20世纪美国言论自由与其司法原则

山东师范大学 硕士学位论文 20世纪美国言论自由与其司法原则 姓名：张玉芝 申请学位级别：硕士 专业：世界史 指导教师：张定河 20040426 摘 要 20世纪美国言论自由与其司法原则经历了从提出、逐步发展到比较合理的 历史过程。在美国，言论自由既是一项立国的政治原则或法律原则，又是公民的 一项基本权利。保障言论自由是美国立国的精神，也是民主政治的基石a 在殖民地时期，英国殖民政府压制北美人民的召‘论自由，尤其是对与其坡见 相左的私人报纸，言论自由问题产生。18、19世纪美国人民没有真正享有言论 自由权利，言‘论诉讼案也没有h诉到联邦最高法院，尚未提出言论自由司法原则。 20世纪具有司法自由主义倾向的言论自由司法原则的提出和设立的理论基础是 密尔顿和杰斐逊的言论自由理论，他们的理论也是美国言论自由与其司法原则发 展的主要动力。 19世纪末20lj；i=纪初，在进步主义运动推动下，司法自由主义理念虽然出现， 但在恶劣倾向原则J‘泛使用的情况下，司法保守主义在联邦最高法院处于支配地 位。在联邦最高法院创设吉论自由司法原则以前，恶劣倾向基本上是最高法院的 官方原则，言‘论自由受到严厉压制。在申克案中，大法官霍姆斯提出明显而即刻 的危险原则，这项原则带有司法自由主义的色彩，较之恶劣倾向原则，有利于保 护公民的言论自由。到20世纪三、四十年代，斯通法院(1941—1946)提出了比 较符合现实的优先适用原则。它虽未被付诸司法实践，但继承并发展了司法自由 主义理念。随着国际政治格局的变化，美苏冷战的展开，以及国内“赤色恐慌” 的盛行，文森法院(1946——1953)采用保守的衡平原则，公民的言论自由范围 有所缩小。 到20世纪下半期尤其是沃伦法院时期(1953——1969)，自由派大法官在联 邦最高法院占据主导地位，提出了实质恶意原则。在伯格法院时期(1969—— 1986)，又适用禁止事先限制原则和时问～地点一方式限制原则。在这三项原则 中，其中实质恶意原则拓宽公民和新闻界政治言论自由，他们批评政府的言论受 到法律保护。禁止事先限制原则限制了政府的特权，即解除了政府对公民和大众 媒体实施事先约束的权力，保障言论自由权利基本不受政府的侵害。时问一地点 一方式限制原则对发表言论者在时间、地点和表达方式等方面进行合理限制，以 维护公民的社会利益。上述三项司法原则的在实践中的应用，说明美国联邦最高 法院能够比较有效地保护公民的言论自由权利。 美国言论自由与其司法原则发展历程中体现出来的历史进步性，对我国法制 建设有重要的启示意义。随着历史的发展。美国联邦最高法院对言论自由提出不 同的司法原则，这些先后提出和设立的司法原则，呈现从严格控制公民言论自由 发展为比较尊重公民的这一权利的趋势，有助于进一步保护公民言论自由。加强 了新闻界对政府的监督力度，促进社会进步。 关键词：美国 言论自由司法原则 中图分类号：D971．29 Abstract ThefreedomofspeechanditsjudicialtestinAmericawasaprogressive process，whichwasputforwardanddevelopedandgotgraduallyreasonableinthe 20thcentury，Freedomofspeechwasnotonlyatestofconstructingcountryora politicalprinciple，butalsoabasicrightofthecitizen．Preservingfreespeechwasa guidanceoffoundingcountryandthefootstoneofdemocraticpolitics． DuringNonhAmericancolonialtimes，thecolonialgovernmentofEngland severelyrestrictedthefreedomofspeechinNorthAmerica，especiallytheprivate newspapersbecausetheyopposedEnglandgovernment，SOtheproblemoffreespeech happened．Americanpeoplehadnotreallytherightoffreespeechinthel8thandl9th century．SpeechlawsuithadnotbeenappealedtotheSupremeCourt，andthejudicial testalsohadnotbeenputforward．ThetheoriesoffreespeechofJohnMiltonand ThomasJeffersonwerefoundationalforthejudicialtestoffreespeechwhich possessedthejudicialliberalismwasdependedontheirtheories．Besides，theywere alsothesignificantdrivingforceforthedevelopingoffreespeechanditsjudicialtest inAmerica． Inthelate19thcenturyandtheearly20thcentury,undertheinfluenceofthe progressivemovement，thoughthejudicialliberalismappeared，judicialconservatism wasdominatepositionintheSupremeCourtbecauseofwidelyusingofthe bad—tendencydoctrine．