包括對已不合時宜的舊的澳門本地法律進行修訂也包括根據實際需要制訂新的澳門本地法律。由於法律的修訂直接關係到這些被修訂的法律能否在澳門回歸後繼續生效因此中葡雙方通過中葡聯絡小組建立了相應的審查和磋商機制以利於雙方就這些法律達成修訂共識使其順利過渡爲澳門特別行政區的法律。值得一提的是在澳門法制的過渡階段隨著澳門政治前景的明朗化澳門本地法律的立法工作大爲加快因而也使澳門本地法律在澳門法律體系中的地位日趨重要。比如據葡方向中方提交的法律清單統計截止年月日澳門立法會和澳門總督制定的且繼續有效的法律和法令共有近個在這些法律和法令中制訂於“雙重法制階段”即年至年的法律和法令只有不到個而制訂於“過渡法制階段”即年至年的法律和法令則共有近個。“過渡法制階段”澳門本地法律立法進程的加快一方面反映了澳門社會的實際需要另一方面也是中葡雙方共同推動法律本地化進程的必然結果。(三)法律的翻譯法律的翻譯是長期困擾澳門法律領域的一個老大難問題。在年之前由於中文一直沒有取得澳門的官方語文地位因此澳門政府的官方文件絕大多數並不使用中文也沒有中文譯本這一現象在法律領域尤爲突出不僅延伸至澳門地區生效的全部葡萄牙本土法律沒有中文譯本而且即使是澳門本地法律也絕大多數沒有中文譯本這種狀況顯然與澳門回歸後的政治地位不相適應也爲葡萄牙本土法律的“過戶”以及對澳門原有法律的審查造成了極大的障礙。在這種情況下爲了推動法律本地化的正常進行確保法律領域的平穩過渡法律的翻譯工作必然成爲法律本地化不可缺少的重要內容。年澳門總督頒佈法令規定在政府文件中使用中文包括在刊登澳門本地的法律、法令、訓令和批示時除個別情況外必須連同中文譯本一起刊登。同年澳門政府對年成立的澳門政府法律翻譯辦公室進行了重組以此加強法律翻譯工作。在澳門過渡期內法律翻譯工作主要包括三個方面:一是將需要“過戶”的葡萄牙本土法律如五大法典的草案文本譯成中文以便交予中方審查和磋商二是對新制定的澳門本地法律進行翻譯隨同葡文文本一起在《澳門政府公報》上刊登三是對在此之前有效的澳門本地法律進行翻譯並將中文譯本陸續刊登在《澳門政府公報》中。應當指出在中葡雙方的共同努力下法律翻譯工作取得了一定的成果爲法律的“過戶”提供了必要的條件也使一批原本無中文譯本的澳門本地法律以中文文本公諸於世。但鑒於需翻譯之法律積壓太多尤其是大量的訓令以及法律翻譯人才的缺乏和水平參差不齊等原因澳門法律的翻譯工作也存在著不少問題突出表現在大量的訓令和批示尚無中文譯本即使是法律和法令在澳門回歸前仍有近多個法律和法令無中文譯本其次在翻譯質量上尚不盡人意文字不通、中文含義模糊、前後不一致的現象比較普遍。(四)法律的清理所謂法律的清理就是指對當時澳門的現行法律包括葡萄牙本土法律和澳門本地法律進行必要的整理搞清楚究竟有多少現行有效的法律。遺憾的是長期以來澳葡政府從來不重視此項工作致使許多法律的效力狀況不清數目不明根本無法就澳門法律之現狀進行評估。爲此根據《澳門基本法》規定考慮到澳門回歸之前全國人大常委會必須對澳門原有法律進行審查以廢除其中牴觸基本法的法律法律的清理就成爲法律本地化的一項內容被擺上了過渡期的議事日程。澳門回歸之前通過中葡雙方的努力澳葡政府向中方提供了一份澳門本地法律中有效法律和法令的清單共涉及近個法律和法令其中法律有近個法令有近個。正是根據這份法律清單澳門特別行政區籌備委員會對澳門原有法律進行了審查從而爲全國人大常委會作出《關於處理澳門原有法律的決定》提供了必要的條件。五、自治法制階段(年月日至今)年月日澳門順利回歸祖國母親的懷抱成爲中國的一個地方行政區域並依照《澳門基本法》確立的“一國兩制”的方針政策實行高度自治從而開創了澳門自治法制階段的新紀元也形成了澳門現行的法律體系。