_隐蔽雇佣关系_研究_董保华

　　基金项目：上海市哲学社会科学基金资助项目（２００７ＢＦＸ００５） “隐蔽雇佣关系”研究 董　保　华 （华东政法大学政治学与公共管理学院教授、博士生导师　　上海　　２０００４２） 摘要：“隐蔽雇佣关系”以一种 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 面关系掩盖真实的雇佣关系。对此，国际劳工组织长期关注并强调与 之“斗争”。由于以民事关系掩盖雇佣关系和以非 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 雇佣关系掩盖标准雇佣关系是隐蔽雇佣关系的两种 主要形式，因此我国出现了限制个人承包、禁止劳务派遣的做法。而只有标本兼治，“消除隐蔽雇佣关系的 内在动力”才能克服隐蔽雇佣关系。所谓标本兼治即以“事实第一原则”为治标措施，处理好形式与内容的 关系；在改革凝固化用工体制的基础上，以“反歧视”为治本措施，处理好刚性与弹性的关系。 关键词：隐蔽雇佣关系　　国际劳工组织　　劳务派遣 ２０１１年２月，中华全国总工会（以下简称全总）将“国内劳务派遣调研 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ”（以下简称“调研报告”）上 报至全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会。该报告称，全国劳务派遣的人数在《中华人民共和国 劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）公布后有了暴发式的增长，全总建议修改《劳动合同法》中与“劳务 派遣”相关的内容。①由于全总全程参与了《劳动合同法》的起草过程，其一些相关人员往往被称为该法的 起草者，法律公布后全总也多次表示该法体现了他们的想法，因此，这一修改建议所引起的震动可想而知。 如何看待这种现象？涉及“隐蔽雇佣关系”这一国际上高度关注而我国长期忽视的话题。研究国际劳工组 织的一些看法，有助于我们从国际视角来认识我国当前的一些劳动关系问题。 一、标本脱节：“隐蔽雇佣关系”以一种表面关系掩盖真实的雇佣关系 “雇佣关系是一个世界各国广泛使用的法律概念，它是指一名被称为‘雇员’（经常被指称为‘工人’）的 个人和与该‘雇员’在一定条件下为其工作并获得报酬的一名‘雇主’之间的关系。”②这里所称的“雇佣关 系”在我国的劳动立法中被称为“劳动关系”。国际劳工组织对雇佣关系被隐蔽的社会现象不仅高度关注， 而且对与其相关的社会关系以及这种社会现象的具体表现形式进行了详尽的界定和分析。 １．关注“隐蔽雇佣关系”这一社会现象 “隐蔽雇佣关系”一词，是国际劳工组织近几年经常使用的一个概念，涉及两种社会关系，一种是真实 的雇佣关系，一种是表象的社会关系。雇佣关系是雇员与雇主之间产生劳动法上权利、义务的基础。“雇 佣关系一直是并将继续是工人赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。 它也是确定雇主对工人的权利和义务的性质和范围的关键参照点。”③在出于逃避税收或社会保障目的而 以表象关系掩盖真实雇佣关系时，就出现了“隐蔽雇佣关系”。国际劳工大会第１９８号建议书———《关于雇 佣关系的建议书》（以下简称第１９８号建议书）———的表述是：“与隐蔽的雇佣关系作斗争，例如其中可能包 ·０１１· 括使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排的其他关系。应注意到，在雇主以一种掩盖着某人作为 雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系。而且，可出现这 样的情况：合同安排产生剥夺劳动者应享有的保护的后果。”④ 根据２００１年３月国际劳工局理事会的决定，雇佣关系被纳入２００３年第９１届国际劳工大会的议程。⑤ 这次大会形成了相关决议。决议不仅对雇员、雇主和雇佣关系等重要概念进行了界定，而且进一步对隐蔽 的、模糊的和三角的雇佣关系进行了阐述，并要求各成员国制定相关政策，为工人和雇主提供有关雇佣关 系的明确指导，为工人提供有效的适宜保护，与具有剥夺从属工人的适当法律保护效果的隐蔽就业作斗 争。２００４年３月，国际劳工局理事会在第２８９届会议上决定，将在２００６年国际劳工大会第９５届会议上 对雇佣关系问题进行一次性讨论，以便通过一项建议书来界定雇佣关系。为此，国际劳工局就６０多个成 员国的法律和惯例起草了一份报告，代表着不同地区、不同法律制度和传统，⑥在此基础上，国际劳工大会 通过了第１９８号建议书。