论文法家“法治”理论及其价值

论文 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 目 法家“法治”理论及其价值 中文摘要： 法家是在春秋战国时期社会大变革的特殊历史条件下诞生的,法家“法治”理论及其实践活动对当时及后世均发生重大影响。当下“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为我国的治国方略，在建设法治国家的历史条件下，对中国古代法家的“法治”理论进行研究具有一定的时代意义。本文对法家法治理论的研究共有两个部分：第一，法家“法治”理论的内容。这部分主要研究了法家的“法治”概念，法家“法治”的理论依据，立法思想，司法思想和法家的“重刑”主张。第二，法家“法治”理论的当代价值。 关键词：法家；法治理论；现代价值 英文题目：Legalists' rule of law theory and its value Abstract:Legalists' is the academic school that comes into being under the special historical condition of great sociological changes in Spring and Autumn and Warring States periods of China, Legalists' rule of law theory and its practical activities occur to that time and the later generation affects significantly. Governing the country according to law and building a socialist country ruled by law has been our strategy of running the country. Under the historical conditions of building a country governed according to law, it is of certain time significance to study china's ancient Legalists' rule of law theory. The article falls into two parts altogether in studying Legalists' rule of law theory: Firstly, legalists' rule of law theory. This part mainly studies the concept of Legalists' rule of law, the foundation of Legalists' rule of law, legislation thought of Legalists' rule of law, law enforcement thought of Legalists' rule of law and Legalists' protesting severe punishment. Secondly, the modern value of legalists' rule of law theory. Key words: Legalist ; rule of law theory ; modern value 目录 一、法家“法治”理论的基本内容……………………………………………5 （一）法家“法治”的概念 …………………………………………………5 （二）法家“法治”的理论基础 ……………………………………………5 （三）法家对法律本质的认识 ………………………………………………5 法家立法、司法、刑罚思想………………………………………………6 （一）法家的立法思想 ………………………………………………………6 （二）法家的司法思想 ………………………………………………………7 （三）法家的刑罚思想 ………………………………………………………7 对法家“法治”理论当代价值的思考……………………………………8 （一）对法家“法治”理论与当代法治理论契合性的思考 ………………8 （二）对法家法律本体论认识及其对构建法律信仰作用的思考 …………9 （三）对法家“好利恶害”人性论在今天的价值的思考 …………………10 （四）对《管子》阐述的“法治”与“德治”关系的思考 ………………11 （五）对法家立法、司法思想在今天价值的思考 …………………………11 参考文献…………………………………………………………………………12 致谢………………………………………………………………………………13 法家“法治”理论及其当代价值 徐伟，政法学院 摘 要：法家是在春秋战国时期社会大变革的特殊历史条件下诞生的,法家“法治”理论及其实践活动对当时及后世均发生重大影响。当下“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为我国的治国方略，在建设法治国家的历史条件下，对中国古代法家的“法治”理论进行研究具有一定的时代意义。本文对法家法治理论的研究共有两个部分：第一，法家“法治”理论的内容。这部分主要研究了法家的“法治”概念，法家“法治”的理论依据，立法思想，司法思想和法家的“重刑”主张。第二，法家“法治”理论的当代价值。 关键词：法家；法治理论；现代价值 Legalists' rule of law theory and its modern value Xuwei,School of Political Science and Law Abstract:Legalists' is the academic school that comes into being under the special historical condition of great sociological changes in Spring and Autumn and Warring States periods of China, Legalists' rule of law theory and its practical activities occur to that time and the later generation affects significantly. Governing the country according to law and building a socialist country ruled by law has been our strategy of running the country. Under the historical conditions of building a country governed according to law, it is of certain time significance to study china's ancient Legalists' rule of law theory. The article falls into two parts altogether in studying Legalists' rule of law theory: Firstly, legalists' rule of law theory. This part mainly studies the concept of Legalists' rule of law, the foundation of Legalists' rule of law, legislation thought of Legalists' rule of law, law enforcement thought of Legalists' rule of law and Legalists' protesting severe punishment. Secondly, the modern value of legalists' rule of law theory. Key words: Legalist ; rule of law theory ; modern value 法家作为我国春秋战国这一思想黄金时期的著名派别，其影响及于其诞生以来两千余年的中国历史，对后世中国法律思想的形成都有难以估量的作用。