Thebad-tendencydoctrineWasofficialtestbeforethe SupremeCourtputforwardthenativejudicialtest，SOthefreedomofspeechWas seriouslylimited，IntheSchenchlawsuit，Jr．Holmesputforwardthe clear。and’presentdangertest，whichpossessedthejudicialliberalism．Bycomparison withthebad’tendencydoctrine，theclear-and-presentdangertestwasinfavorof preservingthefreedomofspeech．In1930sand1940s，StoneCourt(1941-1946)put thepreferred-positiontest，whichWasfitterforthereality．ThoughitWaSnotusedin thejudicialpractice，itinheritedanddevelopedthejudicialliberalism．VinsonCourt (1946·1953)putADHocBalancingTestintouseandthefreedomofsDeechwas reducedduetothechangeofthepoliticalsetupoftheworld，thespreadingofthecold warbetweenAmericaandtheSovietUnion，andtheprevailingof“theRedMenace”． Inthelatehalfofthe20thcentury,especiallyWarrenCourt，judicialliberalism tookupleadingstatus．Theactualmalicetestwasputforward·Burger Court (1969．1986)alsousedtheprohibitingpriorlimittestandthetime’place。manner regulations．Amongthethreetests，theactualmalicetestwidenedthefreedomof politicalspeechofthecitizenandthepresses，whosespeechesofcriticizing governmentwerepreservedbythelaw．Thelawpreservedtheircriticizing government．Theprohibitingpriorlimittestrestrictedthegovernmentprivilege， whichwasthegovernmenthadnopowertolimittherightofspeechbeforetheywere expressed．Thetime-place·mannerregulationsreasonablyconfinedthespeechinthe time，placeandmannerinordertopreservethebenefitsofthewholesociety．The abovementionedtestswhichwereusedinthejudicialrealityshowedthatthe SupremeCourtcouldcomparativelyprotectthebasicrightoffreespeech． Freedomofspeechanditsjudicialtestembodiedthehistoricalprogressinthe developingprocess，anditinspiredourcountryconstructioninthelawsystem．Along withtheprogressofhistory,theSupremeCourtputforwarddifferentjudicialtests aboutfreespeech．Thesetestswhichwereputforwardandsetupearlyorlatetookon thetendencyfromrigorouslycontrollingthefreedomofspeechtocomparatively respectingtheright，whichhelpedtopreservethefreedomofspeechandstrengthened thepress’supervisionoverthegovernmentandgaveanimpetustothewholesociety． KeyWords：Americafreedomofspeechjudicialtest CategoryNuraber：D971．29 2 独创声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得—— (注：如没有其他需要特别声明的，本栏可空)或其他教育机构的学位或 证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：张王芝 导师签字 锨沥 ／ 签字日期：2004年斗月2细 签字日期：2004年碑月22曰 前 言 美国宪法第一条修正案规定“国会不得制订关于下列事项的法律：确立宗教 或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由，剥夺人民和平集会及向政府请愿的 权利。”n，言论自由是其中～项重要 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 ，也是这项权利最早的法律依据。