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梁慧星重大法学院报告:侵权责任立法若干问题.doc

梁慧星重大法学院报告:侵权责任立法若干问题

多多吧
2009-11-19 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《梁慧星重大法学院报告:侵权责任立法若干问题doc》,可适用于高等教育领域

梁慧星:侵权责任立法若干问题重庆大学法学院二楼学术报告厅年月日目次一、现今民事立法体系二、侵权责任现行法三、侵权责任法的制定四、侵权责任立法中的主要争论五、侵权责任法草案(第二次审议稿)的修改建议一、现今民事立法体系中国于年代后期实行改革开放适应发展社会主义商品生产和商品交换的需要民事立法受到重视。年开始第三次民法典起草至年先后起草了四个草案。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始社会生活处在变动之中一时难以制定一部完善的民法典决定解散民法起草小组暂停民法典起草改采先分别制定单行法待条件具备时再制定民法典的方针。须说明的是新中国的立法实践不着重公法与私法的严格区分除民法通则、合同法、物权法等民事法律外许多行政管理性法律、法规中也包含有民事法律规范。中国现行民事立法体系由相当于民法典总则的民法通则()与合同法()、物权法()、婚姻法(修正)、收养法()、继承法()等民事单行法以及若干行政法规中的民事法律规范构成。二、侵权责任现行法中国有关侵权责任的现行法首先是民法通则第六章关于侵权责任的规定其次是若干行政管理性法律和法规中有关特殊侵权责任的规定再次是有关侵权责任的部委规章最后是最高人民法院的解释文件。民法通则关于侵权责任的规定属于侵权责任基本法行政管理性法律、法规中关于特殊侵权责任的规定属于侵权责任特别法。部委规章关于侵权责任的规定不具有强制执行的效力不能直接作为裁判依据可供各级人民法院裁判案件时参考。最高人民法院关于侵权责任的解释文件实际是各级人民法院裁判侵权案件的依据但在裁判文书中不能直接引用。(一)民法通则第六章的规定民法通则第六章关于侵权责任的规定共有个条文。包括:过错责任原则(第条第款)无过错责任原则(第条第款)不可抗力免责(第条)因保护国家、集体或者他人而使自己受损害(第条)侵害财产的侵权责任(第条)侵害知识产权的侵权责任(第条)侵害身体、致人死亡的赔偿责任(第条)侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权责任(第条)国家机关或者国家机关工作人员的侵权责任(第条)产品责任(第条)高度危险责任(第条)污染环境的侵权责任(第条)公共场所施工致人损害的侵权责任(第条)建筑物倒塌、脱落、坠落致人损害的赔偿责任(第条)饲养动物致人损害的赔偿责任(第条)正当防卫和防卫过当(第条)紧急避险和避险过当(第条)共同侵权行为的连带责任(第条)过失相抵规则(第条)公平责任(第条)监护人责任(第条)承担民事责任的方式(第条)。(二)行政管理性法律、法规()《产品质量法》第四章《产品质量法》(年2月日通过年7月8日修正)属于行政管理法。其中第四章损害赔偿的第-条以民法通则第条的规定为根据着重参考欧共体的产品责任指令(号)和美国严格产品责任法规定了缺陷产品致人损害的严格责任。在产品质量法生效之前法院审理缺陷产品致人损害案件适用民法通则第条在产品质量法生效之后法院审理缺陷产品致人损害案件不再适用民法通则而直接适用产品质量法第四章的规定。产品质量法第四章关于严格产品责任的规定:因产品缺陷致人损害由生产者承担无过错责任(第条第款)法定免责事由:未将产品投入流通产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在(第条款)销售者的过错造成产品缺陷或者销售者不能指明生产者或者供货者由销售者承担赔偿责任(第条)受害人可以选择向生产者要求赔偿或者向产品的销售者要求赔偿(第条)赔偿项目包括:医疗费、护理费、误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、所扶养人的生活费等费用(第条)年诉讼时效、年除斥期间(第条)缺陷定义:产品存在不合理的危险或者不符合有关安全的强制标准(第条)。()《道路交通安全法》第条年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《道路交通安全法》。道路交通安全法属于行政管理法但其中第条规定了机动车事故损害的侵权责任:在民法通则第条规定高速运输工具致人损害的无过错责任的基础上增加关于第三者责任强制保险的直接请求权的规定及关于过失相抵的规定。道路交通安全法施行后人民法院审理机动车事故损害赔偿案件优先适用道路交通安全法第条而不再适用民法通则第条。按照道路交通安全法第条的规定机动车事故造成非机动车驾驶人、行人人身伤亡的由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分由机动车一方承担责任但有证据证明受害人违反道路交通安全法律、法规机动车驾驶人已经采取必要处置措施的可减轻机动车一方的责任。交通事故损害由受害人故意造成的机动车一方不承担责任。