[1]法家独树一帜之处就是率先提出“以法治国”的“法治”理论作为其治国理想。在提倡依法治国，建设有中国特色社会主义法治国家的今天，法家留给我们的“法治”遗产究竟是什么以及法家理论在今天还有什么价值是本文主要探讨的两部分内容。 一、法家“法治”理论的基本内容 （一）法家“法治”的概念 法家关于“法治”的语义 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 述散见于《管子》（后人托管仲之名作，是对管仲在齐变法的总结与阐发）、《商君书》（商鞅遗作）、《韩非子》（韩非著）等著作，包括：“以法治国”、“垂法而治”或“缘法而治”、“事断于法”、“以法为本”等。认为法律是公平、公开、客观的标准，是人人必须遵守的准则，统治者治国也必将法律作为基本依据和方法。[2] （二）法家“法治”的理论基础 战国时代，不同于旧式奴隶主贵族的新兴地主阶级力量崛起，他们强烈要求保护自己的人身安全、土地私有权利并进一步拥有参与国家政治活动的权力。他们的代表法家学派为此积极鼓吹变法并投身实践。法家秉承功利主义和实用主义原则，提出了“好利恶害”的人性论和发展进化的历史观作为变法理论的基石。 1.“好利恶害”的人性论 法家认为，“好利恶害”、“就利避害”是人之常情，这种本性不可改变，表现在家庭、政治、经济等等各个领域。如《管子·禁藏》：“夫凡人之性，见利莫能勿就，见害莫能勿避”。《韩非子·心度》：“夫民之性，恶劳而乐佚”。《商君书·错法》：“人生有好恶，故民可治也”；“人情者有好恶，故赏罚可用”。 法家又将人犯罪的原因归为“好利”欲望的膨胀，将刑罚发生作用的原因归于“恶害”的本性，认为刑罚之“害”大于犯罪所得之“利”，人就不会犯罪。因为人性的这一特点生来就有，不可改变，因此法家认为只有运用“赏功罚过”的手段才能利于统治，而“法”正是确定“功”、“过”的标准。 有鉴于此，仁义德教的脉脉温情是无济于事的，唯有以利益和暴力为后盾的法令赏罚才能发挥作用。在政治实践中，法家正是把“好利恶害”的人性杠杆和富国强兵、尊君尚法的目的相结合，用赏、罚两种手段诱驱人民“耕”、“战”、“告奸”。任何人，不论出身，只要积极按国家法令行事，就可得赏获爵。以此督促人民服从君主与法令的无上权威，国家也可因此凝聚力量，强盛起来。 发展进化的历史观 为了论证推行法治的必要性，法家提出了自己的进化历史观，认为人类历史是逐步进步发展的过程，法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 也必须随着历史的发展而变化，不能复古倒退，也不能固步自封。商鞅在秦国变法时，就曾批判守旧派甘龙、杜挚“法古无过，循礼无邪”观点对变法的攻击。韩非继承和发展了商鞅的思想，认为人类社会不仅是发展变化的，而且越变会越好。 在这种历史观指导下，法家进一步指出当时的形势是“强国事兼并，弱国务力守”，“礼治”、“德治”对于解决乱世的矛盾毫无用处，只有发展农业生产，加强军事力量，富国强兵才是出路。对此，唯一的办法是：颁布法令，奖励耕战，而为了保证法令的贯彻实现，必须多管齐下，厉行“法治”。 （三）法家对法律本质的认识 法家有很多关于法律的本质的论述，大致可以归纳为： 1.法律是客观的、普遍的、公正的行为准则。法家好以“尺寸”、“规矩”、“绳墨”等标准化工具来比喻法律，强调法的客观性、普遍性、平等性和不以个人的好恶与利益为转移的特质。 2.法律是以国家强制力保证实现的特殊行为规范。法家强调法与刑的紧密联系，既要求以“法”作为定罪量刑的依据，又要求用“刑”作为保证法实现的手段,无论谁敢违反法的权威，都将受到刑罚的制裁。 3.法律是代表社会整体利益的“公”的体现，其针对的则是代表社会一部分人局部利益的“私”。法家特别是前期法家倡导“法”是为整个国家利益服务的，高于包括最高统治者在内的所有社会成员的个人利益。