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合同法与工程合同管理.pdf

合同法与工程合同管理

用户3603877990
2013-10-10 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《合同法与工程合同管理pdf》,可适用于高等教育领域

合同法与工程合同管理主编尹贻林副主编何红锋许健前言随着我国市场经济体制的确立各项改革尤其是投资领域的改革不断深入对高等学校的工程技术类专业与经济管理类专业提出了更高的要求。这两类专业的教学急需合同法与工程合同管理教材我们几位从事合同法与工程合同管理研究与教学的教师组织起来在多年教学经验的基础上吸收老前辈的有益指导编成了这部教材。在编写中我们试图将合同法与工程合同管理有机地结合起来使学生不仅学到合同法及其相关的法学理论与知识还能掌握建设工程合同管理的实务。我们还结合目前工程建设实际的需要汲取国外成熟的合同管理的新成果编写了合同风险管理、索赔管理与合同管理信息系统等章。本书除可作为前面已提及的各专业教材外还可作为诸如监理工程师、造价工程师、营造师、房地产估价师和建筑师等的培训教材与参考书也可供工程技术人员与管理人员自学。全书共两篇十七章各章编写分工如下:第一、六章由许健编写第二、三、五章由黄飞编写第四、十章由李长燕编写第七章由尹贻林、杨文生合作编写第八、十五章由尹贻林编写第九章由何红锋、陈杭君合作编写第十一、十三章由何红锋编写第十二章由尹贻林、何红锋合作编写第十四章由陈杭君编写第十六章由应援明编写。全书由尹贻林担任主编由何红锋、许健同志担任副主编他们对全书进行了总纂并构思了体例。在本书编写和出版过程中曲修山教授自始至终给予了热情帮助和指导编辑刘铁同志夜以继日地紧张工作为本书早日付梓付出了心血我们全体作者谨向他们以及一切帮助过我们、爱护我们的老师、同事表示真挚的谢意。本书内容有不妥之处敬请批评指正。尹贻林1995.5.26于天津大学目录第一章与合同法相关的法律基本原理1……………………第一节经济法的概念及调整对象1………………………第二节经济法律关系5……………………………………第三节经济法律事实17…………………………………第四节代理23……………………………………………第五节所有权与债31……………………………………第六节诉讼时效45………………………………………第二章经济合同法48………………………………………第一节经济合同法概述48………………………………第二节经济合同的订立53………………………………第三节有效经济合同与无效经济合同61………………第四节经济合同的履行66………………………………第五节经济合同的担保70………………………………第六节经济合同的变更、解除79………………………第七节违反经济合同的法律责任88……………………第八节经济合同的管理94………………………………第三章技术合同法100………………………………………第一节技术合同法概述100………………………………第二节技术合同的订立104………………………………第三节技术合同的履行和不履行合同的法律责任……114…………………………………………………………1合同法与工程合同管理第四节技术合同的变更、解除和终止118………………第五节技术合同争议的解决120…………………………第六节技术合同的管理124………………………………第七节技术开发合同128…………………………………第八节技术转让合同134…………………………………第九节技术咨询合同141…………………………………第十节技术服务合同144…………………………………第四章涉外经济合同法150…………………………………第一节涉外经济合同法概述150…………………………第二节涉外经济合同的订立157…………………………第三节涉外经济合同的无效和可撤销165………………第四节涉外经济合同的履行和违反合同的责任168……第五节涉外经济合同的转让、变更及解除179…………第六节涉外经济合同的管理185…………………………第七节涉外经济合同争议的法律适用188………………第五章合同仲裁与诉讼192…………………………………第一节国内经济合同仲裁192……………………………第二节涉外经济合同仲裁204……………………………第三节经济合同诉讼213…………………………………第六章建设工程招标投标管理229…………………………第一节建设工程设计方案竞选229………………………第二节建设工程设备招标投标234………………………第三节建设工程施工招标236……………………………第四节建设工程施工投标249……………………………第五节建设工程招标投标管理255………………………2合同法与工程合同管理第六节国际工程招标257…………………………………第七节国际工程投标272…………………………………第七章建设工程勘察、设计合同管理298…………………第一节建设工程勘察、设计合同概述298………………第二节建设工程勘察、设计招标投标管理300…………第三节建设工程勘察、设计合同的内容305……………第四节建设工程勘察、设计合同的管理312……………第八章建设工程施工合同管理318…………………………第一节建设工程施工合同概述318………………………第二节建设工程施工合同的内容326……………………第三节建设工程施工合同的履行340……………………第四节建设工程施工合同的管理369……………………第九章建设监理合同管