言论 自由是美国民主 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的基石之一，它对美国社会的发展具有重要意义。因此，在 国外，尤其是美国学者对言论自由与其司法原则特别关注，进行了全面而深入的 研究，取得丰硕的成果。然而，在国内，由于众所周知的原因，对这个课题的研 究很少，即使有，也是一鳞半爪，鲜有系统论述。鉴于此，本文拟以20世纪美 国言论自由与其司法原则为研究对象，从历史学的角度出发，结合政治学和法学， 探讨美国言论自由与其司法原则在20世纪的发展进程。不当之处，敬请专家学 者斧正。 一、选题的理论和现实意义 美国宪法第一修正案于1791年生效，到20世纪初，除1798年国会制定短 暂限制言论自由的法律外，长期未有此类法律，因此，联邦最高法院也未介入。 第一次世界大战期间，美国国会通过管理限制言论自由的《惩治问谍法》，由此 发生申克案，联邦最高法院才开始为言论自由诉讼案设定司法原则。从此以后， 联邦最高法院不断推翻先例，采用适合美国社会现实的司法原则，推动言论自由 与其司法原则不断发展和改变。 古代中国是宗法社会，法律意识淡薄，帝王的金科玉律被奉为治国的法宝。 近代中国备受外敌蹂躏，陷入半殖民地和半封建的悲惨境地，无法做到依法治国。 现代中国进行法制建设是历史的必然，不依法治国，国家就不可能变得强大。党 中央适时提出依法治国的口号，要实现这一宏伟目标，就必须有效地进行法制建 设。对美国言论自由与其司法原则进行深入研究，有助于我国在法制建设中借鉴 美国联邦最高法院的做法。 二、基本概念解析 本文涉及的基本概念是言论自由及其司法原则。这两个概念既有很大区别， 又相互联系，相辅相成。美国联邦最高法院结合社会现实，针对言论自由诉讼案， 在不同历史时期创设不同的司法原则，这些不同的司法原则反映联邦最高法院对 言论自由权利的保护程度。 关于言论自由的定义和称谓，学者智者见仁见智。张定河教授从历史的角度 来定义言论自由，认为言论自由是“指公民通过言论发表个人思想见解的自由。 随着社会的发展和进步，言论的表现形式亦不断扩大，除早期的出版物(报刊和 书籍)之外，现在还包括电影、广播和电视等在内”。“’到今天这个定义又显得 一I<-I。分完整了，因为还有因特网等媒介。李昌道先生从法学角度出发的定义是“言 论自由这个语词的法律内涵有狭义和广义之分。狭义的法律内涵单指讲话自由 权。广义的法律内涵又称意见自由，通常是指通过出版或其他手段来表达思想的 自由，经由印刷、广播、电视三种主要媒介而实现。”。1这个定义与张定河教授 的定义有相似之处，但广义的言论自由又称意见自由，本文不能接受。还有的学 者以表达自由来称谓言论自由。欧山认为“表达自由又称表现自由、意见自由、 言论自由。表达自由，是近现代民主国家宪法普遍规定的一项公民基本权利。州“ 甄树青的定义是“所谓表达自由，是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规 定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观 点、主张、情感、信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。” ㈨这个定义从法学的角度把言论自由定义表达得非常清楚，但以表达自由来代称 言论自由，我认为有两点不妥。一是“表达”一词包含行动成分；二是“表达” 不如言论更能直观地表现出言论自由的人权性质。除此之外，还有的学者把第一 修正案中的宗教信仰自由、言论出版自由与和平集会及请愿权、结社全总称为表 现自由权。在这里，思想自由(或称精神自由)，言论自由及部分行为自由都被 包括在内，含义混乱，所以也不可取。某些外国学者的定义也各有差异。如日本 有斐阁出版的《法律学小词典》的解释，“通过言论自由或作品表明思想的自由， 以及电影、电视、广播、戏剧等的自由以及集团示威运动的自由，个人向外部表 现其思想、主张、意见、感情的自由。日本宪法保障这些所有的表现自由。”而 《布莱克法律词典》把美国宪法第一修正案保护的权利，包括宗教、言论和出版 自由总括为表达自由，这是典型的美国中心式解释，对于言论自由的含义根本没 有清楚的阐释，正如泽查里尔·查菲教授在他《美国的言论自由》一书中认为的 那样，“宪法的制定者们对于他们打算赋予言论和出版自由的保障以怎样的内涵， 并没有一个清醒的认识。””1 根据上述各专家学者的见解及第一条修正案的内容，笔者认为美国言论自 由的概念有狭义和广义之分，其狭义是人们通过口头言论来表达自己思想的自 由；其广义除包括狭义外，还包括人们通过各种传媒方式如出版、广播、电视、 电影、因特网、艺术等来表达自己见解的自由。言论自由的狭义，揭示的是这 一一定义的本质；而广义揭示的是言论自由的形式。本文的研究范畴是广义的言论 自由。 关于言论自由司法原则的界定，美国属海洋法系或普通法系的国家，其法律 以判例法为主，而不是条文法，有法官造法的历史传统。1787年，美国宪法赋 予法院独立的司法权；1803年，通过马伯利诉麦迪逊案，联邦最高法院获得司 法审查权。所以，在涉及宪法的争议问题时，联邦最高法院拥有最终发言权，可 以进行司法解释，设立判例原则或司法 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，而言论自由司法原则是司法解释的 一种。在《法学大辞典》中，称司法原则为司法解释，即司法机关对法律规范的 适用所作的具有法律效力的解释。正式解释的一种。⋯⋯在普通法系国家上级法 院所作的案例解释对下级法院具有约束力。普通法系国家在司法中采取“遵循先 例”原则。其遵循先例并非遵循先例的全部，而是遵循先例中构成判决理由的部 分。在判决理由中又有“决定性理由”(判决的必要根据)和“非判决性理由” (法官陈述的“附带意见”)。前者具有约束力，是必须遵循的；后者则只具有劝 导力，没有必须遵循的约束力。