由此可见，“隐蔽雇佣关系”是一个贬义词，国际劳工组织长期关注并强调与之 “斗争”。 ２．界定“隐蔽雇佣关系”的具体范围 在国际劳工组织的用语中，隐蔽、模糊和三角雇佣关系本是三个不同的概念。其中“隐蔽雇佣关系”与 “模糊雇佣关系”是一对既有联系又有区别的概念。 就联系而言，两者都由于法律范围的不确定，从而限制了法律对劳动者的保护作用。“在劳动世界、特 别是在劳动力市场发生的深刻变化，导致产生了新形式的关系，这种关系并不总是符合雇佣关系的参数。 这虽然增加了劳动力市场的灵活性，但也使越来越多的劳动者的就业身份变得不明确，并因此而处于通常 与一种与雇佣关系相联系的保护范围之外。”⑦对于这种状态，国际劳工大会在２００３年就指出：“雇佣关系 可以是隐蔽的，或者它可以在客观上是模糊的。在这两种情况下，都会引起法律范围的不确定，从而限制 了法律的保护作用”；⑧在２００６年则进一步强调：“雇佣关系可能是客观上模糊不清的或者是虚假的。无 论是哪种状况都会给法律适用范围制造不确定性并可能使法律的保护归于无效”。⑨ 就区别而言，“隐蔽雇佣关系”是雇主的主观故意行为，而“模糊雇佣关系”是客观上难以确定的雇佣关 系。如果说前者涉及两种社会关系，雇主故意以一种关系掩盖另一种关系；那么后者只涉及一种社会关 系，一种实践中出现的新型关系。然而对于后者应如何定性，人们在认识上发生了分歧。前者往往是由于 当事人恶意规避法律而形成的，后者往往是由于法律滞后而形成的。“在标准的雇佣关系中，工人的地位 一般不会引起疑义。在有些情况下，一名工人可能拥有相当大的自主权。仅凭这一事实，就可能导致人们 对其雇佣地位产生疑问。除了前面所描述的那些隐蔽雇佣关系以外，在某些情况下，那些用于判定雇佣关 系特征的要素并不明显。与其说是因为人们故意想掩盖它，倒不如说是因为这种情况下雇佣关系是否存 在，确实会有疑义。”⑩ “隐蔽雇佣关系”与“模糊雇佣关系”，“这两种结果彼此交织在一起，都证明在法律的应用与实际情况 之间，存在一条鸿沟”。瑏瑡国际劳工组织对两者的态度完全不同：对于“隐蔽雇佣关系”，强调“与隐蔽的雇佣 关系作斗争”；对于“客观上不确定的雇佣关系”，“特别是在受到重大变化影响的工作环境中，利用一系列 灵活机动、但却难以套入传统雇佣关系模式的雇佣安排，不但是可能的，有时还是必需的”。瑏瑢 “劳务派遣”存在着用人单位、用工单位、被派遣劳动者这样的三方主体，在分类上属于“三角雇佣关 系”。这种雇佣关系与上述“模糊”或“隐蔽”的关系存在着相互包含的情况。“当然，同样存在着客观上模 糊的或隐蔽的‘三角’雇佣关系。一种‘三角’雇佣关系通常假定在某一使用方与某一提供方之间存在一项 民事或商业合同。但是，可能发生这样一种情况，即这种合同并不存在，提供方也不是一家真正的企业，而 是假定使用方的一个中介人，目的在于掩盖使用方作为真实雇主的身份。”瑏瑣在劳务派遣关系中存在着用 人单位与用工单位的“民事或商业合同”关系，这是派遣公司作为用人单位承担雇主义务的基础。当用人 单位不具备用工主体资格或者用人单位与用工单位并没有真正的用工合意时，就可能出现形式上是劳务 派遣关系而实质上是中介关系的隐蔽雇佣。 ·１１１· “隐蔽雇佣关系”研究 ３．研究“隐蔽雇佣关系”的表现形态 隐蔽雇佣关系是一种表里不一的关系，往往是以国家干预较少的社会关系来掩盖国家干预较多的社 会关系，以对劳动者保护较少的关系掩盖对劳动者保护要求较高的关系。以表象关系为标准，国际劳工局 进一步将“隐蔽雇佣关系”归为以下两种类型。 其一，以民事关系掩盖雇佣关系。“这是一种试图隐藏或歪曲雇佣关系的行为，或者通过另一种合法 的外衣，或者赋予它另一种形式。”瑏瑤“另一种合法的外衣”、“另一种形式”常常是指民事或商业合同。“一 些最常用来隐藏雇佣关系的合同安排，包括多种多样的民事和商业合同，它们赋予雇佣关系以自营就业的 表象。”瑏瑥在现实生活中，人们可以作为雇佣合同下的受雇工人，也可以作为民事或商业合同下的自营就业 工人来提供劳动或服务。瑏瑦由于这种民事或商业合同通常并不由劳动法调整，一些本应受劳动法调整的雇 佣关系，故意以民事或商业合同的形式出现，构成“隐蔽雇佣关系”。国际劳工局举的例子是：在德国，医学 或法律自由职业中新毕业生可以以“自营就业”的身份，以低廉的价格招收；在南非，通过多种中介的作用， 将受雇工人“转化”成独立工人。这是通过民事或商业合同，赋予雇佣关系以自营就业的表象，从而逃避雇 主责任。 其二，以非标准雇佣关系掩盖标准雇佣关系。“第二种隐蔽雇佣关系的方式是通过据之建立雇佣关系 的形式来实现的。