理386………………………………第一节建设监理合同概述386……………………………第二节建设监理合同的订立和类型391…………………第三节《工程建设监理合同》示范文本的内容398……第四节FIDIC监理合同的内容405………………………第五节建设监理合同的管理412…………………………第十章建设物资采购合同管理416…………………………第一节建设物资采购合同概述416………………………第二节材料采购合同420…………………………………第三节设备采购合同426…………………………………第四节建设物资国际采购合同435………………………第五节我国对外贸易法律制度448………………………第十一章建设工程涉及的其他合同的管理454……………3合同法与工程合同管理第一节建设工程借款合同454……………………………第二节建设工程涉及的保险合同464……………………第三节土地使用权出让和转让合同474…………………第四节货物运输合同484…………………………………第十二章国际工程合同管理概述492………………………第一节国际工程与国际工程合同492……………………第二节国际工程合同的种类497…………………………第三节国际工程合同的订立506…………………………第四节国际工程合同的管理环境511……………………第十三章FIDIC土木工程施工合同条件522………………第一节FIDIC土木工程施工合同条件简介522…………第二节FIDIC土木工程施工合同条件中涉及权利义务的条款533………………………………第三节FIDIC土木工程施工合同条件中涉及费用管理的条款544………………………………第四节FIDIC土木工程施工合同条件中涉及工程进度控制的条款561…………………………第五节FIDIC土木工程施工合同条件中涉及质量控制的条款574………………………………第六节FIDIC土木工程施工合同条件中涉及法规性的条款585…………………………………第十四章索赔管理595………………………………………第一节索赔管理概述595…………………………………第二节索赔事件603………………………………………第三节索赔程序与索赔文件613…………………………4合同法与工程合同管理第四节业主对承包商的索赔622…………………………第十五章工程合同的风险管理628…………………………第一节风险管理概述628…………………………………第二节工程合同的风险管理634…………………………第十六章合同管理信息系统649……………………………第一节建设项目管理信息系统649………………………第二节合同管理信息系统的分析与设计658……………5合同法与工程合同管理第一章与合同法相关的法律基本原理第一节经济法的概念及调整对象一、经济法的概念经济法是国家法律体系中一个独立的法律部门。随着我国社会主义经济体制的发展和变革党的十四大明确指出:“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。”我国《宪法》规定:“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强宏观调控。”社会经济的发展客观上要求经济法规加以调整使整个社会经济生活有秩序地依法进行。我国经济法是调整国家经济管理机关、社会组织和具有合法资格的生产经营者在经济管理、经济协作以及市场经济运行中所发生的经济关系的法律规范的总称。二、经济法的基本原则(一)遵循和综合运用客观经济规律的原则遵循和综合运用客观经济规律的原则是我国经济法的基本原则之一它贯穿于经济立法经济司法和经济执法等各项社会活动中。在我国社会主义初级阶段存在的客观经济规律有三类:1合同法与工程合同管理1.在一切社会形态中都起作用的经济规律这类经济规律如生产关系一定要适应生产力发展水平的规律按比例分配社会劳动的规律等。2.商品经济的一般规律这类经济规律如价值规律、竞争规律等。3.社会主义社会特有的规律这类经济规律如社会主义社会基本经济规律按劳分配规律等。我国经济法的本质决定了它能够容纳和发挥各种客观规律的功能和机制并能综合有效地运用它们。(二)巩固、发展社会主义公有制和保证各种经济形式合法发展的原则我国《宪法》规定中华人民共和国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制即全民所有制和劳动群众集体所有制。国有经济即社会主义全民所有制经济是国民经济的主导力量集体所有制经济是社会主义公有制经济的重要组成部分城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充国家保护个体经济的合法权益。《宪法》规定国家允许私营经济在一定的范围存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充国家保护私营经济的合法权利和利益对私营经济实行引导、监督和管理。《宪法》还规定我国允许外国的企业或其他经济组织或个人依照中华人民共和国的法律投资兴办“三资”企业。外国投资者在遵守中国法律的前提下其合法的权利和利益受到中国法律的保护。为了充分贯彻《宪法》的有关规定经济法必须以相应2合同法与工程合同管理的法律形式制定相应的法规保障国有经济的巩固和发展同时保护和促进各种经济成分的存在和发展。(三)保障建立、健全社会主义市场经济体制的原则党的十四大确立了我们要建立社会主义市场经济体制的总方针使我们进一步明确了我国新的经济机制应当是国家调节市场市场引导企业。