與原有的澳門法律體系相比澳門現行法律體系的變化主要體現在立法體制及法律體系的組成方面。(一)自治法制階段的立法體制澳門的回歸雖然以保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變作爲一項基本原則但畢竟是兩種不同性質的政權的交替其在政治制度方面引起相應的變化在所難免這一點在立法體制上得到了充分的體現。根據《中葡聯合聲明》附件一規定澳門特別行政區的立法權屬澳門特別行政區立法機關而澳門特別行政區立法機關由當地人組成多數成員通過選舉產生。與此相應《澳門基本法》第、條明確規定澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關澳門特別行政區立法會多數議員由選舉產生澳門特別行政區立法會的產生辦法由《澳門基本法》附件二規定。正是根據《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》的規定我們可以肯定地說澳門特別行政區立法會是澳門唯一的立法機關立法權只能由澳門特別行政區立法會行使。質而言之澳門特別行政區實行的是“單軌立法制”而非澳門回歸之前的“雙軌立法制”在這裏我們必須明確界定立法權與行政管理權之間的界限。毫無疑問按照法學通論狹義的法律是立法權的產物而行政法規則屬於行政管理權的產物二者不能混爲一談。根據《澳門基本法》規定澳門特別行政區行政長官享有制定行政法規的權力這種權力是行政長官作爲政府最高首腦行使行政管理權的產物而非行使一般意義上的立法權。行政長官所制定的行政法規在效力層次上要低於立法機關所制定的法律。(二)自治法制階段的法律體系構成隨著澳門的回歸澳門原有的法律體系組成也發生了相應的變化。從《澳門基本法》的規定及現行澳門法律體系的組成來看澳門現行法律可包括以下四個層次:、憲制性法律在澳門現行法律體系中憲制性的法律應當包括二個法律:一是中國憲法二是《澳門基本法》。雖然中國憲法屬於社會主義性質的憲法澳門特別行政區實行資本主義制度但中國憲法作爲國家的最高“母法”在整體上依然適用於澳門特別行政區。實行“一國兩制”僅表明中國憲法中關於社會主義制度和政策的規定不適用於澳門特別行政區並由《澳門基本法》取代但涉及國家主權的條款仍然適用於澳門特別行政區。《澳門基本法》的性質具有雙重性。就全國範圍而言它是一個由全國人大制定的全國性法律是國家的基本法律在全國各省、自治區和直轄市有效。但就澳門而言因基本法是體現“一國兩制”方針政策的法律具體規定澳門特別行政區實行的政治、經濟、文化制度所以對澳門特別行政區來說《澳門基本法》無疑是一個憲制性的法律。這一點在《澳門基本法》第條得到了明確的體現澳門特別行政區的各項制度和政策均以《澳門基本法》的規定爲依據任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同《澳門基本法》相牴觸。、在澳門適用的全國性法律根據《澳門基本法》第條規定在正常情況下全國性法律除列於《澳門基本法》附件三者外均不在澳門特別行政區適用而列於《澳門基本》法附件三的全國性法律則必須限於有關國防、外交和其他依照基本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律。凡列入《澳門基本法》附件三的全國性法律均由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。顯然能夠在澳門特別行政區適用的全國性法律其內容都是涉及國家主權的法律並通過一定的立法程序方能在澳門特別行政區生效因而屬於效力層次較高的法律澳門特別行政區的本地法律也不能同其相牴觸。目前列於《澳門基本法》附件三的全國性法律共有十個。