虽然一种雇佣关系的存在没有问题，但这种雇佣关系的性质被蓄意地虚假表述，以达到 剥夺工人的某些权利和利益的目的。”瑏瑧例如，不断签订的固定期限或特定任务合同就属于这种情况，这些 短期合同一再续签就是为了达到长期用工的目的。固定期限合同在一些国家是作为一种非标准雇佣关系 的形式出现的，通过一再续签的方式，回避无固定期限合同。国际劳工局举的例子中还有：在哥斯达黎加 的农村地区，在国家和跨国企业中逐渐兴起一种做法，即通过中介机构雇佣种植园工人，工作时间从不超 过三个月，而三个月正是工人有权就不公正的解雇提出赔偿要求所必需的最低工作期限。这类合同上的 蓄意安排带来的最直接影响是使劳动者不能享有劳动立法或集体谈判中赋予雇员的权利和利益。瑏瑨 尽管国际劳工局并未以中国作为列举的对象，但实事求是地说，这两种隐蔽雇佣关系的情况在我国也 是大量存在的，甚至比国际劳工组织举例的那些国家更为普遍。在民事关系方面，我国大量发展的经济承 包有相当一部分掩盖了劳动关系的实际存在；在非标准劳动关系方面也存在着这种情况。劳务派遣作为 一种三角雇佣关系，也是非标准劳动关系的一种形式。劳务派遣的问题之所以会引起社会各界高度关注， 很大程度上也是由于其作为一种临时用工的形式，掩盖了雇主长期雇佣的真实意图。全总的“调研报告” 显示，全国劳务派遣人员总数已经达到６　０００多万。瑏瑩 尽管目前我国学界尚无人对隐蔽雇佣关系的概念进行研究，但学者争论的一些话题却是与之有关的， 只是未使用相关的理论范畴来进行界定。如果我们从“隐蔽雇佣关系”这一国际上较为认可的视角来进行 观察，我国学者在争论中实际形成了“去标留本”和“标本兼治”两种看法。 二、去标留本：扩大标准雇佣关系，限制其他关系的发展 隐蔽雇佣关系是隐藏在非标准雇佣关系、民商事关系之下的一种雇佣关系。对其最简单的治理方式 就是以政府的力量限制一些商业安排，或禁止非标准雇佣关系发展，只保留标准雇佣关系。没有了表象关 系，自然也就不存在隐蔽雇佣关系。这就是我国相当一部分劳动法学者的看法。全总建议修改《劳动合同 法》中与“劳务派遣”相关的内容，体现的也是这种观点。依笔者看来，这是一种因噎废食的想法。 １．关于禁止或限制非标准劳动关系的争鸣及评析 我国有学者认为：“政府放松管制以至取消对劳动力市场的控制，非全日制工人、临时工、家庭工等非 规范性就业的工人大量增加。这些非规范性就业工人工资低，缺乏社会保障。因此，以牺牲劳工的利益来 追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点。”瑐瑠在非标准劳动关系中，目前争议最大的无疑是 劳务派遣关系。劳务派遣被描绘为纯粹是为了规避现行法律而产生的用工形式，没有任何正当性，因此， 对其应进行完全负面的评价。“目前盛行的劳务派遣主要是企业为了规避劳动法上的义务而创造出来的 ·２１１· 法　商　研　究 ２０１１年第５期（总第１４５期） 一种人力资源管理 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 。”瑐瑡“在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作 为期限的三种区分不同情形的劳动用工模式下，劳务派遣没有存在的必要。”瑐瑢黎建飞教授更是认为，劳务 派遣不仅使用人单位转移了本应承担的劳动风险，而该劳动风险最终只能由劳动者自己承担；而且使派遣 单位赚取了不该赚取的经营利润，派遣单位和用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同体，从而 能够达成一致地实现“双赢”。瑐瑣面对已经实行了将近２０年的劳务派遣制度，这些学者完全从既定的概念 出发，无视社会现实。他们的这种声音在我国学术界可以说是不绝于耳。 与我国学者一味主张对非标准雇佣关系进行打压的想法不同，国际劳工组织虽然提出要与隐蔽雇佣 关系进行斗争，但对非标准雇佣关系的快速发展还是持肯定的态度。“在有些国家和有些部门，雇佣关系 已经变得更加多样化了。雇佣关系变得适用于广泛得多的情况，许多雇主在使用传统的全日制雇员的同 时，越来越多地以其他方式雇佣工人，以便尽可能有效地利用劳动力。为了争取比较好的机会，很多人接 受了短期就业，或同意每周工作一定的天数。但在其他一些情况下，对劳动者和企业来说，这些选择都是 恰当的办法。使用多样化的就业方式满足了一部分雇员对更为灵活的工作安排的需要，同时它本身也是 对企业所面临挑战的一种合理的反应。这些多样化的工作安排都处于雇佣关系的框架之内。”瑐瑤事实上在 一个弹性用工日益广泛的社会环境下，对非标准雇佣关系一味打压也是行不通的。