建立和发展社会主义市场经济体制必须有比较完备的经济法律、法规作保障。贯彻国家调节市场、市场引导企业的方针经济法将发挥积极的作用同时经济法应以此方针为指导确立立法宗旨、立法规范的结构和内容为深化改革提供法律依据和法律保障为发展社会主义市场经济保驾护航。(四)责、权、利、效相统一的原则责、权、利、效(责任、权利、物质利益、经济效益)在经济领域内是统一的、相互结合的关系即:责字当先以责定权以责定利责到权到责到利生效是中心。不论国家机关还是企业等社会组织都要以提高效益为中心尽责、享权、获利。责、权、利、效相统一原则是经济法最基本的原则是最能体现经济法本质的原则。三、经济法的调整对象所谓法的调整对象是指一部法律或一个部门法所调整的法律关系。经济法的调整对象主要包括以下四方面的经济关系。(一)国民经济管理中发生的经济关系3合同法与工程合同管理国民经济管理中发生的经济关系是指国家经济管理机关在行使国家经济管理职能对社会经济活动进行计划、指挥、组织、调节和控制的活动中同社会组织或其他具有生产经营资格的组织发生的经济关系。这种经济关系体现了国家对国民经济的领导、组织和调控的职能具有行政隶属的性质通常称之为纵向经济关系。(二)社会组织在协作与竞争中发生的经济关系社会组织在协作与竞争中发生的经济关系是指社会组织在社会经济活动中相互间通过开展协作、联合、交换、竞争等所发生的经济关系。由于各社会组织在协作与竞争中地位平等遵循平等互利、协商一致、等价交换的原则故这类关系也称横向经济关系。建立、完善社会主义市场机制就必须有完备的市场体系必然要求各种生产要素的自由流动打破条块分割、封锁和垄断充分发挥竞争机制的作用。(二)社会组织内部发生的经济关系社会组织内部发生的经济关系包括在对社会组织内部管理过程中发生的经济关系和生产协作中发生的经济关系这两种经济关系常常互相交织在一起。国家通过制定有关社会组织管理的法律、法规来调整社会组织内部发生的经济关系。(四)涉外经济关系涉外经济关系是指国家经济管理机关在涉外经济管理中发生的经济关系和社会组织在涉外经济活动中发生的经济关系。国家通过制定一系列涉外经济法律、法规来调整涉外经4合同法与工程合同管理济关系。调整上述各类经济关系的法律规范分别组成了各个部分的经济法进而组成一个有着内在有机联系的统一体系即经济法体系。第二节经济法律关系一、经济法律关系的概念及特征(一)经济法律关系的概念1.法律关系法律关系属于社会关系的范畴是指人们在社会生活中相互形成的受法律规范调整的社会关系即法律上的权利义务关系。社会关系是普遍存在的某一社会关系只有被法律规范所调整并通过一定的法律事实建立起权利义务关系才能构成法律关系。法律关系是一种思想意志关系属于上层建筑的范畴归根结底它是由社会物质生活条件决定的。2.经济法律关系法律关系是由法律规范调整的社会关系不同的社会关系需要由不同的法律规范调整形成不同性质的法律关系。经济法律关系是法律关系的一种是指社会关系为经济法律规范调整时形成的权利义务关系。经济法律关系的形成和存在以经济管理和经济协作中5合同法与工程合同管理存在的经济关系为基础以相应的经济法律规范为前提以经济权利和经济义务为内容。可见客观存在的经济关系为经济法律规范所调整是形成经济法律关系的基本条件。经济法律关系与经济关系既有密切的联系同时也存在着明显的区别。经济关系属于物质关系是生产关系在生产、交换、分配、消费等领域中的具体体现。在社会的生产、交换、分配、消费等活动中会产生各种各样的经济关系这些经济关系依据经济法律规范建立受经济法律规范调整。经济法律关系是一定领域的经济关系在法律上的反映它是一种思想社会关系是以经济关系为基础形成的。(二)经济法律关系的特征经济法律关系是由经济法律规范调整的特定的社会关系其主要特征表现在:1.经济法律关系是纵向与横向相结合的法律关系经济法律关系是依据经济法律对经济管理和经济协作与竞争活动加以调整时所形成的权利义务关系。它体现了在社会主义初级阶段中发展社会主义市场经济的客观要求体现着国家在宏观上调控和微观上搞活相统一的经济运行机制。2.经济法律关系是在特定主体之间形成的法律关系经济法律关系主体即经济法律关系的参与者主要是指国家机关、社会组织和具有合法资格的生产经营者。3.经济法律关系是以经济权利和经济义务为内容的法律关系这种经济权利和经济义务都与经济利益相联系直接反6合同法与工程合同管理映当事人之间的经济利益关系。4.经济法律关系的表现形式和缔结程序较严格除特殊情况外经济法律关系一般均以法定的书面形式表示并应符合法定的缔结程序。二、经济法律关系的构成经济法律关系是由经济法律关系的主体、内容、客体三部分组成的这三部分也称经济法律关系三要素。任何经济法律关系都是由主体、客体和内容这三个相互独立又密切联系的要素构成的缺少任何一个要素则不能构成经济法律关系改变任何一个要素就不再是原来意义的经济法律关系。在经济法律关系中主体是客体的占有者、支配者或行为的实施者也是经济权利的享受者和经济义务的承担者。没有主体客体就失去了归属其存在的价值就得不到体现客体是主体的经济权利和经济义务指向的目标如果没有客体主体的权利义务就会落空内容是将主体与客体连接起来的纽带缺少了这条纽带无法形成确定的经济法律关系。(一)经济法律关系主体1.经济法律关系主体的概念经济法律关系主体是指经济法律关系的参加者或当事人即参与经济法律关系依法享有经济权利、承担经济义务的当事人。在经济法律关系中享受权利的主体称为权利主体承担义务的主体称为义务主体。通常权利和义务是相对应的7合同法与工程合同管理主体在享受权利的同时也承担义务即主体之间是互为权利义务关系所以经济法律关系主体也叫权义主体。