、澳門本地區立法機關制定的法律澳門本地區立法機關制定的法律可分爲兩大類一類是被保留下來的澳門原有的法律和法令另一類是澳門特別行政區立法會制定的新的法律。無論是從數量還是從內容來看被保留下來的澳門原有法律和法令今天仍然是澳門現行法律中最重要的組成部分。澳門回歸時在法律領域爲了確保澳門回歸後保持正常的法律運作全國人大常委會根據《中葡聯合聲明》確立的“澳門原有法律基本不變”的原則以及《澳門基本法》第條規定通過對年至年澳門立法會制定的法律和澳門總根據《澳門基本法》第條規定澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件除同基本法相牴觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改外予以保留。督制定的法令的全面審查作出了《關於處理澳門原有法律的決定》。根據這個決定在近個原有法律和法令中廢除了個法律和法令這就意味著有近個法律和法令被自動採納爲澳門特別行政區的法律而繼續生效。這些被保留下來的原有法律和法令涉及社會的方方面面包括《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》和《商法典》五大法典也包括涉及稅務、金融、交通、文化、知識產權等各項領域的重要法律。因此從某種程度上說澳門今天的法律基本上仍是昨天的法律。澳門回歸近五年來澳門特別行政區立法會依照《澳門基本法》的規定行使立法權總共制定了近個新的法律。從內容來看這些新的法律主要涉及五個方面:一是適應澳門回歸的需要通過“午夜立法”的形式在澳門回歸當日即年月日頒佈相關法律以體現國家主權確保新的政權順利運作如《回歸法》、《政府組織綱要法》、《法規的公佈與格式》、《就職宣誓法》、《國旗、國徽及國歌的使用及保護》、《區旗、區徽的使用及保護》、《澳門特別行政區居民辦理國籍聲請的具體規定》、《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》、《司法組織綱要法》、《司法官通則》等法律。二是制定新的組織法以適應新成立的部門或機構的運作如澳門特別行政區立法會、審計署、廉政公署、民政總署、海關、警察總局等組織法。三是關於選舉、居民身份方面的法律如規範自然人和法人的選民登記程序的法律、規範澳門特別行政區立法會及行政長官選舉的法律、規範澳門特別行政區居民身份制度的基本原則以及入境、逗留與居留許可制度的一般原則的法律、規範難民地位制度的法律。四是對明顯不合時宜的原有法律作出相應修改的法律如對《商法典》、《商業登記法典》、《公證法典》、《印花稅規章》、《刑法典》、《消費稅規章》、《妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》、《職業稅規章》、《對外貿易法》、《非法移民法》、《民事訴訟法典》等法律作出若干修改的法律。五是根據社會發展的實際需要制定一些新的法律如關於娛樂場幸運博彩經營的法律制度、關於娛樂場博彩或投注信貸的法律制度、關於電信法律制度、關於遵守若干國際法文書的法律制度、關於勞動訴訟的法律制度、關於保護軍事設施的法律制度、關於傳染病防治的法律制度等法律。應當指出澳門特別行政區立法會制定的法律雖數量不多但因這些新的法律完全是從澳門的實際情況出發對於澳門的社會穩定和經濟發展所起的作用是極其重要的。必須注意的是無論是保留下來的澳門原有的法律和法令還是澳門特別行政區立法會新制定的法律它們都屬於立法機關行使立法權所制定的法律文件因而在法律效力層次上是處於平等的地位。尤其是對於保留下來的法律和法令如需進行修改應當依照相應的立法程序進行以確保澳門法律體系的完整性和科學性。