其视个人利益为“私”，整体利益为“公”，“公”高于“私”，故“法”亦高于“私”，且二者势不两立。“公”为法的灵魂，有法而不奉公，法就失去了作用和意义。韩非的观点最具代表性：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”基于这样的认识，法家旗帜鲜明地反对“君臣释法任私”。 二、法家的立法、司法、刑罚思想 （一）法家的立法思想 总的来说，法家认为立法大权必须掌握在君主一人手中，故曰“生法者，君也”；但是，君主立法并非随心所欲，必须尊重自然和人类社会生活的客观规律，顾及制定法律所面对的各种客观情况，方能立法。对此，法家总结了六项必须遵守的立法原则：顺天道、因民情、随时变、尊事理、量可能、务明易。 循天道。指法律的规定要符合自然规律和自然环境的要求。自然的“法则”即“天道”,法应如天道作为万物运行轨迹那样成为人事的轨迹，故君主立法顺应“天道”才能成功，否则必遭失败。为此，法家提出两点要求： （1）“立公去私”。法家主张，天道的本性在于对万物一视同仁而无情、无亲、无私，应将天道“公”的性质引到立法中来。每个个人包括君主在法面前为“私”，当受“公”的节制。《管子》：“行天道，出公理”；“法天合德，象地无亲，日月之明无私”。 （2）“法四时”。《管子》提出，立法要遵从自然规律，适应四季的不同要求，以保证农业生产和人民生活的正常进行。这在立法上主要表现为人事规定和刑赏制度须与“四时”相合。具体说来，春天万物复生，当行仁政，应不杀生、赈贫苦、赦罪民等。夏天万物茂盛，当鼓励生养。秋天万物肃杀，当行五刑、诛大罪等。冬天万物凋零，当聚藏财货、教育黎民等。 因民情。所谓民情即人“好利恶害”的本性。法家从人性“好利”出发，认为其包括两方面内容：一是人的生存需要，如衣食住行；二是人的社会属性，如荣辱富贵。只有把握住人性的这一关键，以民之好恶为准立法，才能使民众心甘情愿服从法令而不触法。 随时变。即立法要适应时代的要求和社会发展的实际而不断修正。这一原则反映了法家的历史观与法律起源思想：时代在变而法亦应随时而变；法并非从来就有的不变的存在，而是圣人为治乱而定，圣人因时立法，法也必因时而变。 4.尊事理。法家所言的“事理”包括三个内容：事物的普遍规律；惯例、习惯；事物间的轻重关系。《管子》：“审治刑赏，必明经纪；陈义设法，断事以理”；“居身论道行礼，则群臣服教，百吏严断”。可见，法家认为“事理”为约束臣民所必须，故要将其上升到法律的层次，同时包括君主在内都应受“理”的节制，立法如此，执法也如此。 量可能。即立法当考虑实现法律的客观可能性，唯有如此，法才能切实可行。《管子·形势解》：“明主度量人力之所能而后使焉……乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废。”韩非也认为，法律所规定的赏罚针对的是人力所能及的，这样才能促使人们努力去立功受赏而不敢犯罪。至于所谓“贤者”才能做到的是不能被制定为法律。 6.务明易。即所立之法要通俗易懂、简便易行。老百姓本身并非专业人士，所以法律不能故作高深，否则民众要守法在实际中会存在障碍。对于“明易”的标准，韩非提出了三点要求：“易见”，使人容易看见；“易知”，使人容易明白；“易为”，使人容易遵守、执行。做到“三易”，必能树立法律的权威，使法律得到贯彻执行。 （二）法家的司法思想 法家早已认识到，要推行“法治”，只在立法层面下功夫是不够的，要使法律得到贯彻，必须使法律成为治国治民、行赏施罚的唯一准则。因此，法家提出明法、任法、壹法、从法等执法原则。 明法。要求必须公布法律，使法律为人所知。《韩非子·难三》：“法莫如显……明主言法，则境内卑贱莫不闻知也”。《管子·法罚》亦言：“号令必著明”。 这样做目的有二：一是使百姓作为行为处事的标准，明了什么能做什么不能做。二是让百姓依法监督官吏，以防官吏徇私枉法或罪行擅断，同时防止存在罪犯法外求情。 2.任法。要求有法必依、执法必信。法家“任法”，针对的是“任贤”、“任智”、“任私”等思想行为对司法的侵害。具体而言，“任贤”会导致“贤与君争”，损害君主的权威。“任智”会导致“上有私惠，下有私欲，圣智成群，造言作辞，以非法措于上”，最后“下不听上，不从法”。