在将先例应用于后来发生的同类案件时对上述两 种情况需要作出区别，以便确认先例中哪些是必须遵循的决定性理由，哪些属于 参考性的“附带意见”，然后具体应用于有待处理的具体案件。对先例作出区别 的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ，通常称之为“先例区别技术”，此种技术相当于司法解释。”1简言之， 司法原则是美国联邦最高法院对涉及宪法问题案例的司法解释。言论自由司法原 则即联邦最高法院对言论自由瞎讼案做出“决定性理由”和“非判决性理由”的 司法解释。 在对待言论自由司法原则的态度上，法院和政府不完全一样。～般说来，法 院对言论自由诉讼案的观点都反映在它所创设的司法原则上，不同时期的法院倾 向性有所差异。政府对言论自由司法原则的态度比较保守，它倾向于支持以保守 主义理念为立论基础的司法原则，有时甚至与新闻界对簿公堂，妄图推翻对其统 治不利的言论自由司法原则。 三、国内外研究现状 美国学者对言论自由与其司法原则研究得非常深入，在下列著作中有所涉 及，但无系统论述。玛格利特·布兰查德(MargaretA．Blanchard)在《革命 的火花：现代美国的表达自由》(RevolutionarySparks：FreedomofExpression inModernAmerica)一书中，以时问和重大事件为序，详细叙述了美国在20世 纪各历史阶段的言论自由发展状况，他认为美国的言论自由一直受到政府的压 制，政府对持不同政见者采取敌视态度。罗伯特·弗·莱顿森 (Robert·F·Ladenson)在《表达自由的哲学基础和宪法属性》(APhilosophy ofFreeExpressionandItsConstitutionalApplication)一书中，通过阐 述表达自由的基本权利的哲学概念、言论自由的七种类型、出版自由及个人天地 的表达自由，阐明了表达自由的哲学理论及其宪法属性。艾德文·贝克(c．Edwin Baker)在《入的解放和言论自由》(}lumanLibertyandFreedomofSpeech) 一书中，作者详细陈述了言论自由理论，如经典的市场理念理论、言论自由绝对 沦等，并对商业性语言和出版自由也有所涉及。托马斯·泰弗德(Thomas L7['edford)在《美国的言论自由》(FreedomofSpeechintheUnitedStates) 一书中，把言论自由的受限内容分为五类进行分析。并对20世纪美国历史上重 要的司法原则进行详细解释，得出言论自由使美国走向自由的宪法之路的结论。 国内研究现状与国外研究现状不能相提并论，正如甄树青在《论表达自由》 一书的后记中所说，“在我国，表达自由问题的研究还是一块有待开发的处女地。” 关于美国言论自由问题的研究更是少见。但是在这一领域，有几位学界勇士已经 耕耘过。复旦大学法律系教授李昌道先生，在《美国言论自由法律内涵及其尺度》 一。文中，引用美国最高法院判例对美国言论自由的广义法律内涵和尺度作了剖 析。美国研究所的李淼先生以《美国的言论和出版自由及其制约》为题，在《美 国研究参考资料》上连续发表了五篇介绍性文章。1989年上半年又陆续发表了 两篇有关美国言论自由的文章。这一系列文章未对美国言论自由作系统研究。龙 显雷的《谈美国宪政下的言论自由——“明显而即刻的危险”原则的历史分析》 和吴飞的《在思想与行为之间摆动的言论自由——从美国法院的“明显和即刻的 危险”规则看美国的言论自由》，这两篇论文论述的都是美国言论自由的一个著 名原则——明显而即刻的危险原则，未揭示美国言论自由与其司法原则在20世 纪的发展规律。台湾的戴烟登写过～篇硕士论文《美国的言论自由与国家安全： 最高法院处理反战言论诉讼案之研究》，主要偏重于反战言论与国家安全之间的 关系问题。 在中文专著和译著中，美国言论自由问题都是作为书中的一部分章节加以简 要介绍。涉及这～问题较多的是河北大学法律系教授甄树青所著的《论表达自 由》，他从法学角度对表达自由作了深刻的理论剖析，在举例中涉及到美国言论 自由与其司法原则的问题。总之，在国内虽有学者涉及美国言论自由与其司法原 则这一问题，但没有人对此作过系统研究。 四、论文的中心论点和整体思路 本文以“20世纪美国言论自由与其司法原则”为中心论点，以言论自由司 法原则的不断发展为主要线索，论述了20世纪美国言论自由与其司法原则从提 出、发展到比较合理的历史过程。 论文的第一部分主要论述了美国20世纪前的言论自由与其理论学说。为了 将20世纪美国言论自由与其司法原则论证清楚，首先要明白18、19世纪美国言 论自由是个什么情况，这是论文第二、三部分的论述前提。在这一部分中，本文 首先阐明言论自由问题在北美殖民地的提出，概述了18、19世纪美国言论自由 的历史情况。其次，详细阐述了早期有代表性的哲学家和政治家的言论自由理论， 这些理论是20世纪具有司法自由主义色彩的言论自由司法原则的根据，也是美 国言论自由与其司法原则发展的主要动力。 第二、三部分是论文的主体，具体论证了在整个20世纪美国言论自由与其 司法原则从设立、发展到比较合理的历史过程。其中，第二部分主要论述了在 20世纪上半期美国言论自由司法原则的创设和发展。19世纪末20世纪初，进步 主义运动在美国兴起。在其推动下，保守的联邦最高法院对言论自由控制开始松 动，司法自由主义理念出现，最终在申克案中，由大法官霍姆斯提出明显而即刻 的危险原则。到20世纪三、四十年代，斯通法院提出了比较符合现实的优先适用 原则。到20世纪五十年代沃伦法院时，司法自由主义理念在联邦最高法院占据 主导地位，言论自由诉讼案的司法原则也随之更改为实质恶意原则、禁止事先限 制原则和时间——地点——方式限制原则，标志着美国言论自由与其司法原则比 较有利于保护公民的基本权利。这是论文第三部分的主要内容。 第四部分在前三部分的基础上，论述了美国言论自由与其司法原则发展过程 的历史进步作用及对我国法制建设的启示。