只有在少数情况下主体一方只享受权利另一方只承担义务如税收关系等。2.主体资格经济法律关系主体必须具备法律规定的主体资格即经济权利能力和经济行为能力。经济权利能力是指经济法律关系主体依法享有经济权利和承担经济义务的资格。权利能力和权利这两个概念是有区别的。权利是指某种权益表现为享有权利的人有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为在必要时可请求国家以强制力保障其权益的实现。而权利能力是做为主体的资格它是法律赋予的不论主体是否已参加一定的法律关系其权利能力总是存在的。具有权利能力的主体要实际取得权利还必须参加一定的法律关系。所以权利能力是一种资格是取得权利的前提不是权利本身而权利则是权利能力通过具体法律关系体现出来的。权利能力是一种可能性而权利是一种现实性是法律保证法律关系主体享有的一种实际利益。经济行为能力是指经济法律关系主体能够以自己的行为依法享受经济权利和承担经济义务的资格。行为能力不同于权利能力。权利能力是参加法律关系享有权利和承担义务的资格。行为能力是以自己独立的活动去实际参加法律关系的资格。权利能力是行为能力的前提具有行为能力的人首先要具备权利能力。只有权利能力而无行8合同法与工程合同管理为能力的人只能在他人代理或协助下参加法律关系。3.经济法律关系主体的种类(1)国家机关。国家机关包括国家权利机关和国家行政管理机关。国家权力机关是全国人民代表大会及其常务委员会国家行政管理机关是指国务院及其所属的部、委、局、办和地方政府的相应机关。它们依照法律规定代表国家行使管理社会经济的职能在通过采用行政的经济的和法律的手段来调节和控制社会经济的活动中同各种社会组织之间形成的一种调控、监督和管理的经济法律关系。(2)社会组织。社会组织包括从事生产经营活动的企业和从事文化、教育、科研、卫生、体育等活动的事业单位。企业是指实行自主经营、独立核算、自负盈亏的各种所有制性质的生产经营组织。事业单位是指以国家预算拨款为经费来源或者自收自支不以盈利为目的从事文化、教育、科研、卫生、体育等活动的组织或团体。企业和事业单位应该具有法人资格。(3)其他社会组织。其他社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事生产经营或服务活动但不具备法人条件的社会组织。如:有营业执照的法人分支机构、非法人型的联营企业等。(4)个体工商户、农村承包经营户。公民在法律允许的范围内依法经核准登记从事工商业经营的为个体工商户。个体工商户经国家主管机关核准登记领取营业执照后便可在核准的业务范围内独立进行工商业经营活动他们可9合同法与工程合同管理以签订经济合同参与经济法律关系成为经济法律关系主体。农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的为农村承包经营户。农村承包经营户可以以自己的名义进行商品生产和经营成为经济法律关系主体。4.法人制度(1)法人制度的产生与发展。法人是与自然人相对应的概念。法人的出现及法人制度的确立是商品经济发展的产物。在反映简单商品经济关系的罗马法里尚无法人的概念。法人制度的确立是与资本主义商品经济的发展紧密联系的。随着资本主义商品经济的高度发展生产规模的不断扩大不仅需要集聚大量资金而且还渴望减少在激烈竞争中的风险。为了适应这种要求资本主义股份有限公司和有限责任公司便应运而生了。股份有限公司是指由一定数量以上的股东组成其注册资本由等额的股份构成并通过发行股票筹集资本股东以其认购的股份对公司承担有限责任公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司是指公司由法定数额的股东组成公司以其全部资产对其债务承担有限责任股东以其出资对公司债务承担责任的公司。股份有限公司和有限责任公司适应资本主义商品经济发展的需要其优点是:第一它们是集中资本的强有力的形式打破了人数、地区和时间的限制购买股票者即是该公01合同法与工程合同管理司的股东第二股东负有限责任即以其所认股份或出资额对公司负责这就把股东的投资与其个人的其它财产分开从而大大减少了风险第三经营方式灵活由于股份有限公司成为一个独立的经济实体故公司的意志和行为不是股东个人的意志和行为而是作为独立主体的公司的整体意志和行为并由经理、厂长及执行机关执行从而简化了自然人之间的法律关系有利于适应瞬息万变的市场需求。1807年《法国商法典》首次肯定了股份有限公司和有限责任公司的法律地位赋予它们法律上的人格。此后法人制度也为其它各国立法所承认并得到了迅速发展。它们为资本的集中、减少风险、保障利润和促进资本主义商品经济的发展起了重大作用。《德国民法典》在总则第一章“民事主体”部分把法人列为自然人以外的另一种民事权利主体并对法人种类及其对内、对外法律关系作了全面规定从立法上建立与健全了法人制度使法人制度成为一项重要的法律制度。我国法人制度是适应社会主义商品经济发展的客观要求而存在和发展的。党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》中指出:要使企业真正成为相对独立的经济实体成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者具有自我改造和自我发展的能力成为具有一定权利和义务的法人。