而“任私”则会导致“废法度而好私议”，放纵奸臣卖主求利，贪官污吏侵害百姓。上述三种情形罔顾法纪，无视法的内在含义，钻法律的漏洞，极大损害法律的威严和稳定，伤害民众对法的感情，必须加以防备和打击，才能真正建立法的权威。 壹法。内容包括： （1）集立法司法权于君主一人之手，保证威势在君，法权统一。《管子》说的最为透彻：“明主之治天下也，威势独在于主，而不与臣共；法政独制于主，而不从臣出”。 （2）做到法律内容的统一。其关键在于保持法律内容的统一性、稳定性、协调性。韩非子言之：“法莫如一而固”。其就曾批评申不害在韩国变法时“晋之旧法”与“韩之新法”、“先君之令”与“后君之令”混存的乱状，斥其“不一宪令，则奸多”。 从法。强调法律的权威性，任何人都在法律的规制之下。 首先，不仅臣民要守法，君主也要带头守法。法家一针见血地指出：“法之不行，自上犯之”。唯有法律的权威高于君主，才能保证法律的贯彻执行，故自觉尊法的君主才是“有道之君”。其次，“法不阿贵”，刑赏皆无等级，表现为法家在适用法律上的平等。商鞅最先提出这一原则：“刑无等级”，韩非子亦言：“法不阿贵”，“刑过不必大夫，赏善不遗匹夫”。 （三）法家的刑罚思想 与流行的“德治”观点相反，法家强调“不务德而务法”、“以力服人”，把以国家暴力为后盾的“刑”看作是最有效甚至是唯一的统治方法，轻视甚至完全否定道德教化的作用。法家的刑罚观与实践联系紧密，最先由商鞅提出，内容包括： “刑无等级”的“壹刑”论。商鞅认为，与道德教化相比，刑罚作用更直接有效，因为统治的关键不是使百姓变成内在道德高尚的人，而是能使百姓在任何时候都遵守法令“不敢为非”。故而商鞅提出了“壹刑”的主张：第一，刑罚的对象统一，即只针对不服从耕战政策，违反法令的“奸民”；第二，对任何人适用同一法律，无论何人，只要违反国君法令，一律严惩不贷。 2.“以刑去刑”的“重刑”论。商鞅的“重刑”观点是在其变法实践中形成的，根本上还是为推行“法治”服务的。“重刑”包括两层含义：第一，在赏赐与刑罚两种手段中，刑罚为主。法家看来，应当赏赐的都是合法的，而言行合法本就是人们应当做到的。所以“善治者刑不善而不赏善，故不刑而民善……赏善之不可也，犹赏不盗”。由于刑罚的作用完全可以包容赏赐，故而商鞅主张“刑多而赏少”、“先刑而后赏”、“重罚轻赏”。 第二，“重轻罪”。商鞅认为，刑罚是对已经完成的犯罪行为的惩处，其并不能预防犯罪。而大罪往往是由小罪发展而来的，鉴于犯罪根源于“好利恶害”的本性，无法改变，因此要预防犯罪，只能在刑罚上着手，对轻微的罪行就施以重罚，从而使人们考虑利害得失而不敢犯罪。基于这样的逻辑，商鞅不惜抛弃法家早先“赏罚各以其数断”的主张，公开要求轻罪重罚。后期法家集大成者韩非发展了“重刑”说，进一步提出“轻刑伤民”的“重刑”论。韩非认为，“重刑”是以法治国的必然结果，因为法令符合人“好利恶害”的心态，“重刑”正是推行“法治”的重要手段，可以“重一奸之罪，则止境内之邪”，其意义在于扩大法律的影响，提高统治的效率。 三、对法家“法治”理论当代价值的思考 （一）对法家“法治”理论与现代法治理论契合性的思考 “法治”作为先秦法家的治国理念和主张，是针对当时流行的“人治”观念提出的。法家强调，国家的治乱兴衰，关键不在于君主是否“贤”“明”，而在于法律制度的有无和好坏。国家具备良法，只要依法从事，就能治理好国家。故而法家主张公布成文法律，要求“君臣上下贵贱皆从法”。 现代法治追本溯源则必须提到古希腊的亚里士多德的“法治”。亚氏的“法治”包括两重含义：“已成立的法律要获得普遍的服从，而众人服从的法律又应该是本身制定的良好的法律”，第一句话强调了有法必依，第二句则强调有“良法”可依。后“法治”思想经过阿奎那等基督教神学家的“信仰化”和卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的“权利化”，终成今天以自由、平等、人权等概念为核心价值的理论体系。 必须指明，所谓法家的“法治”理论是现代中国接受西方法学理念后对本国法律思想加以挖掘的结果，有参照就意味着二者有不同。