以_泸州二奶案_体悟规则之治_邹娟

以 �泸州二奶案 �体悟规则之治 � 邹 � 娟 � 西南民族大学法学院 �摘 � 要 �公序良俗原则是现代民法的重要原则,是个人利益服从社会利益的体现,对构建现代社会文明发挥了重大的作用。但是其本身具有 极其抽象的特性,如果直接适用于个案,不仅过严密的论证,很可能引起司法混乱,反而损害民法基本价值理念,侵犯当事人的基本权利。所以本文 引入了一个十分典型的案例,从而探寻导致不同论证方式的不同法律文化图景。 �关键词 �利益 � 特性 � 价值理念 � � 公序良俗第一案 � � � �张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案 � ( � 泸州 案 � ) ,这是一桩当事人涉及婚外同居并引发的继承纠纷案件,判决最终 剥夺了原告张学英 (婚外第三人 )的继承权,纳溪区法院副院长刘波在 接受记者采访时指出: �执法、司法机关不能机械地执行法律,而应该领 会立法的意图,在领会立法的前提下执行法律; 在这个案件中,法院没 有按照继承法处理, 而是适用了民法通则的基本原则;如果按照继承法 处理本案,就会助长 �第三者 �、�包二奶 �等不良社会之风。� 纵观全案,从继承法出发, 首先要看遗赠 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 是否有效, 从案件本 身来看,从形式上来说,遗赠人黄某属于完全民事行为能力人、遗赠人 意思表示真实且协议具有法律要求的格式并经过公正。从协议内容来 说,遗赠人所处分的的部分财产并没有损害法定继承人的利益, 且受遗 赠人按照协议对遗赠人尽到了照顾义务,同时未因遗赠而侵害遗赠人 的生命健康或者其他合法权益。那么如果按照韦伯 �自动售货机式 �的 判决,原告肯定胜诉。 而法官,以 �如果按继承法处理本案, 就会助长 �第三者 �、�包二 奶 �等不良社会风气,而违背了法律所体现的公平、公正的精神。�, 将民 法通则第 7条 �民事活动应当遵守社会公德 �即公序良俗原则作为大前 提,将黄赠张的行为判定为违反社会公德的民事活动作为小前提,推出 遗嘱无效的结论。显然,本案中使用原则和规则判案所得的结论是完 全不一样的。 �泸案 �中,法官越过继承法 (第十六条 公民可以依照本法规定立 遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人 财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人 财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。) 的具体规定直接适用 民法原则。 (第七条民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共 利益,破坏国家经济 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ,扰乱社会经济秩。)那么,原则使用的正当性 在何处? 违背公序良俗的行为无效:法律行为违反公序良俗有原则无效, 而 不是当事人的一切行为。也就是说,公序良俗要评判的不是当事人的 行为而使当事人所从事的法律行为。因此,本案中当事人的事实行为 虽应当受到谴责,但是其法律行为却可能是有效的。 � � 一、适用主体 法律的基本原则,在法律中扮演着十分重要的角色。在法律解释 中,任何的解释都不能违反法律的基本原则,法律的基本原则是权威的 出发点。在司法过程中如果适用基本原则,就具有了司法解释的性质, 甚至演变为 �法官造法 �。成文法体系中,漏洞不可避免,直接适用法律 原则或者法官造法都是不可避免的,否则法官面对纷繁复杂的案件将 会束手无策。大量的社会纠纷如果无法解决的话,最终的结果只会动 摇法治的根基。当面临疑难案件时,法官有义务将法律原则具体化, 有 义务解释法律、填补漏洞。 那么,就中国现今的体制而言,只有两高才有权作出司法解释。在 本案中,地方法院直接适用法律原则断案,是不具备原则适用的正当性 的。就现实状况而言,我国法官的整体素质有待提高,所以直接适用公 序良俗这样的基本原则的权力暂先保留在司法解释权机关将有利于司 法公正和统一。 � � 二、原则的具化 具化首先指法官在适用原则判案时进行充分地说理和论证; 其次, 是指法官在三段论中,将原则合理 �装箱 �。