例如，日本打击劳务派 遣，反而刺激出“伪装承揽”、“伪装承包”等隐蔽雇佣关系的大发展。如此以民事关系来掩盖非标准雇佣关 系，使劳动者的权益脱离劳动法的保障，对员工的权益维护更加不利。日本的一些经验、教训值得我国 重视。 承揽合同是典型的民事合同。在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳动，独立地为定作人完 成一定的工作，并交付成果，由此产生的社会关系显然是一种财产关系。一般来说，合同法上对承揽关系 的规范，重点在于规范承揽人与定作人之间的权利义务关系。承包关系作为一种责任制形式，其具体形态 极其复杂，往往并不是一种独立的社会关系，可以从属于劳动关系，也可以从属于民事关系。从属于民事 关系的承包又称外部承包。在外部承包中，承包人（经营者）运用发包人提供的物质资料自主经营、自负盈 亏，与发包人是平等的民事关系。发包人与承包人以及其雇佣的人员均不存在劳动关系，也不存在用人单 位义务。 日本１９４７年公布的《职业安定法》对于劳务派遣持全面禁止的态度，这一不切实际的规定促使产业界 纷纷以承揽契约的形式来进行规避。对此，日本《职业安定法施行规则》第４条特别规定了承揽人应具备 的条件和应负的责任，即必须独立承担法律上的责任，自行指挥监督劳动者，对劳动者负有法律规定的雇 主责任，自行提供机械、设备、器材或其他必须使用的材料，或必要的专门企划、技术而并非单纯提供劳动 力。即使有了关于承揽的规定，实际的情况却是，派遣员工的工作场所在用工单位内，所需的工具、原料也 由用工单位提供；用工单位并没有将派遣员工和自己直接雇用的员工分开分别进行管理，他们遵守同样的 工作规则和秩序。由此可见，派遣单位与用工单位签订的承揽合同仅仅是形式而已，而实质上毫无疑问应 属于提供劳动力为主的劳动者派遣事业。瑐瑥对于劳务派遣全面禁止的结果是使“伪装承揽”盛行。 面对市场的反应，日本于１９８５年公布的《劳动者派遣法》对劳务派遣有所松动，规定了１６种允许派遣 的业务范围，瑐瑦并希望在此基础上实施严格的政府管制措施。由于制造业不在这１６种允许派遣的业务范 围内，“伪装承包”在该法出台以后急速增加。“伪装承包”是指制造业工厂使用外部劳动力，事实上从人才 派遣公司接受了劳动者派遣，但形式上却伪装成“承包”，以便在使用劳动者的时候回避带来的各种法律责 任的行为。据厚生劳动省统计，仅制造业２００４年８月调查时，伪装承包劳动者达８７万以上，而其中许多 人仍认为自己是派遣劳动者。瑐瑧以后，日本经过多次修法，最终放开了对制造业的管制。 由上可见，与市场经济脱节的法律法规是不能得到贯彻执行的。劳务派遣是由职业介绍演变而来，是 市场经济条件下市场主体自发选择的结果，以某种既定的理念一味禁止是不可能取得成效的。“有些学者 认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业，并对此加以谴责。如果真是这样的话，为什么有那么多劳动者积极 到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动 ·３１１· “隐蔽雇佣关系”研究 者和用人单位双方的需要。”瑐瑨日本学者的这段总结对于理解我国今天的劳务派遣很有意义。 ２．关于禁止或限制某些民事关系的争鸣及评析 令人遗憾的是，我国有些学者却从相反的方向来对日本的情况进行总结。他们认为，既然对劳务派遣 的过分打击会导致出现“伪装承揽”、“伪装承包”的现象，我们不妨连同承揽、承包一起打击。这种观点在 劳动合同立法过程中一度成为主流观点，并体现在《劳动合同法》最初的草案中。 我国有学者主张：“在现实中，有的具备用人单位资格的组织或个人为了规避直接用工的劳动法义务， 将其生产经营中的某个部分发包给某个个人，由承包人直接用工完成所承包项目并承担劳动法义务，由于 承包人履行劳动法义务的能力一般弱于发包人（甚至无用人单位资格）而使劳动者权益得不到保障。为了 防范这种现象，《草案》第６３条规定‘个人承包经营招用劳动者的，由发包的个人或者组织作为劳动者的用 人单位。’”瑐瑩针对笔者将《劳动合同法（草案）》第６３条的规定概括为“宽进”并进行批评的观点，瑑瑠该学者的 回答是：“如果用人单位为了减少这种‘宽进’机会，只需选择直接用工或发包给某个组织即可；如果用人单 位出于某种动机而选择发包给个人，只能说明是自愿而非被动接受这种‘宽进’”。瑑瑡 我国学者的这种主张与国际劳工组织的认识不同。后者认为：“假自营就业、假分包、建立伪合作社、 假提供服务和虚假的公司结构调整是最经常用来掩盖雇佣关系的手段。