搁置中国本土是否早有“法治”的争议不谈，法家“法治”与现代法治具有契合性是毋庸置疑的。[3] 首先，二者均认同“法治”在形式上是规则与技术的总和。因此，现代法治要求广泛立法、普遍守法，法家亦言“缘法而治”、“以法为本”；现代法治要求法律必为公众所知晓才能发挥指引作用，法家亦言立法要“易见”、“易知”；现代法治要求法律的明确性与可能性，法家亦言立法要“务明易”、“量可能”；现代法治要求法律的统一性和稳定性，法家亦言“法莫如一而固”；现代法治重视将客观规律和习惯、风俗、道德伦理以法律的形式加以承认和调整，法家亦言立法须“循天道”、“因民情”、“尊事理”；现代法治强调司法的平等性与公正性，法家亦言“事断于法”、“法不阿贵”、“刑无等级”，等等。 其次，二者均认同“法治”在内涵上是价值判断与实然判断的总和。现代法治尤其是西方新自然法学派十分重视法与正义、平等、自由等价值乃至于道德的关系并在立法实践中加以贯彻，用以对实然法即主权者的法加以约束。同时在司法实践中，一方面要求司法者在价值冲突中作出取舍，另一方面要求司法者尽量弄清事实的真相。而法家恰恰也在立法中强调法与“天道”、“公私”、“民情”、“事理”的重要关系，强调“君”也要“从于法”，强调法的规则与前者冲突后的取舍。同时在司法中强调“循名责实”的谨慎态度，其中的“名”即法定的权利义务，“实”即客观事实，强调“名”“实”合一，法的价值才能得以实现。 虽然在历史实践中法家的“法治”理论未能完全实现，反而因其功利性、实用性的特点沦为人治的工具；法家先贤囿于历史的局限也未能给法以权利为核心的价值，导致法家的“法治”与现代意义的“法治”大相径庭。但是，必须承认作为客观历史产物的“法”和人类理性所能共同认知的“法”，二者又必然具有相通之处。持此观点，才能更好地处理两者间的关系，更好地在建设中国现代法治社会的阶段内继承我国古代法律思想的遗泽，而不是一味接受西方的法律文化，忽略乃至于贬斥我国固有的法律文化遗产。 （二）对法家法律本体论认识及其对构建法律信仰作用的思考 法家基于其唯物的历史观，认识到法律是历史的产物，起源于人类“定分”、“止争”的需要。但对于法律的本质，法家并没有局限于其历史起源这一个维度，而是创造性地将“法”与宇宙万物所遵循的总法则“道”相联系，指明法律作为人类社会的一部分，不能超越“道”的规制，而应在“道”的指导下进行设计和建设，是谓“执道生法”。君主应按照“道”的规律与内涵制定、施行法度，才是真正的“法治”。法家的“道法”观在其早期代表《管子》一书中，最为丰富。《管子》将中国古典哲学最高范畴的“道”援引为“法”所由生成的形而上根源，通过强调“道”的崇高、公正、无私、永恒，论证“法”的崇高、公正、无私、永恒，并设想人世间的秩序应仿照自然之道的秩序进行构建。 虽然法家的“道法”思想不同于西方直接将“法”视为最高正义乃至于神意的自然法思想，但是法家的思想明显也在本体意义上将应然的“法”区别于统治者树立的实然之“法”，并进一步指出现实的法律必须服从应然的法即“道”。这一理论具体拥有两方面意义：一是指明“法”的权威与效力来源于形而上的存在即“道”，而非来源于最高统治者的主权即“命”；二是最高统治者也必须服从“法”的规定。 与上述法本体论相对的，便是统治中国两千余年的法律工具论。法律工具论将“法”完全视作统治者统治人民的工具，是君主自身意志的体现。这给中国历史造成了十分重大的影响：一是君主的权力虽然在名义上受“天命”的制约但实际上绝不受现实中法的限制，与君主结成人身依附关系的皇亲国戚、大小官僚则寄身于以皇权为基础的特权框架内，勾结成大大小小的官僚集团，成为自有其特殊利益的剥削者。而广大人民要索取利益则在法律上是没有途径的，唯有起义一途，接着建立新王朝将上述过程重复循环。而“法”本该有的对绝对权力的制约作用则毫无发挥。二是缺乏制约的绝对权力导致统治阶级只关心自身意志即行政命令的实现与效率，“刑”作为实现“法”的手段被简单化、夸张化，[4]反过来又将法负面化，凡是与法相关必是“恶”，百姓由于“畏刑”进而“畏法”、“畏讼”。