、行政法規、行政命令、行政批示及其他規範性文件如前所述這些法律文件在性質上不屬於立法權的產物但它們同樣具有相應的法律效力因而屬於廣義的法律範疇。在澳門回歸之前由於澳門總督頒佈的訓令及批示實在太多相當部分尚無中文譯本故並未納入全國人大常委會審查的範圍從《澳門基本法》規定來看這些法律文件自然被採用爲澳門特別行政區廣義的法律。但事實上許多訓令和批示因失去了適用的特定條件基本上已無實際意義。澳門回歸後訓令這一行政法規的表現形式已被“行政法規”的名稱取代。五年多來爲適應澳門特別行政區行政管理的需要行政長官共頒佈了多個行政法規除此之外尚包括大量的行政長官發佈的行政命令、批示以及政府各司司長發佈的批示。這些行政法規、命令和批示對於強化澳門特別行政區政府的行政管理效能維護澳門社會的穩定推動澳門社會的發展發揮了積極的作用。第二節澳門法律之客觀評析澳門回歸五年來在行政長官何厚鏵先生的卓越領導下政治穩定社會和諧經濟繁榮人心思定。然而在法律領域人們對澳門法律的現狀卻頗有微詞普遍認爲澳門現行法律在相當程度上已不能適應澳門社會發展的實際需要滯後現象嚴重無怪乎社會上要求實施法律改革的呼聲越來越高。在這種情況下實事求是地對澳門現行法律體系作出客觀的評價就顯得尤爲重要。因爲只有通過理性地評析才能分清優劣留其精華去其糟粕才能找到問題的癥結所在對症下藥、有的放矢地去解決問題。一、澳門法律整體價值之評析自年之後由於葡萄牙對澳門的長期管治澳門法律實際上已經成爲葡萄牙法律制度在東方的一個縮影。就整體而言澳門現行法律具有三個顯著的特徵:(一)法律框架基本完整對於大陸法系和英美法系這世界兩大法系而言法學理論界歷來認爲前者的基本特徵在於以成文法作爲法律的主要淵源後者則以判例法作爲法律的主要淵源。雖然隨著社會的發展兩大法系呈現出互通有無、取長補短之勢但這一基本特徵並沒有得到根本的改變。基於此在法律體系上大陸法系一貫側重於以各種大大小小的成文法來構築較爲完整、嚴謹的法律框架而英美法系則注重於判例法其法律框架就顯得比較凌亂和鬆散。葡萄牙是一個典型的大陸法系國家素以成文法作爲法律的主要淵源故其法律體系相對來說就比較完備。這種以成文法構成的完備、嚴謹的法律框架特徵在澳門現行法律體系中也得到了充分的體現。澳門現行法律之所以屬於大陸法系的範疇其原因也在於此。澳門現行法律框架的完整性主要表現在兩個方面:一是法律分佈廣泛涉及社會各個領域。從數量來看包括被保留下來的澳門原有法律和法令以及澳門特別行政區立法會新制定的法律其總數估計有近千個這近千個法律所調整的社會關係幾乎涵蓋了所有的社會領域和部門法領域。比如從政治制度、基本權利、機構組織、經濟、文化等社會領域考察澳門有《澳門基本法》、各種規範權利和自由的法律、各種組織法、各種經濟行政管理法、各種文化行政管理法等相關法律從民事、刑事、程序等部門法領域考察澳門有民法、刑法、行政法、商法、訴訟法、仲裁法等各種部門法真可謂“麻雀雖小五臟俱全”。正是這些法律爲澳門社會在法制軌道上運行提供了全面的法律依據。二是以法典爲主單行法律爲輔。大陸法系國家或地區在構築法律框架時通常都會在重要的部門法領域制定一個比較系統的法典並輔之以相關的單行法律由此組成一個有主有次、互爲補充的部門法體系。這一大陸法特徵在澳門部門法體系中尤爲明顯而且更爲細化。在澳門現行法律體系中不僅有大陸法系國家或地區都有的民法典、刑法典、商法典等傳統法典而且在某些部門法中法典分工之細很爲少見。比如在訴訟法領域有《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》、《行政訴訟法典》和《勞動訴訟法典》在登記法領域有《民事登記法典》、《商業登記法典》和《物業登記法典》。可以說在澳門現行法律中“法典”之多令人歎爲觀止。