此类做法的影响可以是拒绝给予 工人以劳动保护和避免或许包括税收和社会保障摊款在内的开支”；瑑瑢“这种情况会损害工人和雇主的利 益，而且这种弊端有害于体面劳动，因而不应得到容忍”。瑑瑣我国有些学者的看法则是，不论真假，企业“只 需选择直接用工或发包给某个组织即可”；否则，“只能说明是自愿而非被动接受”某种惩罚性安排。 我国的经济体制改革可以说是从承包开始的。虽然经济承包在现实生活中已经有了长足的发展，但 在大多数人的常识中，承包和发包只是一种经济往来，如菜场中的摊位承包、商店中的柜台承包、运输领域 的单车承包、企业中的绿化承包、文化市场中的演出承包等。试想菜场中因摊位承包、商店中因柜台承包、 运输领域因单车承包、企业中因绿化承包、文化团体因演出承包，发包人都将成为用人单位，都要承担雇主 责任，岂不是与生活常识南辕北辙。当发包人都要承担雇主责任时，由于责任过重，实际上也就等于以最 严厉的方式禁止了承包这种形式的存在。笔者以为，将“个人承包”这种对中国改革开放做出过巨大贡献 且至今仍在发挥积极作用的经济形式，直接归纳为“规避直接用工的劳动法义务”的形式，并以最严厉的方 式来禁止它，是不可取的。 随着经济的全球一体化，企业面临更加激烈的竞争。为应对竞争，企业都在积极地探寻组织机构和管 理方式的变革、创新，都在努力朝着柔性化、扁平化、虚拟化的方向发展，业务外包正是在这样的社会背景 下应运而生的。外包的核心思想是：企业在内部资源有限的情况下，为取得更大的竞争优势，仅保留其最 具竞争优势的业务，而将其他业务委托给比自己更具成本优势和专有知识的企业。简单地说，外包就是做 你所擅长的事，而把其他的交给别人去做。“著名作家和思想家汤姆·彼得斯（Ｔｏｍ　Ｐｅｔｅｒｓ）……将企业视 为一系列的产品索引———也就是说，企业应该从一系列可供选择的业务中，选取核心部分由企业自己掌 控，而其他部分则从第三方，即商业伙伴或者供应商那里采购。”瑑瑤外包有很多种形式，大致可以分为资源 外包、后勤服务外包、客户关系外包、电子商务外包、研发外包、人力资源管理外包、生产外包、销售外包、物 流外包等。瑑瑥 针对我国部分学者对非标准劳动关系、商业合同关系的抵制态度，我们不妨考察一下国际劳工局的态 度。２００６年国际劳工大会在讨论第１９８号建议书时，国际劳工局同时强调了两个主题：一是“与隐蔽的雇 佣关系作斗争”，二是“国家政策不应妨碍正当的民事与商务关系”。后一主题最终落实在第１９８号建议书 的第８条中。国际劳工组织也强调：“……存在民事或商业性的合同关系，通过这种关系可以获得自营就 业劳动者提供的服务，但就其期限和条件来说，这种关系与雇佣关系是不同的。近年来，经常采用这种合 同性安排日益成为一种普遍现象。从法律角度来看，这些安排处于雇佣关系的框架之外。”瑑瑦国家在制定 抑制隐蔽雇佣关系的政策时，应当包括“不干涉真正的商业性或真正的独立承包”的内容。瑑瑧 ·４１１· 法　商　研　究 ２０１１年第５期（总第１４５期） 三、标本兼治：协调劳动关系形式与内容、刚性与弹性的关系 《劳动合同法》公布之前，一般的估计是劳务派遣人数最多只达２　０００万。如果全总“调研报告”的数 据准确，那就说明在《劳动合同法》公布后的三年间，劳务派遣人数已增两倍。非标准劳动关系大大膨胀也 从另一侧面反映了标准劳动关系的萎缩，劳动合同立法的目标显然并未实现。“面对全球经济日益变化的 要求，国家应发挥一种关键作用，建立一个能动的体制框架，以平衡企业对于灵活性的需求和工人对于保 障的需要……应对全球化社会方面挑战的国家政策的核心，应是采取一项积极主动的战略来管理劳动力 市场的变革。”瑑瑨如果说《劳动合同法》需要修改，那么其所涉及的内容应当远远超出“劳务派遣”的内容。 １．以“事实第一原则”为治标措施，处理好形式与内容的关系 “确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。这就 是为什么一种雇佣关系的存在应取决于某些客观条件是否得到满足，而不是取决于一方或双方对这种关 系进行怎样的描述。”瑑瑩这就是国际劳工组织极力提倡的“事实第一原则”。“该原则在有些国家的法律体 系中被明确地确立下来。在没有成文法的情况下，这一原则也经常被法官们所使用。”瑒瑠雇佣关系之所以 会被隐蔽，书面合同起了重要的作用。一纸商业合同或一纸非标准雇佣关系的合同，常常将雇佣关系的真 实意图掩盖起来，从而形成隐蔽雇佣关系。“一般来说，法官必须在事实的基础上做出决断。例如，很多国 家的法律规定就业合同可以是明确的，也可以是默示性的。允许签订一种默示性合同的可能性，意味着注 重的是有关雇主与劳动者之间所达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的事实，这发生在这种协议不是书面的以及很可能在事实所反 映的实际情况不同于一种书面合同的情况下。