三是君主及大小官僚出于自身利益和行政效率的考虑，将本该由法加以调整的行为事物交由富有“弹性”的道德伦理和宗族法规加以规范，一方面这些规则的“弹性”为君主、官僚们贪赃枉法、谋取私利、大开方便之门，另一方面由于“弹性规则”的压制和法的“不作为”导致法的权威削弱，百姓遇事首先想到求救于权力反而将法抛到一边。 可见，法家的“道”生法观念在论证法本体的权威尤其是约束统治者的权力方面无疑具有十分积极的意义。即使在今天，这一思想对于打破人们根深蒂固的法律工具主义观，实现对权力的全面监督，打击官僚主义，构建以“权利”为核心的法律信仰也有重要作用。 （三）对法家“好利恶害”人性论在今天的价值的思考 作为法家“法治”理论基石之一的“好利恶害”的人性论，自秦亡以来饱受批判，近代以来才得以逐渐受到正视，这固然与儒家长久以来的“德治”观念有很大关系，但后期法家对人“好利恶害”本性的夸大乃至绝对化也难辞其咎。本文不想陷入人性本善还是本恶的争论，只是就法家“好利恶害”的人性论加以讨论。 首先，“好利恶害”与“性善”还是“性恶”没有必然关系。并非“好利”一定是“恶”，“避利”就一定是“善”；反之，并非“近害”一定是“善”，“避害”就一定是恶。人性的复杂正反映于此，每个人的心理状态并非一定能和其外部行为相一致，反之以外部行为去推测人性的善恶也难免失之偏颇。儒家的“德教”、“礼教”是想要将每个人都培养成“毫不利己”“专门利人”的圣人，然而从古至今，圣人总是少见，人类行为与心理也总是“趋利避害”的时候多。法家理论的实用性与功利性也正体现于此，法家清楚认识到立法所针对的对象是平常人而不是圣人，因此用“利害”的杠杆在现实世界中将更利于法的实现。历史实践也证明确实如此。 其次，法家“好利恶害”的人性论暗合现代的市场价值规律。法律是人性的一个维度，或者说是人性的折射，而人性又折射了客观存在的价值世界。现代市场价值规律是建立在这样一个假设之上的，即参与市场活动的主体必须是理性人，而这里的“理性”恰恰就是指“趋利避害”（仅限于市场经济活动），如果否定这一“理性”基石，不仅现代市场经济理论会崩溃，调整以“物权”和“债权”为核心的现代法律理论也难幸免，法家先贤们对人性敏锐的洞察力由此可见一斑。 再次，后期法家对“趋利避害”的无限夸大是不可取的。如果将人类社会看做一个封闭的整体系统（前提是生产力、自然资源等生产生活要素没有巨大改变，人身利益也不考虑在内），所谓的“利”与“害”在系统内是基本呈现动态平衡的，此处的“利”必对应别处的“害”，此处的“害”也必有别处的“利”加以弥平。但是，相对于系统内的每个人来说，“利”与“害”的结果则是相对静止的（至少暂时是）。这就意味着当一个人获得的“利”越多，对社会整体的“害”也就越多，而这些“害”会被分配到其他人那里。基于上述的前提，每个“理性”的人之所以愿意参与社会生活，前提是其所承受的“利”与“害”在其权衡后可以被接受，而分配的“利”“害”可以为系统主体所接受或者可以使主体间实现“共赢”的规则才能真正成为得以实现的“法”——这也正是法家将“趋利避害”作为其理论基石所应有的题中之意，“赏功罚过”的手段也才能真正发挥作用。然而现实是，基于“利”“害”的相对静止，社会内又会存在通过侵害他人为自己谋“利”的人，这种行为对社会系统的动态平衡是一种破坏，“法”正是要抑制这种现象，否则其必会动摇整个“法”乃至整个系统的基石。历史上，后期法家非但没能正视这一现象，反而偏颇地夸大“趋利避害”的绝对性，甚至将其用以解释父母与子女之间的关系，不可避免地遭到了历史的批判。 综上所述，对于法家“趋利避害”的人性观，应当将其放入社会整体地加以评价：一方面其是人类参与社会活动的心理动因之一，是必须正视的客观存在，不能因其可能存在风险就完全否定；另一方面，又必须对其伴生的风险加以重视，运用法律的、道德的、经济的多种手段加以抑制。惟其如此，所立的法才能更好地指导当代中国的发展，更好地为全体法律主体带来福祉。 （四）对《管子》阐述的“法治”与“德治”关系的思考 不同于晋秦法家的代表商鞅、韩非对道德教化的否定，齐法家的代表《管子》既强调法治，也肯定道德教育的必要性。 《管子》从“道”出发，将“德”作为“道”的体现，由“道”经“德”阐发为两支：一是义、礼等道德伦理规范；另一是法、令等法律规范。《管子》认为，能依照义、礼的要求使整个社会处于安定和谐的状态即为有“德”，是体“道”的表现。