我国的《民法通则》以立法的形式确立了法人制度除了对法人的共同性问题作了一般规定外还分别对企业法人机关、事业单位和社会团体法人以及企业间的联营作了专节规定。我国法人制度的作用表现在:第一以法人的形式确11合同法与工程合同管理认社会主义组织的法律地位第二法人的形式有利于维护企业的自主权是实现国有企业所有权与经营权相分离的需要第三建立法人制度有利于进行国际经济交往第四建立法人制度有利于调动企业的主动性、积极性和创造性。(2)法人的概念。我国《民法通则》规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是社会组织的人格化。法人的特征包括:第一法人是依法成立的社会组织。依法成立是社会组织取得法人资格的必经程序也可以说是法人成立的形式要件这是法人得以存在并受法律承认和保护的根本依据。尽管由于法人的性质、业务范围不同法人的设立程序也有区别但都必须依法定程序设立。社会组织只有依法成立才能取得法人资格。第二有独立的财产和经费。法人必须具有独立的财产或独立经营管理的活动经费这是法人参与经济活动、完成法人任务或从事经营管理活动的物质基础也是法人独立承担经济责任的前提。法人的独立的财产是指法人享有所有权或经营管理权的财产前者如集体所有制的法人对其所有的财产后者如全民所有制法人对其所享有经营管理权的国家财产。这些财产均由法人依法占有、使用、收益和处分成为法人拥有的独立财产。它与组成法人的个人、集体的财产或者创立法人的国家的财产相分离非依法律任何组成法人的个人、集体或者创立法人的国家都无权占有、使用、处分属于法人的独立财产。21合同法与工程合同管理第三有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称或字号是代表法人的符号是使法人特定化、区别于其他法人的标志。法人只有以自己的名义进行经济活动才能为自己取得经济权利设定经济义务。法人应当有健全的组织机构如法人应有自己的组织章程有产生法人意志的机关有实现法人意志的机构等。这些机构相互配合相互制约组成一个有机的整体。场所是指法人从事生产、经营活动的固定地点法人要有固定的场所作为其享有权利和承担业义务的法定住所地以利于国家主管机关、有关管理部门进行监督管理也有利于开展生产经营和服务活动。第四独立承担经济责任。《民法通则》明确规定法人独立承担民事责任。这要求法人以自己拥有的全部财产对债务负责。除法律有特别规定外组成法人的个人、集体或创设法人的国家对法人的债务不承担责任法人也不对他们的债务承担责任。按照我国法律规定全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任法律另有规定的除外。我国法律规定企业法人有下列情形之一的除法人承担责任外对法定代表人可以给予行政处分、罚款构成犯罪的依法追究刑事责任:超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的抽逃资金隐匿财产逃避债务的解散、被撤销、被宣告破产后擅自处理财产的变更、终止时不及时申请31合同法与工程合同管理办理登记和公告使利害关系人遭受重大损失的从事法律禁止的其他活动损害国家利益或者社会公共利益的。(3)法人的分类。法人从不同的角度可分为:第一集体法人和国家法人。这是依创建法人的主体不同进行的划分。集体法人是由若干个人或团体自愿结合成的集体个人或团体是该集体的成员。国家法人是指由国家、地方人民政府创设的机关、企事业单位等。第二企业法人和事业法人。这是从法人活动的内容和创设的目的来划分的。企业法人是从事生产、经营以创造社会财富、扩大社会积累为目的实行经济核算制的法人。事业法人是从事生产经营以外的社会活动的国家机关和社会团体。第三社团法人与财团法人。按法人有无组织成员为标准将法人分为社团法人与财团法人。社团法人是由一定数量的成员组成的它以组成法人的成员的存在为其成立的基础。财团法人没有组织成员它以财产为其组成的基础财产来源于捐献人。但捐献人不参与财团法人的设立与活动财团法人依据捐献的目的和设立的章程进行活动所以它是以实现公益为目的的财产的集合体。(4)法人的权利能力和行为能力。法人作为经济法律关系主体应当依法具备权利能力和行为能力。法人的权利能力是指法律赋予法人参与经济活动时依法享受权利和承担义务的资格。法人的权利能力与公民的权利能力其基本涵义是一致的但又有自身的特点。第一权利能力产生与消灭的时间不同。法人的权利能力从法人成立时起产生于法人终止时终止公民的权利能力始于出生终于死亡。第二权利能41合同法与工程合同管理力的范围不同。法人的权利能力因其业务范围不同而有所区别公民之间的权利能力是平等的。此外某些只能由法人享有的权利能力公民不享有某些只能由公民享有的权利能力法人也不得享有。法人的行为能力是指法人能够以自己的行为参与经济活动依法享有经济权利和承担经济义务的资格。法人的行为能力与其权利能力同时产生同时终止法人行为能力的范围不能超出它权利能力的范围即法人必须有法律、法规规定的或者主管部门核准、登记的业务范围内进行业务活动企业不得随意改变其生产经营活动或提供与其经营范围无关的产品或服务。法人如果超营业范围经营其行为无效情节严重者还要承担法律责任。(5)法人的设立、变更和终止。法人的设立有三种方式。一是依照国家法律规定或者国家机关行政命令而成立二是经国家主管机关核准登记而成立三是根据国家公布的规范性文件而成立。法人的变更是指法人依法成立后在名称、组织机构、宗旨及业务范围等方面的重大改变。法人的终止是指在法律上终止法人的资格。引起法人终止的原因是多方面的。