在判例法中，默示性合同的观念正日益获得重视。”瑒瑡 与第１９８号建议书开宗明义就提及“合同安排可产生剥夺工人应享有的保护的后果”的看法相反，我 国对于书面合同的迷恋已经到了似乎劳动者只要拿到了这张纸，其权益便已经得到保障的地歩。甚至于 全国人民代表大会常务委员会的工作报告也认为：“劳动合同法颁布实施以来，全社会劳动合同意识普遍 提高，劳动合同签订率明显上升，全国规模以上企业劳动合同签订率达９３％，新签劳动合同的平均期限有 所延长，就业再就业工作力度进一步加大，企业职工尤其是农民工权益保障工作得到加强。”瑒瑢其实，劳动 合同本应存在着书面、口头、黙示等多种形式，书面形式只是诸多合同形式之一。然而，书面形式成为我国 立法者极力提倡的一种形式，在很大程度上已经被神话了。 《劳动合同法》实施后，为什么我国合同签订率会有如此大的提高呢？对此，北京传知行研究所进行了 调查。“调查发现，劳动合同签订率大量增加的主要原因是企业一方态度变化，企业负责人开始将签订劳 动合同作为自我防卫的手段。这说明《劳动合同法》中所规定的罚则发生了效果。”瑒瑣因为怕罚，便给了一 纸合同，这样的结果让人啼笑皆非。这一纸合同有没有解决问题呢？北京大学社会学系大规模的调查发 现在劳动合同签订率提高的同时，“和劳动合同相关的一系列劳动权利，比如保险参保率，并不理想。调查 表明，没参加医疗保险的占５５％，没有参加养老保险的占７１％，没有参加失业保险的占８３％，没有参加工 伤保险的占６４％”。瑒瑤 促使我国劳动合同立法启动的“导火索”是总理为农民工讨欠薪。于是，通过书面形式将劳动者的权 利预先固定下来，防止欠薪的发生遂成为立法者如此强烈的想法，书面合同也是在这样的背景下被神化 的。当我们要寻找一种解决问题的工具时，工具的作用被夸大，工具自身的弊端被忽视。学术研究中的情 绪化和感情化，加剧了这种神化过程。书面劳动合同作为一种定式合同，是合同条款由一方当事人预先拟 定，对方只能表示全部同意或者全部不同意的合同。它往往由处于强势地位的一方提出。他们在拟定合 同条款时，完全从利益最大化的角度考虑，从而尽量将利益分配给自己，风险和损失尽量分配给对方。我 们应该认清书面劳动合同在雇佣关系调整中的作用，不应任意夸大。今天也许我们还需要书面劳动合同， 但它也只是触发劳动关系的一种形式，其调整功能、证据功能都十分有限，而其掩盖劳动关系真实状况的 弊端不容忽视。这也正是国际劳工组织要强调“事实第一原则”的原因。 ２．以“反歧视”为治本措施，处理好刚性与弹性的关系 ·５１１· “隐蔽雇佣关系”研究 第１９８号建议书第１７条指出：“成员国应制定旨在消除隐蔽雇佣关系内在动力的有效措施，将其作为 本建议书中所述的国家政策的一部分。”全总的“调研报告”或许在提醒我们，《劳动合同法》作为国家劳动 法律最重要的组成部分，非但没有“消除隐蔽雇佣关系内在动力”，反而使其大大膨胀起来。作为一种治本 的措施我国应当形成一种有助于“消除隐蔽雇佣关系内在动力”的用工机制。 全总的“调研报告”显示，这种膨胀集中体现在国有企业和机关事业单位上，部分中央企业甚至有超过 ２／３的员工都属于劳务派遣。瑒瑥通常来说，这些国家机关或国有企业往往是国家劳动法律的模范执行者，且 很少有规避法律的动机。“调研报告”的数据说明劳动法的执行机制出现了较为严重的问题。我们需要追 问的是，这些用人单位通过劳务派遣这种形式要达到什么目的呢？观察一下这些单位的共同特点不难发 现，在用工体制上这些“国”字号单位稳定有余而灵活不足。隐蔽雇佣关系本是一种表里不一的关系，“此 类做法的影响可以是拒绝给予工人以劳动保护和避免或许包括税收和社会保障摊款在内的开支”。瑒瑦在我 国机关事业单位和国有企业出现的劳务派遣关系一方面具有表里不一的特点，以短期用工的形式掩盖长 期用工的目的；另一方面并无“拒绝给予工人以劳动保护和避免或许包括税收和社会保障摊款在内的开 支”的情况，其目的只在于获得一种灵活用工的权利。 有学者将我国现行用工体制概括为“正规用工与灵活用工并存的新型用人双轨制”：瑒瑧“《劳动合同法》 一方面致力于克服劳动合同短期化现象，另一方面致力于用人双轨制的重构。”瑒瑨可见，在《劳动合同法》公 布之后，“正规用工”与“灵活用工”已经形成对立，一些本该“正规用工”的劳动岗位只有采用劳务派遣的形 式才能找回“灵活用工”的机制。“灵活用工”是适应市场竞争的题中应有之意。“规范雇佣关系的法律框 架，是管理劳动力市场变革的国家政策的重要组成部分，这种管理应考虑到对于灵活性和保障两方面的需 要。”