除此之外在相關部門法領域的法典之外並存著或多或少的單行法律。比如在刑事實體法領域除了《刑法典》之外尚包括《有組織犯罪法》、《非法移民法》等十多個單行刑事法律它們同《刑法典》一起共同組成了一個比較完整的刑事法律框架。(二)法律與社會的磨合具有相對的適應性從理論上說法律與社會的適應性永遠是相對的因此這裏所說的澳門現行法律與澳門社會的適應性僅僅是從整體的相對的角度進行考察。就整體而言澳門現行法律與澳門社會基本上仍然具有相對的適應性而導致這種適應性的根本原因在於《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》所確立的“一國兩制”的方針政策。因爲根據“一國兩制”的方針政策澳門的回歸雖然是兩種不同性質的政權的交替但這種交替是一種平和的、穩定的、順延性的交替。正如《澳門基本法》所規定的那樣回歸後的澳門繼續保持原有的資本主義制度五十年不變澳門原有法律只要不與基本法牴觸都將被自動採納爲澳門特別行政區的法律。由此可見既然澳門現行法律中的絕大部分法律是澳門原有法律的延續而誕生這些澳門原有法律的社會基礎即澳門原有的資本主義制度又得到了完整的保留那麼澳門原有法律與澳門原有的資本主義制度之間經過長期磨合而產生的相對適應性自然也會得到延續。澳門回歸雖然已有五之多年但原有的資本主義制度並未發生本質的變化正是從這一意義上說澳門現行法律與澳門現實社會之間並無整體上的根本衝突。至於澳門特別行政區立法會新制定的法律更是反映了澳門社會發展的實際需要體現了法律與社會發展之間新的適應性。當然社會總是在向前發展的承認現階段澳門現行法律與澳門現實社會之間在整體上存在相對的適應性並非意味著澳門現行法律無須發展和完善它只是一種從客觀的理性的角度對澳門現行法律所作的一種整體評價同時也表明在法律與社會之間存在整體的相對適應性的前提下法律的發展與完善只能是漸近式的發展與完善。(三)重視對居民基本權利及自由經濟的保護應當看到如同許多先進國家的法律制度一樣葡萄牙法律十分重視對人的基本權利和自由的保護。正是這種維護人權的理念長期以來在澳門法律體系中得到了充分的反映。比如在立法會選舉法中直接選舉的觀念從立法會產生之初就一直是選舉法的核心理念除此之外自年以後立法機關還相繼制定了對選民登記權的保護法以及對通訊自由權、隱私權、集會權、示威權、請願權、宗教自由權、結社權等基本權利和自由的保護法在《澳門刑法典》分則中立法者爲了突出對人身權利的保護將“侵犯人身罪”作爲分則的第一篇。這些維護人權的理念以及保護基本權利和自由的法律是澳門現行法律的寶貴財富值得珍惜。在經濟領域雖然被保留下來的澳門原有法律中存在著不符合澳門實際的情況回歸後隨著澳門經濟的調整和高速發展也會出現法律滯後的現象但就整體而言澳門現行法律仍然是一種體現成熟的市場經濟的法律制度。比如澳門原有法律所規定的低稅、不實行外匯管制、資金自由進出、金融和金融機構自由經營、自由貿易、除法律規定外不徵收關稅等經濟政策都是長期以來推動澳門經濟發展的基本政策體現了澳門市場經濟制度的固有特點。在新的歷史條件下這些基本政策必將會爲澳門經濟創造更爲廣闊的發展空間。二、澳門法律若干問題之評析整體與局部的關係往往也是一種矛盾的運動關係。在澳門現行法律與社會之間的整體適應性中同樣隱含著與社會不適應的諸多問題。有些問題實際上回歸前已經存在於澳門原有法律之中只不過由於當時的主客觀原因而無法加以改變或不爲人重視。隨著澳門的回歸與社會的發展舊的和新的問題就逐步浮上水面有的暴露得更加充分。揭示這些問題並對其作出客觀地評析對於發展和完善澳門現行法律無疑具有十分重要的現實意義。從目前情況來看這些問題主要表現在法律觀念、法律內容和法律協調三個方面。(一)法律觀念的異化問題在澳門回歸之前一百五十多年的時間裏葡萄牙法律觀念在澳門法律領域佔據著絕對的統治地位。