如依据法律、法令或行政机关的命令而撤销法人完成了规定的使命法人法定存在期限届满法人依法宣告破产等。(二)经济法律关系客体1.经济法律关系客体的概念经济法律关系客体是指经济法律关系主体的权利义务共51合同法与工程合同管理同指向的事物它是构成经济法律关系的第二个要素。如果经济法律关系中缺少客体那么主体之间的经济权利和经济义务就会因失去目标而落空。2.经济法律关系客体的种类经济法律关系客体包括:(1)物。作为经济法律关系客体的物是指为人们所控制并且具有经济价值的物质财富。它包括自然资源和人工制造的产品。物涉及的范围很广具体形态很多。按照不同的标准可将物划分为:生产资料和生活资料固定资产和流动资产种类物和特定物可分物和不可分物流通物限制流通物和禁止流通物税金和利润动产和不动产主物和从物原物和孳息等。(2)行为。行为是指法律关系主体有意识的活动。包括完成一定工作和提供一定劳务等。例如建筑安装、勘察设计、加工承揽、货物运输、仓储保管、咨询服务等。通过完成一定工作和提供一定劳务可以保证经济权利和经济义务的实现。(3)智力成果。智力成果指人们脑力劳动所产生的成果。例如科学研究成果、技术革新成果、文学创作成果等。它们虽不呈物质形态但具有重要的经济价值和社会价值一旦同社会生产相结合便可以创造出巨大的物质财富。(三)经济法律关系内容经济法律关系内容是指经济法律关系主体间的经济权利和经济义务。经济法律关系是一种权利、义务关系如果仅有法律关系的主体、客体而无权利、义务就不能构成61合同法与工程合同管理有意义的经济法律关系。所以经济法律关系内容也是构成经济法律关系不可缺少的要素。1.经济权利经济权利是指法律赋予法律关系主体的某种经济权益表现为享有权利的主体有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为在必要时可请求有关国家机关用强制力协助实现其权益。2.经济义务经济义务是指负有义务的人必须作出一定的行为或禁止作出一定行为以保证权利人的权利得以实现。它包括作为和不作为。作为经济法律关系内容的经济权利和经济义务在经济法律关系中占重要地位往往成为我们划分经济法律关系的性质、类别的重要依据。例如买卖、赠与、租赁、保管等各种合同类别的划分正是根据当事人之间权利、义务的不同而确定的。又如我们判断一个经济法律关系是公平、互利的还是显失公平、违法取利的也主要是从经济权利和经济义务中来确定。第三节经济法律事实一、经济法律事实的概念经济法律事实是指能够引起经济法律关系发生、变更或消灭的客观现象简称法律事实。71合同法与工程合同管理法律关系是不会自然而然地产生的也不能仅凭法律规范规定就可在当事人之间发生具体的经济法律关系。只有一定的法律事实存在才能在当事人之间发生一定的经济法律关系或使原来的经济法律关系发生、变更或消灭。不是任何事实都能成为法律事实只有为法律规定或承认并能产生法律后果的那些事实才能成为法律事实。二、经济法律事实的分类经济法律事实按其性质可分为两类即行为和事件。(一)行为行为是指法律关系主体有意识的活动是能够引起经济法律关系发生、变更和消灭的行为它包括作为和不作为两种表现形式。行为还可分为合法行为和违法行为。凡符合国家法律规定或为国家法律所认可的行为是合法行为。凡违反国家法律规定的行为是违法行为。此外行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机关发生法律效力的裁决等也是一种法律事实也可引起法律关系的发生、变更、消灭。(二)事件事件是指不以经济法律关系主体的主观意志为转移而发生的能够引起经济法律关系发生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否是当事人无法预见和控制的。事件可分为自然事件和社会事件两种。自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实。社会事件是指由于社会上发81合同法与工程合同管理生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事变所形成的客观事实。无论自然事件还是社会事件它们的发生都能引起一定的法律后果。即导致经济法律关系的产生或者迫使已经存在的经济法律关系发生变化。三、经济法律行为(一)经济法律行为的概念及基本特征经济法律行为是经济法律关系主体为确定、变更、终止经济权利和经济义务而为的合法行为。经济法律行为有如下三个法律特征:1.经济法律行为是为取得一定的法律后果而为的行为能否发生行为人预期的法律后果是判断某项经济行为是否为法律行为的重要依据。侵权行为虽然也可能发生一定法律后果即致害人赔偿受害人损失的法律后果但这种行为的法律后果一般不是行为人预期的因此不属于法律行为。经济法律行为是合法行为是能够产生行为人预期后果的行为。2.意思表示是经济法律行为的基本特征意志是产生行为的前提。但意志只有通过一定形式在客观上表现出来使他人了解才具有法律意义。法学上把能够发生法律关系的内在的意志表现于外部的行为叫意思表示。比如双方当事人通过协商和谈判签订了一份合同那么双方合同关系的发生是由于他们都有了愿意签订合同、接受对方所提合同条件的意思表示。如果双方不作任何意思表示则不能引起合同关系的发生。91合同法与工程合同管理3.经济法律行为是一种合法行为经济法律关系主体为了能够达到预期的法律后果其行为必须符合法律规定和社会公共利益也只有这种合法行为法律才承认和保护。这种行为的合法性不仅要求行为的内容合法而且要求行为的形式也合法。