[5]而“法”则是为了将不齐的社会行为重新纳入“道”的统一轨迹而不得不实行的规定与准则，因此与杀戮禁诛的暴力手段相伴。可见，“法”侧重于对“失道”的矫正、补救，在“道”的统摄下，德礼与权法两支互为补充，共同构成和谐之道。 自秦严刑峻法以致二世而亡到其后两千余年封建王朝的统治实际均未脱离“法（刑）”“德”二字。历史的经验说明，如果一个社会仅以法律作为控制和调节的唯一手段，就会丧失自我组织和完善的能力，社会生活本身也会失去活力和乐趣。这一缺陷的弥补，有赖于伦理道德等规范在社会生活中的作用。可见，法治社会的和谐发展对道德建设与法治建设的要求是二者不可偏废，法律离不开道德的支持，道德也需要法律的保障，两者互为补充，才能形成完整的社会规范体系和调控手段系统，才能创造出一个讲情讲理讲法的法治社会。 在构建社会主义和谐社会的今天，“法治”、“德治”二者的作用都应得到重视，不能偏废。强调法治、冷落德治，难免会使社会矛盾的处理方式尖锐，处理不当不及时反而会激化矛盾；也不符合长期以来我国社会处理矛盾以缓和为主的传统。强调德治、冷落法治，将本该以刚性表现的社会规则变为弹性规则，寄希望于个人的“贤明”，则有滑向“人治”的危险。 （五）对法家立法、司法思想在今天的价值的思考 法家提出的立法、司法原则，是将立法、司法实践与自然、社会、历史和现状综合考察后得出的合理结论，直至今日仍有发光之处。 （1）法家提出立法“循天道”的观念值得现代社会重视。人与外在的关系不仅表现在人际关系上，还表现在人与自然的关系上。“循天道”的观念，是法家试图在人与自然交往同人与人交往间寻求统一的尝试。一方面，法家试图通过立法规定人们遵从自然规律，否则必受自然的惩罚，还会加剧社会矛盾。这一认识在现代仍有借鉴意义。另一方面，法家以天道之“公”论证法律之“公”，二者虽无内在的本质联系，前者也不能成为后者的依据，但其反映了人们对公义的向往。而法家正是借助这种办法赋予法律高于一切人的特质，即便是君主也当遵从法律。这在当时，从理论上是对君主行为的制约，也是对权贵们谋求法外特权的限制，直到今天仍有现实意义。 （2）因民情，表明法家已经认识到人民是“法治”的社会基础，[6]法脱离民情就会成为站在广大民众的对立面而遭到抵制，难以实施。立法的内容与实行的手段必须考虑民众的感受，照顾民众的实际需要。先秦法家变法之所以可行，正是抓住人情好利的特性，即使在今天也必是如此。 （3）随时变，世无不易之法，法律必须根据时代变化和社会需要加以制定、修改或废止。我国现在处在社会转型的重要时期，社会变革的方方面面都需要法律的调整，“随时变”的原则更是需要时刻发挥作用。 （4）尊事理、量可能。这两点原则说明法家虽然强调法的威能，但也认识到社会生活中有比法更加不可抗拒的力量，比如客观规律和客观条件，即便是君主也不能为所欲为，只能顺从他们。而法家所指的“事理”、“可能”，在现代仍是立法者必须加以考虑的内容，法家所提倡的态度也仍是今天立法者所应秉持的。 （5）法家还要求在执法中做到万事“从法”，反对“同功殊赏，同罪殊罚”，提出“法不阿贵”、“刑过不必大夫，赏善不遗匹夫”、“信赏必罚”等合理主张，对于彰显法律权威，缓和社会矛盾很有借鉴意义，也应认真加以继承和发扬。 法家“法治”理论作为古代先贤留给我们的宝贵遗产，是经历了历史长河洗礼的财富，是当今中国法治建设所需本土资源不可或缺的重要部分。唯有加快和加强对法家理论的发掘与研究，并将其与现代法治的内涵相联系，才能更好的建设和完善我国有中国特色的法治理论，才能更好地使我国的古代法律文化焕发光彩。 参考文献： [1]李光灿，张国华.中国法律思想通史[M].太原：山西人民出版社，2001. [2]崔永东.中国法律思想史[M].北京，北京大学出版社，2004. [3]孙春增.先秦法家：法治的中国渊源[J].法学论坛，2008,23（02). [4]郑淑娟.和谐社会法治建设的基石：法治本土资源借鉴[J].西安建筑科技大学学报（社会科学版），2008,27（02). [5]王敬华.《管子》的“道法”观及其现代价值[J].唯实，2008，（06). [6]王怡飞.中国古代法家思想的现代价值[J].兰州学刊，2008，（03).