瑒瑩从国际视角来观察，这种灵活性的追求显然具有正当性。由此可见，我国出现了一种有形无实的 “隐蔽雇佣关系”特殊类型。 不容回避的是，这种用工刚性与弹性相区别的双轨制也会带来制度摩擦。针对《劳动合同法》中用人 “凝固化”的倾向，笔者在《劳动合同法》起草初期曾预测：我国可能出现某种用人双轨制的情况。“可以预 见，随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困 难群体。这将会使我国出现两难的选择：一是通过改革，重新形成能进能出的局面，但劳动标准易上难下， 劳动关系易刚难柔的特征，将会使这种调整面临巨大的社会震荡；二是在已经凝固化的劳动关系之外，通 过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制，但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制，事实上将 贯彻两套不同的法规体系，形成巨大的制度性歧视，引发社会矛盾。”瑓瑠全总的“调研报告”其实说明这种状 况已经出现，但其提出的建议却无异于饮鸩止渴。 如果我们没有勇气去促动“正规用工”这一体制内的用工刚性化问题，而是简单地将“灵活用工”这一 体制外的用工形式引入体制范围内，那么只会使社会矛盾变得更加尖锐。《劳动合同法》公布之前部分中 央企业因人工成本每人每年最高达到１２万元而受到社会广泛批评。瑓瑡有学者认为这种行业差距目前甚至 相差１５倍左右。瑓瑢这种行业差距的居高不下，是与某些所谓“体制内人”的僵化用工关系相联系的。当我 们以稳定劳动关系为宗旨，扩大用工的刚性化时，已经无法触动各种盘根错节的“体制内人”的利益，只有 通过“老人老办法，新人新办法”，以劳务派遣的方式使体制内刚性化用工群体不再扩大，这至少是符合社 会大众利益的。 从“消除隐蔽雇佣关系内在动力”来看，笔者以为，最值得借鉴的应该是美国的制度。美国雇佣制度长 期以来实行“雇佣自由制度”，即雇主可自由解雇员工，即使没有合理理由。瑓瑣对于解雇保护，美国法律尊重 雇主和员工的意思自治，允许双方通过协商约定解雇保护条件。雇佣关系的相对自由，并不表明雇主可以 任意妄为，美国法律对于劳动者劳动权的保护更多的是由禁止歧视制度体现出来的。美国当代的“禁止雇 佣歧视”制度始于１９６４年制定的《民权法案》第七章，该法禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施 歧视。瑓瑤随后美国又先后出台了《反对就业年龄歧视法》（ＡＤＥＡ）、《残疾人法》（ＡＤＡ）、《公平报酬法》 （ＥＰＡ）等禁止歧视的法案。在州的层面上，许多州将“禁止歧视”的范围扩大到婚姻状况、政治背景以及 ·６１１· 法　商　研　究 ２０１１年第５期（总第１４５期） 性取向。瑓瑥发展至今，美国已经基本形成了一套由制定法和判例法组成的完善的“禁止雇佣歧视”体系。正 是这种体制使隐蔽雇佣关系失去了内在动力而少有发生。 总之，无论我们是否愿意，从制度选择上看，我国目前已经进入“双轨制”的制度安排。笔者认为，用工 弹性并不可怕，但出现过于刚性和过于弹性的“双轨制”引发的社会歧视会使我国面临社会动荡；而因此主 张以“开倒车”的方式，消除弹性化的用工机制，则是一种更危险的倾向。历史地看，从工业化经济发展到 全球化经济，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。瑓瑦当一国的立法忽视劳动力市场发 出的信号，希望通过一些表面化的改善来保护劳动者利益，能够长驱直入的一定是“隐蔽雇佣关系”。“消 除隐蔽雇佣关系的内在动力”，也许是我国需要长期面对的课题。 注释： ①瑏瑩瑒瑥参见《全国劳动派遣人员达６　０００万 国企和机关是重灾区》，《经济观察报》２０１１年２月２５日。 ②③⑥⑦⑨瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑧瑏瑨瑐瑤瑑瑢瑑瑣瑑瑦瑑瑧瑑瑩瑒瑠瑒瑡瑒瑦瑒瑩参见国际劳工局：《雇佣关系》，报告五（１），第９５届国际劳工大会，２００６年，日内瓦，第３ 页，第３页，第７４页，第３页，第１１页，第１３页，第１２页，第１２页，第１２页，第１２页，第７页，第７２页，第７２页，第７页，第７４页，第７页，第 ７页，第７页，第７２页，第３页。 ④国际劳工大会第１９８号建议书———《关于雇佣关系的建议书》，ｈｔｔｐ：／／ＷＷＷ．ｄｏｃｉｎ．ｃｏｍ／ｐ－４８０２２１９７．ｈｔｍｌ，２００８－０３－０１。 ⑤⑧⑩瑏瑡瑏瑢瑏瑦参见国际劳工局：《雇佣关系的范围》，报告五，第９１届国际劳工大会，２００３年，日内瓦，第２页，第２５页，第２７－２８页，第 ２５页，第２８页，第２１页。 瑐瑠常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社２００５年版，第１０６页。 瑐瑡娄银生：《给劳务派遣戴上“紧箍咒”》，《人民法院报》２００６年８月１１日。 瑐瑢何小勇：《对劳务派遣的法律思考》，《中国劳动》２００４年第１１期。 瑐瑣参见黎建飞：《“派遣劳动”应当缓行》，《法学家》２００５年第５期。 瑐瑥参见董保华主编：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社２００７年版，第２１３－２１４页。 瑐瑦这１６种业务为：（１）信息处理相关业务；（２）机械设计相关业务；（３）传播媒体机器操作相关业务；（４）媒体节目演出相关业务；（５）办 公事务及其操作相关业务；（６）同步翻译、笔译、速记等相关业务；（７）秘书相关业务；（８）文书处理相关业务；（９）市场调查相关业务：（１０）会 计财务相关业务；（１１）贸易相关业务；（１２）商品展介绍等须专门技术经验之相关业务；（１３）公共运输业等随车服务员类似相关业务；（１４）大 厦清扫等相关业务；（１５）建筑设备之机器操作等相关业务；（１６）柜台、服务中心、停车场等相关业务。 瑐瑧参见田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究———日本的理论与实践》，法律出版社２００７年版，第４７－４８页。 瑐瑨（日）马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社２００６年版，第１０１－１０２页。 瑐瑩瑑瑡王全兴：《试论劳动者“进出”劳动关系的宽严选择———〈劳动合同法（草案）〉有关条文剖析》，《中国劳动》２００６年第９期。 瑑瑠瑓瑠参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭———析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，《法商研究》２００６年第３期。 瑑瑤［英］伊恩·本、吉尔·珀斯：《外包制胜：利用外部资源提高竞争优势》，陈瑟译，人民邮电出版社２００４年版，第６页。 瑑瑥参见金辉、杨帆编著：《企业你外包了吗？———外部寻源》，中国时代经济出版社２００５年版，第４１－４８页、第１１９页、第１７７页、第２６１ 页。 瑑瑨国际劳工局：《一个公平的全球化：国际劳工组织的作用》，劳工局局长关于全球化的社会影响世界委员会的报告，第９２届国际劳工 大会，２００４年，日内瓦，第１８－１９页。 瑒瑢吴邦国：《全国人民代表大会常务委员会工作报告———２００９年３月９日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ． ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｍｉｓｃ／２００９－０３／０９／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１０９７３３３１＿２．ｈｔｍ，２０１１－０４－０４。 瑒瑣瑒瑤转引自《劳动争议案数量仍居高不下》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｑｑ．ｃｏｍ／ａ／２０１００１１９／０００１６３．ｈｔｍ，２０１１－０４－０４。 瑒瑧瑒瑨王全兴：《〈劳动合同法〉实施后的劳动关系走向》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）２００８年第３期。 瑓瑡参见《央企十二豪门收入调查：人工成本最高达每人１２万》，《２１世纪经济报道》２００６年７月１０日。 瑓瑢参见《我国贫富差距正在逼近社会容忍“红线”》，《经济参考报》２０１０年５月１０日。 瑓瑣Ｓｅｅ　Ｐａｙｎｅ　ｖ．Ｗ＆Ａｔｌ．Ｒ．Ｒ．Ｃｏ．，８１Ｔｅｎｎ．５０７，５１８－５１９（１８８４）． 瑓瑤Ｓｅｅ　Ｓｅｃｔｉｏｎ　７０１（ｂ），ＴｉｔｌｅⅦｏｆ　Ｃｉｖｉｌ　Ｒｉｇｈｔｓ　Ａｃｔ　ｏｆ　１９６４． 瑓瑥参见谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较》，《中外法学》２００８年第４期。 瑓瑦［英］罗宾·科恩、保罗·肯尼迪：《全球社会学》，文军等译，社会科学出版社２００１年版，第１０６页。 责任编辑　　刘普生 ·７１１· “隐蔽雇佣关系”研究