否则如果行为的内容或形式是违法的不仅不能产生行为人预期的法律后果而且还会因为行为的违法性而受到法律的制裁。经济行为只有同时具备上述三项基本特征才成为经济法律行为。(二)经济法律行为的成立条件1.经济法律行为的实质要件经济法律行为的实质要件包括:①行为人具有相应的经济行为能力②意思表示真实③行为的内容合法。2.经济法律行为的形式要件经济法律行为的形式主要是指行为人意思表示的形式。任何法律行为都是通过一定的形式表现出来的当法律规定某项法律行为必须采用某种形式时这种形式就成为该项法律行为的形式要件。经济法律行为也应以一定的方式表示。经济法律行为的形式主要包括:(1)口头形式即行为人通过口头的意思表示而成立的法律行为。口头形式包括双方当事人当面洽谈或采用电话等直接对话协商。能够即时清结的或金额较小的经济法律行为可采用口头形式但对于不能即时清结或金额较大的或者重要的经济法律行为则不能采用口头形式。(2)书面形式即行为人通过文字形式进行意思表示而02合同法与工程合同管理成立的法律行为。书面形式可以把法律行为所产生的当事人双方的权利与义务记载下来便于明确责任发生纠纷时也易于处理。所以不能即时清结或金额较大或重要的经济法律行为应采用书面形式。(3)默示形式即不通过语言或文字而以沉默的形式成立的经济法律行为。默示作为经济法律行为的形式是受严格限制的。只有法律有明确规定或当事人双方约定的情况下才能采用。(三)附条件与附期限的经济法律行为1.条件与期限条件是指当事人以将来不确定实现的事实的发生与否限制其法律行为的发生或存续的意思表示。条件可分为四种:(1)停止条件。停止条件是指限制法律行为效力的发生等事实实现时效力始行发生的条件。在事实实现前即条件成就前法律行为的效力不发生。(2)解除条件。解除条件是指限制法律行为效力的存续等事实实现时效力即行终止的条件。在事实实现前即条件成就前法律行为有效。(3)肯定条件。肯定条件是把某一事实的发生作为条件的成就。(4)否定条件。否定条件是指以某一事实不发生作为条件的成就。肯定条件和否定条件都可以作为停止条件也可以作为解除条件。期限是当事人以将来确定发生的事实限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示。期限可分为:12合同法与工程合同管理(1)始期与终期。始期是使法律行为的效力发生的期限。在期限未届至前法律行为虽已成立但不发生效力。终期是使法律行为效力终止的期限。终期届满时其效力终止。(2)确定期限与不确定期限。确定期限是指将来事实的发生及发生的时期都已确定。不确定期限是指事实的发生虽已确定但其发生的时期不确定。(3)法定期限与约定期限。法定期限是指法律规定的期限。约定期限是指由当事人的意思而附加的期限。2.附条件的经济法律行为附条件的经济法律行为是指在经济法律行为中指明一定条件把条件的成就(发生或出现)作为该法律行为效力的发生或终止的根据。附条件的经济法律行为是适应人们生产和生活的客观需要而产生的。一般来说经济法律行为应从其成立时起发生法律效力。但是如果当人们进行经济法律行为时不希望它立即发生法律效力或者希望其效力在一定情况下终止便可在经济法律行为中附加条件来延缓经济法律行为效力的发生或终止法律行为的效力以满足自己的需要。附条件的法律行为依据条件的种类不同可划分为附延缓条件与附解除条件的经济法律行为附肯定条件与否定条件的经济法律行为。附条件的经济法律行为中的条件既可以是事件也可以是行为。但是能够作为条件的事实必须符合下列要求:(1)条件必须是尚未发生的不确定的事实。也就是说所附条件在经济法律行为进行时尚不能确定其是否能够发生22合同法与工程合同管理它有可能发生也有可能不发生。对于已经发生或虽然尚未发生但已肯定必然发生或者根本不可能发生的事实不能做为条件。(2)条件是任意性条款。即该条件不是法律规定某项法律行为必须具备的条款。(3)条件必须是合法的事实。当事人不得以有损社会公共利益和公共秩序的事实或有损他人合法权益的事实作为法律行为的附加条件法律行为的一方也不能用附条件剥夺他方的合法权益。(4)条件所限制的是法律行为效力的发生或消灭而不涉及法律行为的内容。3.附期限的经济法律行为附期限的经济法律行为是指在经济法律行为中指明一定期限把期限的到来作为经济法律行为生效或终止的依据。第四节代理一、代理的概念和特征代理是代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。根据代理的概念代理关系中包括被代理人、代理人和相对人(第三人)。被代理人与代理人之间为代理权关系代理人与相对人之间为代理行为关系被代理人与相对人之间为代理行为的法律后果承受关系。代理为这三种关系的结合。32合同法与工程合同管理代理的特征表现为:(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为无论代理权的产生是基于何种法律事实代理人都不得擅自变更或扩大代理权限代理人超越代理权限的行为不属于代理行为被代理人对此不承担责任。在代理关系中委托代理中的代理人应根据被代理人的授权范围进行代理法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限范围内实施代理行为。代理人在进行代理行为时在代理权限范围内有权独立地进行意思表示。代理的这一特征使代理与居间区别开来。