這不僅表現在澳門主要的法律如五大法典本身就是葡萄牙法律觀念的直接產物而且也由於澳門長期以來缺乏本地法律人才法律領域歷來爲葡萄牙人所壟斷致使澳門本地法律實質上仍爲葡萄牙法律觀念的間接產物。即使是在法律本地化過程中這一狀況並沒有得到任何改變。比如所有葡萄牙本土法律包括五大法典的“過戶”均由葡萄牙法律專家以“閉門造車”的方式且以葡萄牙相應法律爲藍本一手草擬。澳門回歸後因“澳門原有法律基本不變”原則使然致使澳門現行法律中仍以葡萄牙法律觀念佔據著主導地位。但是必須指出法律觀念作爲一種社會價值觀念首先根植於相應的民族傳統文化和社會環境之中。不同的民族傳統文化和社會環境會產生不同的法律觀念形成不同的法律制度。勿庸置疑葡萄牙和澳門分屬於兩種不同的民族文化和社會環境無論是在政治制度還是經濟制度、文化制度方面都存在著顯著的差別。而在長達一百五十多年的歷史中葡萄牙管治者並沒有充分考慮到兩種民族文化和社會環境的差別將葡萄牙法律觀念毫無保留地引入澳門法律之中其結果必然會在一定程度上造成兩種不同民族文化的衝突也必然會在某些方面脫離澳門的社會現實。比如在澳門社會引起較大反響的關於刑事責任年齡問題實際上就是反映了一種法律觀念與社會現實之間的衝突。其次法律觀念作爲人類文化財產凝聚著人類智慧的結晶。對人類生活必須共同遵守的法則而言或在社會經濟的發展過程中法律觀念也具有超國界的共融性和借鑒性因而具有優劣之分。淘汰落後的法律觀念引進先進的法律觀念這是任何一個國家或地區法律發展的必由之路。在這一方面貫穿於澳門現行法律之中的葡萄牙法律觀念並不能置之身外除了因法律觀念的民族性引起的衝突外因法律觀念的陳舊而引起的困惑同樣存在於澳門現行法律之中。比如在澳門現行法律中大量存在的“輕微違反”概念無疑就是一種早已被許多國家或地區的立法者包括葡萄牙立法者所淘汰的一種陳舊的法律觀念。綜上所述澳門現行法律中法律觀念的異化問題由來已久。正如外來文化的移植一樣它既有積極的一面也有消極的一面。如何對其作出實事求是的評價保持積極面克服消極面對於澳門法律的發展與完善具有重要的現實意義。(二)法律內容的老化問題法律是爲現實社會服務的法律必須隨著社會的發展而發展變化而根據《澳門刑法典》規定刑事責任年齡的起點為滿十六歲這一規定顯然反映了立法者從葡萄牙民族文化傳統及社會環境出發得出的一種法律觀念。對此澳門社會普遍認為這一法律觀念並不適合澳門的實際情況有必要作出修改。“輕微違反”行為在澳門現行法律中既可以被判處個月以下的徒刑或罰金也可以被處以行政罰款。在葡萄牙因其性質之模糊已為立法者所捨棄但在澳門現行法律中卻被廣泛運用。變化這是一項最基本的立法原則。如果社會某個領域或某個方面已經發生某種變化而相應的法律(全部或局部條款)仍然原地踏步那麼這種法律就是內容老化的法律。一般來說由於社會的發展千變萬化法律的老化現象在任何一個國家或地區的法律體系中都會存在只不過程度不同而已。如上所述澳門現行法律中絕大部分法律爲保留下來的澳門原有法律因而相對來說法律內容老化的現象就比較突出。究其原因主要在於:第一時間老化。澳門回歸時據有關資料統計被保留下來的原有法律有個法令有個如果我們以立法時間十年爲基準就可以發現其中在年(包含年)以前制定的法律有個佔總數近二分之一而年以前制定的法令則有個已超出總數的二分之一。雖然法律老化與否同時間並沒有絕對的正比關係但在通常情況下時間越長法律老化的現象就會不斷加劇十年時間對人類歷史發展的長河來說只是曇花一現而對於一個法律來說則“法齡”已相當可觀。第二社會變遷。年至今澳門可以說經歷了二個不尋常的歷史時期。

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