正如波斯纳所说,在三段论 中,大前提是一个贴着标签的 �箱子 � 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 , 小前提就是将事实 �格式 化 �并按图索骥的过程, 小前提所涉及的法律事实要保证装箱正确之 外,我们还要找到一个相对明确的 �箱子 �去 �装箱 �, 从而保证正义的 实现。 这就涉及到一个规则和原则的区别问题。为什么我们在有规则的 前提之下,不能随意越过规则而直接适用原则呢? 这就要从规则的构 成说起。第一,法律规则的要点: � 法律规则是语言文字表述的信息; � 法律规则所表述的信息对人来说是具有约束性的; � 法律规则的约 束性 信息表 校服规格信息表下载新员工入职基本信息表购买客户信息表红字发票信息表撤销说明客户档案信息表模板 现为对人的应为的行为模式的设定; �法律规则的约束性 还表现在对违反行为模式的行为人的惩罚设定。 原则本身一般并不设定人的应为的行为模式,且也不设定对违,就 本案焦点民法通则第 7条而言, �民事活动应当尊重社会公德, 不得损 害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩。�我们可以很直 观地看到,该条款就对违反行为模式的行为人的惩罚进行设定。那么 我们再看一下,规则的构成: 第二,法律规则的第一部分是规则适用的条件,也可以说是义务、 权力的条件,这一部分包括了我们承担义务或者享有权利的时间条件、 地点条件、身份条件或者事实条件等。法律规则的第二部分是义务、权 力的规定,这是法律规则的主要部分,这一部分,或者规定人们不准作 一些行为� � � 禁止性义务规定, 或者要求人们必须作一些行为 � � � 必 为义务性规定,或者确定人们可以作一些行为 � � � 权利规定。第三个 部分是指明违反义务的行为,包括违反禁为义务的行为、违反必为性义 务的行为和侵犯他人权利的行为。该部分和上一部分紧密相关, 上一 部分是对行为的正面规定, 这一部分是指明什么行为是违反上一部分 的规定的行为。第四部分是违反义务的处理规定, 它意味着对第三部 分规定的违反义务行为所要施加的制裁。法律规则的上述四个部分是 一个整体,从理论上说是不可分割的。如果我们把法律看做是一条链 环的话,法律规则就是这条链环中的一个一个环节。 第三,在国内的法理学教科书中,出现了三要素说、两要素说和四 要素说,前两种为通说。三要素说将法律规则分为假定、处理和制裁三 个部分。假定是把规范同生活状况联系起来的部分,它指出在什么状 况下,这一规则生效;处理事规则本身,所谓处理就是指权利义务的安 排,指可以如何行为、应当如何行为、禁止如何行为;制裁指对违反这一 规则将采取的国家强制措施。两要素说将法律规则分为行为模式和法 律后果,将 �假定部分 �删除。而四要素说则在三要素说的基础上将 �假 定条件 �和 �指定违反义务的行为 �独立出来。实际上,无论是四要素 说、三要素说还是两要素说, 我们都可以看到,规则适用的正当性就在 于此,也就是,在有规则可依循的时候,我们就要首先适用规则,因为规 则能够合理合法地 �装箱 �因为规则具有明确的适用结构。就以泸州二 奶案为例,看继承法 16条,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财 产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定 继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、 集体或者法定继承人以外的人。首先该规则就属于权利规定, 该规则 明确地陈现了适用的结构。而民法通则第 7条, 即公序良俗原则,是不 具备假定、处理、制裁这一结构的,这就导致了骑在三段论逻辑当中是 没有办法进行 �装箱 �的,所以在规则穷尽之前,原则的适用是欠缺正当 性的。由此, �泸州二奶案 �中对原则的适用是欠缺正当性的。 因此,法官运用自由裁量权,将社会公平正义价值观作为断案依据 时,应该明确,一个法治社会所要求的基本道德是:尊重权力的政治道德。 尊重权利意味着尊重人们最基本的生命权、财产处分权等。而 �泸州二奶 案�法律要保护的恰是当事人对子的财产的自由处分权,也就是遗赠行为 本身。法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的基础是确定性的客观性,而道德,无论公德还是私德, 大多内容不确定,而法院并未赋予人民法院审查道德的权力。 参考文献: [ 1]富勒�法律的道德性 �,商务印书馆. [ 2]强世功�法律的现在代行剧场:哈特与富勒的论战 �法律出版 社. [ 3]胡旭晟�法的道德历程 �法律出版社. 262 经济与法