美国联邦最高法院随着历史的发展， 社会的进步，对其做出不同的司法解释，即司法原则，这些司法原则呈现的规律 是从严格控制公民言论自由发展为比较尊重公民的这一权利。这一进程加强新闻 界对政府的监督，促进整个美国社会的进步。 一、20世纪前美国言论自由的实践和理论 美国殖民地时期，言论自由问题产生。独立战争胜利后， 1791年宪法第一 修正案虽规定禁止国会制定限制言论自由的法律，但18、19世纪美国人民没有 真止享有言论自由权利，联邦最高法院没有为言论自由诉讼案设立司法原则。密 尔顿和杰斐逊的学说奠定了美国言论自由与其司法原则的思想基础。 (一)、美国言论自由问题的产生与18、19世纪美国言论自由 美国殖民地时期，言论自由问题的产生，最初是由于殖民地政府对私人报 纸的压制和迫害引起的。1704年，波士顿出现第一家官办报纸，此后，各大报 纸相继涌现。i721年，波士顿出版《新英格兰报》，这是第一家私人报纸，由主 张言论出版自由的先行者詹姆斯·富兰克林任主编。从此以后，私人报纸日益增 多，最终打破官办报纸在北美殖民地的垄断地位。官办报纸是殖民地政府的喉舌， 充当英国的宣传机构，为其殖民政策服务：而私人报纸多从反对派中招徕读者， 维护北美人的利益，其报纸主编或印刷商经常面临所谓诽谤罪而遭迫害的危险， ”，遂产生争取言论自由的问题。 上述言论自由问题的产生，实际上是英国与北美殖民地之间政治矛盾的一个 反映。在英国统治下，北美殖民地人民没有言论自由权利。史学家伦纳德·利维 曾说“在18世纪，美利坚根本没有言论出版自由。”“j波士顿的《新英格兰报》 于1721年12月11日一18日(第20期)中刊登了新罕布什尔一位读者的信，抱 怨：“在我们当中，言论自由是完全被压制的。我感到，我们会因为我们的思想 而被推上绞刑架。人们囡囡议论，可能会有禁止阅读贵报的法律的颁布⋯⋯因为 贵报有时伸张人类的权利和自由。”“”在这种情况下。美利坚人民争取言论自由 的斗争成为他们争取国家独立过程中的一部分。 在美国独立前，殖民地人民为争取言论自由进行不屈不挠的斗争。1734 年，由出版商约翰·彼得·曾格负责出版的《纽约周报》，公开抨击殖民地总督， 说“总督已变成恶棍，他干了成百上千件恶事，而小恶棍只要干了其中一件就该 绞死”。他“千方百计压制你，而你却难以阻止他”。n11因此，曾格被控诽谤政府 罪逮捕入狱。费城著名律师安德鲁·汉密尔顿义务为曾格辩护。他指出曾格的文 章内容反映了事实真相，而坚持真相是人生来丽具有的权利。应该由事实真相来 判断是否为诽谤。他还说“很明显，在纽约，～个人可以自由地谈论他的上帝， 但他谈论他的总督却要特别小心。”安德鲁·汉密尔顿要求释放曾格，以维护人 民的言论自由，曾格入狱一年后获释。曾格案是美利坚人民争取言论自由获得的 第一次伟大胜利，它显示了北美殖民地人民同英国统治者斗争的勇气，同时也说 明了言论自由权利，只有通过斗争才能获得。 1763年以后，英国加强了对北美殖民地持不同政见者的控制和镇压，美 利坚人为维护言论自由权利，掀起群众性斗争。在亚历山大·麦克独格尔事件中， 麦克杜格尔以“自由之子”的名义撰写传单，谴责纽约议会同意向驻纽约英国军 队提供给养，抨击英国殖民地政府以“诽谤罪”压制美利坚人。麦克杜格尔因此 被捕入狱。·t自由之子”组织纷纷集会声援麦克杜格尔，英国殖民地政府被迫释 放了他。美利坚人为言论自由和出版自由进行的群众斗争成为美国革命的前奏。 在殖民地时期，美国虽有仁人志士为争取言论自由不断奋斗，但迟迟没有确 立言论自由和出版自由的权利。1787年宪法没有规定公民的基本权利和自由。 直到1791年，宪法第一修正案才明确规定，禁止国会制定法律侵犯公民的言论 自由权利。在约翰·亚当斯当政时期，1798年，国会通过《敌对外侨法》和《惩 治叛乱法》。其中，前者规定将移民归化时间由5年延长到14年，授权总统可以 驱逐和关押不良外国人；后者规定任何公民撰写、印刷、讲述或出版错误的声明， 而使总统和国会出于“不名誉”的境地，应处罚款、监禁或双罪并罚。上述两项 法令严厉地侵犯了公民的言论自由权利，由于诉讼案没有上诉到联邦最高法院， 未就言论自由问题提出司法原则。 在19世纪上半期，杰斐逊当政，废除了约翰·亚当斯时期通过的《敌对外 侨法》和《惩治叛乱法》等压制言论自由的法律。在“杰克逊时代”，他被称为 杰斐逊主义者，比较注意扩大个人的自由权利。他统治时期的民主运动称为“杰 克逊民主”。他鼓励广泛的公众舆论，认为它不仅会推动民族的文化进步，而且 会改进民族的素质。“21但这一时期，美国的黑人和印第安人不是美国公民，没有 言论自由权利，联邦最高法院在司法实践中维护黑人奴隶制。 南北战争时期，国家处于非常时期，言论自由权利受到限制。内战胜利后， 各州法院极力压制社会主义者、共产主义者、无政府主义者及工会成员的言论自 由权利。在涉及言论自由的诉讼案中，州法院常常站在企业主和资本家一方，以 蔑视法庭罪剥夺下层人民的言论自由权利。此罪的判决无需陪审团，导致法官滥 用权力侵害人民的言论自由权，对于工会领导人，他们常被投进监狱。“”在“镀 金时代”(美国南部重建结束至世纪末的时期)，美国由自由资本主义向垄断资本 主义过渡，最高法院成为维护垄断资产阶级特权的堡垒，公民的言论自由权利受 到压制。总之，在18、19世纪的大部分时问里，美国人民没有真正享有言沦自 由权利。联邦最高法院没有提出言论自由司法原则。 19世纪米20山=纪初，进步主义运动在美国兴起，冲击了保守主义的营垒 联邦最高法院，促进了司法自由主义的兴起。到1919年的申克案，最高法院大 法官霍姆49i和布兰'l七Ri，继承密尔顿和杰斐逊的言论自由学说，开始为言论自由 刨发明显而即刻的危险原则。此后，随着历史的变迁，最高法院不断更改言论自 由司法原则，使言论自由的保护范围不断扩大，从而更加适应美国社会的发展。 (二)关于言论自由的理论学说 20世纪美国言论自由与其司法原则，在司法自由主义和保守主义的冲突中 不断发展，其理论渊源在于言论自由思想在美国的传播。