(二)代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人只有以被代理人的名义实施代理行为才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人是以自己的名义为法律行为这种行为是代理人自己的行为而非代理行为。这种行为所设定的权利与义务只能由代理人自己承受。代理的这一特征使代理与行纪区别开来。(三)代理主要是实施法律行为代理人以被代理人的名义与相对人进行代理行为时其实施的行为是法律行为即这种代理行为能够在被代理人与相对人之间形成一定的法律关系或者变更、终止被代理人与相对人之间业已存在的法律关系。如果只是接受他人的委托进行某种替代性活动但不能产生法律后果则这样替代性的行为不属于代理。(四)被代理人对代理行为承担民事责任42合同法与工程合同管理名义与利益总是联系有一起的代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为所以在代理关系中所设定的权利义务当然应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为承担责任既包括对代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任也包括对代理人在执行代理任务中的违法行为承担民事责任。二、代理的种类按照不同的标准可将代理作以下分类:(一)委托代理、法定代理和指定代理以代理权产生的依据不同可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。1.委托代理委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系如委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系等但只有在被代理人对代理人进行授权后这种委托代理关系才真正建立。授权委托书也称代理证书它是指明代理资格的法律文书。《民法通则》规定民事法律行为的委托代理可以用书面形式也可以是口头形式。法律规定用书面形式的必须采用书面形式。如《经济合同法》规定:“代订经济合同必须事先取得委托单位的委托证明并根据授权范围以委托单位的名义签订才对委托单位直接产生权利和义务。”《民事52合同法与工程合同管理诉讼法》规定:“委托他人代为诉讼必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。”《民法通则》规定书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的被代理人应当向第三人承担民事责任代理人负连带责任。在委托代理中被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为仅凭被代理人一方的意思表示即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时不能给被代理人和善意第三人造成损失否则应负赔偿责任。2.法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。法定代理人的范围主要根据代理人与被代理人之间具有一定亲属关系或根据一定的行政隶属关系来确定。在法定代理中代理关系是法定的代理人、被代理人是法定的代理权的范围也是法定的。如《民法通则》规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”《民法通则》还规定对于没有《民法通则》第十六条、十七条所规定的亲属、朋友担任监护人的情况下无行为能力人的父母或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会依法担任监护人。这些监护人也是被监护人的法定代理人。62合同法与工程合同管理3.指定代理指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中被指定的人称为指定代理人依法被指定为代理人的如无特殊原因不得拒绝担任代理人。(二)一般代理和特别代理根据代理权范围的大小可将代理分为一般代理与特别代理。特别代理又称部分代理是指代理人的代理权限被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理。一般代理是特别代理的对称是指代理人的代理权限及于代理事项的全部。在代理关系中应注意区分代理人的代理权限即是一般代理还是特别代理。(二)单独代理与共同代理根据代理权由一人还是数人行使为标准可将代理分为单独代理与共同代理。单独代理是指代理权属于一人。无论是委托代理、法定代理还是指定代理关系中如果代理人是一人都称为单独代理。共同代理是指代理权属于两人或两人以上的代理。在共同代理中共同代理人对代理事项共同负代理责任。但在存在多个代理人的情况下如果各代理人的代理权限在授权时有明确的规定或法律有明确的规定则各代理人的代理权应依其代理权的范围行使。(四)本代理与再代理72合同法与工程合同管理根据选择代理人的人不同可将代理分为本代理与再代理。本代理是指基于被代理人的选任而产生的代理。再代理是基于代理人为被代理人选任代理人而产生的代理。再代理又称转委托或复代理。在复代理关系中复代理人仍是被代理人的代理人而不是原代理人的代理人其代理权限不得超过原代理人。我国有条件地承认再代理。

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