而美国的言论自由思想 最初来源于英国，影响巨大的有英国伟大的诗人和政论家约翰·密尔顿(John Milton，1608—1674)。此外，美国哲学政治家托马斯·杰斐逊(ThomasJeffe“On， 1743—1826)更是为保护公民这一权利做出了理论贡献。密尔顿发表的《论出版 自由》一书，在世界上第一次提出言论自由的主张，反对封建书刊检查制度；杰 斐逊发展了密尔顿的学说，并将其付诸实践。上述两人的学说奠定了美国言论自 由与其司法原则发展的基础。 1、密尔顿的言论自由学说 1644年，英国资产阶级革命取得初步胜利，革命内部的上层分子长老派害 6 怕革命继续发展，他们竭力控制人民的言论出版自由，制定了《出版管制法》。 密尔顿为争取言论自由。倡导出版自由，反对出版管制法。该法规定：“凡书籍、 小册子或论文必须经主管机关或至少经主管这一入批准，否则不得印行。”””他 认为这项法令不但不能禁止诽谤性的和煽动性的书籍。而且其生要作用是破坏学 术，窒息真理。密尔顿强烈反对二体籍出版许可制，“因为书籍并不是绝对死的东 西。它包藏着-70p生命的潜力，和作者一样活跃。不仅如此，它还像一个宝瓶， 把剧作者活生生的智慧中最纯净的精华保存起来。”““他认为误杀好人只是杀死 了一个理性的动物，而禁止好书则是扼杀了理性本身，“杀害了一个永生不死的 圣者，而不是一个平凡的生命。”“6’因为好书“等于把杰出人物的宝贵心血熏制 珍藏起来，目的是为着未来的生命。”⋯1 密尔顿进一步阐述出版自由不会腐蚀人的心灵，“只要心灵纯洁，知识是不 可能使入腐化的，书籍当然也不可能使入腐化。”“”他认为人不可能因为知识或 书籍而犯错误，而且“一切看法，包括～切错误在内，不论是听到的、念到的还 是校勘中发现的，对于迅速取得最真纯的知识说来，都有极大帮助。”“”此外， 禁书禁不掉邪恶的风俗，因为它“不通过书籍而找到上千条其他的途径传播，这 些途径是没法堵塞的。”。”密尔顿肯定“最没有价值的小册子对聪明人也比圣经 对于笨人要有用一些。”“”对于那些成熟的人来说，没有用的书籍“并不是引诱 或无用之物，而是有用的药剂和炼制特效药的材料，而这些药品又都是人生不可 缺少的。”“”在密尔顿看来，书籍出版许可制“对于健在的明达志士说来是一个 莫大的污辱，对于已故的贤哲流传后世的著作也是一个莫大的损害。”而且“对 于整个国家都是一种诬蔑和损害。”“3’因为“它阻挠了最有价值的商品——真理 的输入。”m1 密尔顿主张，言论自由是“一切伟大智慧的乳母。”自由可以让真理亲自上 阵与虚伪交手，“谁又看见真理放胆地交手时吃过败仗呢?””1但“如果我们竟 至采用查禁制，那就非常可能是查禁了真理本身。”哪!密尔顿认为“古代一切法 度清明、珍视书籍的国家，都不会采用这种许可制的办法”，“”只有那些极端虚 伪的煽动者和压迫者，才急于向它乞灵。在欧美理论界，密尔顿首先提出言论自 由的主张，这一观点不仅对英国而且对美国都有巨大影响。 2、托马斯·杰斐逊的言论自由观点及其实践 托马斯·杰斐逊是美国民主传统的奠基人之一，他崇尚自然权利、人民革命 权利和三权分立学说，格外看重人的言论自由权利，他的言论自由理论奠定了美 国言沧自山的司法自由主义理念基础。他认为：一个兆和政府必须尊重人民的言 论自由，并且从法律上加以保障。“”杰斐逊坚信言论自由是实现真理的唯一道路， 他相信；人是有理性的，有良知良能，如果享有言论自由和思想自由，就会使真 理愈辩愈明。“”如果人没有言论自由权利，人就只不过是一架肉的机器。杰斐逊 主张人民有权利批评政府，不管这个批评是否正确，政府不应该加以禁止或治罪。 ”“政府是由人民设立的，它必须受到人民的监督，而人民只有通过言论自由才能 监督政府，否则政府就会腐败。他认为言论自由应该受到宪法的保护，政府能干 涉的只有行动，而不应包括言论和思想。 杰斐逊还注重出版自由。他认为出版自由甚至比言论自由更重要，因为后 者只是影响少数人，而前者可以影响全国各个角落。。”此外，出版自由还可以防 止野心家篡夺国家大权，不仅如此，若政府廉洁，它不会因为报纸的恶意诽谤而 垮台。“如果要我来决定究竟是有政府而没有报纸，还是有报纸而没有政府，我 会毫不迟疑地选择后者。”他认为决不能限制言论出版自由，除非它损坏了公民 7 的名誉。 杰斐逊不仅在理论上主张言论出版自由，在政治活动中还把它付诸实践。在 就任总统不久，他废除了亚当斯政府的四项反动法令：归化法、客籍法、敌对外 侨法和臭名昭著的惩治叛乱法，使美国人民享有比较多的民主自由。在他执政时 期，报纸、杂志，论文及小册子数量剧增。到1810年，美国所有的报纸己从革 命战争结束时的lo种增加到350种以上。杂志数也从1800年的12种增至1810 年的do种左右。在美国凡略具规模的城市都有自己的印刷所和日报。这一+时期 美国出版业的繁荣与杰斐逊恪守言论自由的原则密切相关。““他作为总统尊重 言论自由权利，是因为他无限信任人民。在一封信中，他写道“人民在经受欺骗 中表现出来的坚定，在事实与谎言之间表现出来的辨别能力表明，他们是完全可 以依赖的，他们能在任何正确与错误的东西中做出正确的判断。”。”为了维护出 版自由，杰斐逊甚至从未利用行政力量来压制错误的意见或反击联邦党人对他的 诽滂。总之，在他任总统期内，杰斐逊实践了他的言论出版自由的政治原则，为 美国言论自由的发展奠定了理论和现实基础。 上述两人关于言论自由的观点，对美国言论自由与其司法原则的发展有着重 要意义，对他们的主张进行梳理，发现在他们的思想中有～些共同之处：第一， 理性主义，认为人是理性的动物，有明辨是非的能力，而不是专制暴君统治下的 奴仆，也不是基督耶稣脚下的奴隶，人有自己的理智和意志，剥夺其言论自由， 就是对人的亵渎和侮辱。第二，伦理观，他们认为社会是由人组成的，社会发展 的目的，国家建立的目标都是为了人的幸福和快乐，压制言论自由，否认了人本 身是社会进步的终极目标。第三，自由主义，他们认为言论自由是一项基本人权， 任何政府都不应该禁止它，因为生命、平等、自由和追求幸福的权力是天赋的。 总之，密尔顿和杰斐逊的思想奠定了美国言论自由的理论基础。到进步主义时代， 霍姆斯和布兰代斯等自由主义法学家发现了他们学说的价值，并继承下来加以发 展。推动了美国的司法改革，使联邦最高法院对言论自由诉讼案设定司法原贝0成 为可能，也为20世纪美国言论自由与其司法原则趋于比较合理奠定了理论基础。 二、20世纪上半期美国言论自由的发展与其司法原则的提出 20世纪上半期美国言论自由的发展非常曲折。司法自由主义理念兴起后， 一度沉寂。恶劣倾向原则盛行，言论自由受到压制。明显而即刻的危险原则的提 出，标志着如何保护言论自由权利开始受到最高法院的关注。优先适用原则的司 法理念继承了明显而即刻的危险原则的立论思想，但此后的衡平原则又缩小了言 沦自由的保护范围。 (一)言论自由的发展及其司法原则的设立 20世纪初到二三十年代，美国言论自由基本受到压制，联邦最高法院在审 理言论自由诉讼案时，适用恶劣倾向原则，人民的言论自由范围非常狭窄。到三 十年代中期以后，自由派大法官霍姆斯和布兰代斯，提出明显而即刻的危险原则， 被多数大法官接受，美国人民的言论自由权利受到联邦最高法院的关注。 1、恶劣倾向原则 恶劣倾向原则(thebad—tendencydoctrine)，又称危险倾向原则，其支持 者认为，立法部门有责任决定何种言论具有危险倾向，而不是司法部门a一旦立 法断定表达和书写带有危险倾向的言沦是犯罪行为，则发表这种言论的人就要为 此受到惩罚，即使没有立刻的危险源自他们的言论。134l这一原则来源于英国的 普通法，是20世纪美国联邦最高法院在审理言论自由诉讼案中适用的最严酷的 一个司法原则。在二十世纪初到三十年代中期，恶劣倾向原则大为盛行，联邦最 高法院多次运用它来审理涉及言论自由的案件，使许许多多的社会主义者被判监 禁或处以高额罚金。 恶劣倾向原则盛行的原因主要有两个，一是客观因素，美国在这一历史阶段 的国内外形势影响了联邦最高法院对言论自由的态度，使他们对第一修正案关于 言论自由的规定作了相当严格的解释。具体说来其国内外局势包括以下内容： 1901年，总统威廉·麦金莱(WilliamMckinliy)被暗杀，无政府主义者遭到 无情镇压，最高法院拒绝给与他们言论自由。““1914年爆发的第一次世界大战， 使美国统治者感到国家安全受到威胁，遂于1917年制定了《惩治间谍法》 (EspionageActoft9t7)，并于当年6月15日生效，作为压制言论自由的法 律依据。1917年，俄国十月革命的成功打破了资本主义世界一统天下的局面， 美国首次感到“赤色恐慌”袭击的威胁，所以对社会主义者的言论自由限制得非 常严厉，动辄对被告处以监禁和高额罚金。美国参战后，反战者几乎被取消了言 论自由权。一战结束后，美国进入二十年代繁荣时期，但好景不长，1929一1933 年的经济大危机将美国抛入万丈深渊，言论自由的发展自然受到影响。 第二是主观因素，美国在政治上非常保守，社会达尔文主义仍然盛行，经济 上自由放任主义的思想还有广泛的市场。司法自由主义理念虽然兴起，但保守主 义司法理念在法院中占主导地位，大多数联邦最高法院大法官主张严格遵循宪法 原则和法律条文，对第一修正案的内容作从严解释。当时，带有司法自由主义倾 向的明显而即刻的危险原则已经提出，但受到多数大法官的冷落和批评，自由派 大法官在最高法院中处于劣势。桑福德大法官曾在吉特罗案中攻击明显而即刻的 危险原则的提出者霍姆斯：一个法官如何衡量特殊言论的危险性?为什么必须让 国家等到即刻危险来临，尤其是颠覆国家本身的危险?o“ 在二十世纪初到三十年代中期，美国公民的言论自由权利不仅没有得到维 护，反而受到法院和政府的压制。“在美国，二十f址纪的光明不幸没有开启一个 新的容忍言论自由的时代，国家仍然用暴力来追求社会变革。”071在上述情况下， 恶劣倾向原则大行其道，联邦最高法院屡屡采用它来裁决言论自由案件。 恶劣倾向原则在司法实践中的运用可追溯到1907年帕金森诉科罗拉多州 案(Pattersonv．Colorado205U．S．4541907)中，在此案中，霍姆斯认为一份报 纸发表悬而未决案件的真相，因此而具有妨碍法官执法的倾向可以受到控告。o“ 在1925年吉特罗诉纽约州案中，大法官E．泰瑞·桑福德(E．TerrySanford) 在判决意见表述中对恶劣倾向原则作了经典性总结。吉特罗案的具体情况如下： 1920年，本杰明·吉特罗(BenjaminGitlow)在左翼社会党人机关报《革命的 时代》发表了《左翼宣言》，主张用暴力推翻政府，号召广大工人进行政治大罢 工，倡导群众起来革命，以此摧毁代议制政府。他最后说：“为了无产阶级革命 和共产主义对社会的改造而进行斗争势在必行，⋯⋯共产国际号召全世界无产者 进行最后的斗争。”纽约州法院和上诉法院判决吉特罗犯有煽动推翻政府罪。吉 特罗以维护自己享有第一修正案的言论自由权利为由向联邦最高法院提出上诉， 最高法院以七票对二票的多数同意维持原判。这是美国历史上第一个由联邦最高 9 法院结合州的惩治无政府主义法令和惩治工团主义法令来判决的案例。”” 在吉特罗案中，最高法院七名大法官(除霍姆斯和布兰代斯外)认为吉特罗 违背了纽约州于1902年制定的惩治无政府主义法令。大法官桑福德站在维护这 一法令的立场，认为纽约州法令“不能惩罚发表或出版不具有煽动任何具体行动 的抽象的。主义，或学术讨论⋯⋯它所禁止的是鼓动、建议或教唆用非法手段来 颠覆有组织的政府的言论。”“”他还主张“罪犯的无政府主义观点是通过武力 或暴力或暗杀政府行政官员，或任何非法手段来推翻有组织的政府。鼓动这种信 仰，不论是通过口头表达还是书面语言，都是犯罪。”⋯1显然，桑福德宣判吉特 罗有罪是为了维护政府统治和国家安全，对于反政府亩论，他认为应该坚决予以 取缔。他说：“煽动用非法手段推翻有组织的政府的言论具有实质性恶果的足够 危险的趋向，在立法标准范畴内，应该对此加以惩罚，这是显而易见的。这样的 言论，就其本质来说，给公共秩序和国家安全带来危险，它们还可能带来骚乱和 革命。由于无法对这类言论带来的即刻危险准确地预测和衡量其危害性，要求国 家用精致的黄金天平来测量危险是毫无根据的。一点点革命的星星之火可能会点 燃一场大火，而这场大火灾虽然一时还是闷火，但是，可能变成一场席卷全国的 毁灭性烈焰。因此，各州为了保护公众的安全，有权在星星之火变成燎原之势以 前扑灭它。这不是独断专行，而是将即刻的危险消灭在萌芽之中。”““桑福德 “扑灭火星”的理论准确地诠释了恶劣倾向原则的本质。根据这一理论，虽然被 告并未鼓动立即采取某项具体的暴力行动：也没有鼓动具体那些人来采取暴力行 动，吉特罗仍被判有罪。 在吉特罗案审结两年后，在怀特尼诉加利福尼亚州(Whitney v．California，1927)一案中，也运用了恶劣倾向原则。安特··怀特尼(Anita Whitney)是社会主义劳动党(theConununistLaborparty)成员，该党在芝加 哥大会上，通过这样一条纲领：支持用阶级斗争革命来推翻政府，而不是走和平 议会道路。“”怀特尼投票反对这个纲领，但她没有退出该党，因此，最高法院运 用恶劣倾向原则，以九名大法官一致同意的结果裁决怀特尼触犯加利福尼亚州惩 治工团主义法令。在判决意见陈述中，桑福德大法官解释加利福尼亚州这一法令 禁止“鼓动、教唆、援助和怂恿犯罪行动，阴谋破坏或从事非法暴力活动，以实 现改革工业所有制或影响任何政治变革的目的。”作为社会主义劳动党成员就是 鼓动工团主义者犯罪。“”他认为怀特尼虽然反对社会主义劳动党暴力颠覆政府的 纲领，但她仍是该党成员，依据恶劣倾向原则，裁定“犯罪的本质是在协会中同 他人联合，它具有阴谋犯罪的性质，怀特尼保留成员资格是潜在的‘联合行动’， 对公共和平和安全来说，比她个人鼓动教唆共产主义还要危险。”“”所以，尽 管当时怀特尼已经六十多岁，其言行也不具备暴力革命的危险性质，仍被判监禁。 恶劣倾向原则对言论自由的压制由此可见一斑。 总之，除上述案例外，最高法院还在申克诉美国(Schenckv．United States，249U．S．47，1919)、阿布拉姆斯诉美国案(Abramsv．United States，250U．S．616；1919)、弗若沃克诉美国案(Froh礴erkv．united States，249U．S．204，1919)、德伯斯诉美国案(Debsv． United States，249U．S．21l，1919)、舍弗诉美国案(Schaeferv．u．S．。1920)、皮斯诉美 国案(PierceV．u．S．，1920")等案件中适用恶劣倾向原则。这一原则的理论基础 是司法保守主义，主张严酷压制言论自由，束缚人的思想。在这种情况下美国公 民的言论自由范围非常狭小，更不用说享有发表批评政府的权利。随着历史的发 展，最高法院大多数大法官承认和接受比较宽泛的明显而即刻的危险原则，保守 0 的恶劣倾向原则基本被抛弃，公民的言论自由权利得到联邦最高法院的些许保 护。 2、明显而即刻的危险原则 明显而即刻的危险原则(theclear—and—present—dangertest)，即在这一 原则下，·t一个人在审判中，只有政府证明明显和即刻的具体言论可能导致骚乱 或其他严重的颠覆性犯罪，而这些都为政府所禁止，你才能受到惩罚。”““它于 1919年由联邦最高法院大法官霍姆斯和布兰代斯提出，但直到1937年才被作为 言论自由的司法标准来使用。这一原则为什么会被提出并在三十年代中期以后得 到最高法院的认可，主要有以下三个原因： 第一，进步主义运动促进司法自由主义理念的兴起，推动了言论自由司 法原则的提出。20世纪美国言论自由及其司法原则的发展与19世纪末20世纪 初在美国历史上兴起的进步主义运动密切相关。进步主义运动对美国社会的各个 层面都有巨大的影响，具体说来，进步主义运动是美国历史上一场以中等阶层为 主、有社会各阶级广泛参与的资本主义改革运动，改革的目的。是在资本主义已 取得的巨大物质进步的基础上，推动社会的全面改善，创造出与物质繁荣相应的 精神文化条件，重建遭到工业文明摧毁和破坏的社会价值体系，从而推动资本主 义的顺利发展。因此，进步主义运实质上是一场资本主义条件下的文化重建运动。 “71在进步主义运动的推动下，司法自由主义理念开始兴起，保守主义理念受到冲 击。所谓司法自由主义，即在司法实践中除遵从宪法原则、法律规定和司法先例 外，还考虑法律对现实需要的积极反应，使法律适用社会发展的历史进程，维护 社会公正。“”所谓司法保守主义，即在司法实践中纯粹拘泥于宪法和法律文本， 死板教条地遵循先例。“”19世纪末20世纪初，进步主义运动的改革者大多认为 要面对社会现实，改革传统的法律观念和美国的宪政体制，使联邦政府和州政府 积极履行其社会管理职能。在进步主义运动的影响下，联邦最高法院开始重视公 民的言论自由权利，虽然它在20世纪初到三十年代中期对这项权利限制极为严 格。此后不久，自由派大法官秉承进步主义时期的司法自由主义理念，率先为言 论自出诉讼案提出明显而即刻的危险原则，来挑战传统的保守的恶劣倾向原则， 要求给与公民言论自由权利较多的法律保护。 第二，1929—1933年的经济大危机对美国打击非常沉重．为了治疗资本主义 的这一痼疾，罗斯福(FranklinD．Roosevelt)需要最高法院自由派大法官支 持新政立法。奉行政府不干涉经济的保守派大法官控制最高法院显然不利于他推 行新政，他要求改革最高法院。1937年2月5日，罗斯福总统向国会提交“充 实最高法院计划”(Court—PackingPlan)的咨文，目的旨在向最高法院派遣自 由派法官支持其新政改革。这份咨文干扰了法院的司法权，遭到国会的拒绝。但 此次法院危机促使观念中立的大法官休斯和罗伯兹倒向自由派，从而使最高法院 的自由派法官超过保守派法官的人数。 第三，最高法院内部出现重大人事变动。从1937年5月到1941年2月，保