值得注意的是年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对道路交通安全法第条作了修改。按照修改后的道路交通安全法第条的规定:受害人(非机动车驾驶人、行人)没有过错的由机动车一方承担赔偿责任受害人有过错的根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任机动车一方没有过错的承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故损害由受害人故意造成的机动车一方不承担责任。()《医疗事故处理条例》年2月日国务院第55次常务会议通过《医疗事故处理条例》自同年9月1日起施行。按照第条的规定医疗事故分为四级:造成患者死亡、重度残疾的属于一级医疗事故造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的属于二级医疗事故造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属于三级医疗事故造成患者明显人身损害的其他后果的属于四级医疗事故。按照第条的规定医疗机构承担赔偿责任须以构成医疗事故为责任成立要件经鉴定不构成医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。构成医疗事故医疗机构承担损害赔偿责任应当按照第条规定的赔偿项目和标准计算损害赔偿金。在医疗事故处理条例颁布之前人民法院裁判医疗损害赔偿案件适用民法通则第条第款关于过错侵权责任的规定在医疗事故处理条例生效之后人民法院审理医疗损害赔偿案件应当优先适用医疗事故处理条例的规定而不再适用民法通则第条第款的规定。但是鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下导致医疗事故鉴定公信力不足及人民法院内部认识不统一造成裁判实践的“二元化”:经鉴定构成医疗事故的适用医疗事故处理条例的规定受害人所获得赔偿金较低反之未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的适用民法通则第条第款关于过错责任的规定并按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的标准计算受害人所获得赔偿金额反而较高。因此进一步导致医患关系紧张。(三)教育部《学生伤害事故处理办法》教育部于年月发布《学生伤害事故处理办法》自年月日起施行。第条规定学校对学生伤害事故负有责任的根据责任大小适当予以经济赔偿。第条规定因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故学校予以赔偿后可以向有关责任人员追偿。第条规定未成年学生对学生伤害事故负有责任的由其监护人依法承担相应的赔偿责任。第条规定学校对于因不可抗、来自学校外部的突发性侵害、学生自杀自伤及其他意外因素造成的学生人身损害不承担责任。按照第条的规定本办法关于无行为能力学生伤害的规定可准用于幼儿园发生的幼儿伤害事故。(四)最高人民法院的解释文件()《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(年月日)》最高人民法院在本解释文件中肯定侵害死者名誉将构成侵权责任死者近亲属有请求权(第问)擅自公布、宣扬他人隐私致他人名誉受损的应认定为侵害他人名誉权新闻报道严重失实致他人名誉受损的应认定为侵害他人名誉权(第问)撰写、发表批评文章文章的基本内容失实致他人名誉受损的应认定为侵害他人名誉权(第问)撰写、发表虚构文学作品作品情节与生活中某人的情况相似不应认定为侵害他人名誉权描写真人真事的文学作品对特定人进行侮辱、诽谤或者披露其隐私致其名誉受损的应认定为侵害他人名誉权(第问)在作品已被认定为侵害他人名誉权后发表该作品的刊物拒不刊登道歉声明不采取其他补救措施应认定为侵害他人名誉权(第问)。()《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释(法释]号)》最高人民法院在本解释文件中明确肯定医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、麻风病、梅毒、爱滋病等病情致使患者名誉受到损害的构成侵害患者名誉权但医疗卫生单位向患者或其家属通报病情不构成侵害患者名誉权(第问)。消费者对产品质量或者服务质量进行批评、评论不构成侵害他人名誉权但借机诽谤、诋毁损害其名誉的应认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论内容基本属实没有侮辱内容的不应认定为侵害名誉权主要内容失实损害其名誉的应认定为侵害名誉权(第问)。()《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释号)》特别应注意的是本解释文件在民法通则第条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受侵害可以请求精神损害赔偿之外将精神损害赔偿的范围扩及生命权、健康权、身体权、人格尊严权和人身自由权并肯定违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益受害人亦可请求精神损害赔偿(第条)。侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者隐私及非法损害死者遗体、遗骨其近亲属亦可请求精神损害赔偿(第条)。精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的为残疾赔偿金(二)致人死亡的为死亡赔偿金(三)其他损害情形的精神抚慰金。(第条)()《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(年月日)》值得注意的是最高人民法院在本解释文件中除明确规定人身损害赔偿案件的各项费用及残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准外还对民法通则第条规定的过失相抵进行了解释:侵权人属于故意或者重大过失受害人属于一般过失的不得适用过失相抵对于法律规定无过错责任的侵权行为受害人有重大过失的可以适用过失相抵(第条)。此外还通过解释创设了共同危险行为规则(第条)和安全保障义务规则(第条)弥补了现行法律的不足。三、侵权责任法的制定至年代后期中国实现了由单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨。年月第八届全国人大常委会主管立法工作的王汉斌副委员长决定恢复民法典起草并委托九位民法学者专家成立民法起草工作小组负责起草物权法草案和民法典草案。民法起草工作小组议定“三步走”的计划:第一步制定统一合同法实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨第二步从年起制定物权法实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨第三步在年前制定民法典最终实现建立完善的法律体系的目标。中国于年加入世贸组织(WTO)要求尽快改善国内法制环境第九届全国人大李鹏委员长要求在年完成民法典草案并经常委会审议一次。法制工作委员会于年月日召开民法典起草工作会议委托六位专家学者分别起草民法典各编条文(梁慧星研究员起草总则编、债权总则编和合同编王利明教授起草人格权编和侵权行为编郑成思研究员起草知识产权编唐德华副院长起草民事责任编巫昌桢教授起草亲属编和继承编费宗祎退休法官起草涉外民事关系的法律适用编)当年即完成一部民法典草案于同年月日经第九届全国人大常委会审议后在新闻媒体公布征求修改意见称为《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》。年第十届全国人大常委会考虑到民法典草案有一千二百多个条文涉及面广内容复杂作为一部法律进行审议修改历时很长难度很大遂决定改采分编修改审议仍以单行法形式颁布施行待各编均作为单行法审议通过之后再按照法典体例编纂成一部完整的民法典。按照立法计划应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于年月日由第十届全国人大第五次会议通过同年月日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划侵权责任法草案的修改审议被提上了立法日程。年月法制工作委员会在民法草案第八编的基础上修改形成侵权责任法修改草案于年月-日召开专家讨论会(出席会议的法官:黄松有、杜万华、陈现杰、刘竹梅、林文学、汪彤、马荣、单国军、赖秋珊学者:王利明、杨立新、张新宝、梁慧星、于敏、王卫国、许传玺、王军、张民安等)讨论了这一修改草案称为《侵权责任法草案(年月日修改稿)》。会后法制工作委员会斟酌各方面的修改意见形成正式的法律草案提交第十一届全国人大常委会第六次会议(年月-日)进行审议称为《侵权责任法草案(第二次审议稿)》。目前法制工作委员会正在《侵权责任法草案(第二次审议稿)》基础上斟酌常委会审议中所提出的修改意见和法律实务界、法律理论界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见对草案作进一步的修改完善预计在年月召开专家讨论会进行讨论然后提交将在年月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议。如果进展顺利可能在年月召开的第十一届全国人大第三次会议审议通过。四、侵权责任立法中的主要分歧(一)两种立法思路第一种立法思路将侵权行为法视为民事权利救济法强调侵权法的本质是民事责任而不是债权债务认为侵权法与债法具有不同的性质在编纂民法典时应当将侵权法作为独立一编脱离债法的体系而与物权法、债权法、亲属法、继承法相并列安排在法典最后。第二种立法思路沿袭大陆法系民法理论将侵权行为视为债权债务的发生原因即损害赔偿之债因此强调侵权行为法属于债法在编纂民法典时应当将侵权行为法规定在债法总则或者在债法总则之下与合同法并立。显而易见第一种立法思路源于年的民法草案(第四稿)和现行民法通则。年的民法草案(第四稿)设第七编“民事责任”及现行民法通则设第六章“民事责任”是受苏联民法理论的影响。值得注意的是制定统一合同法时出于逻辑体系完整的考虑已经将“违约责任”作为统一合同法第章着重于民事权利保护的立法思路的逻辑性已经被打破。(二)关于法律名称主张前述第一种立法思路的学者赞成法律名称叫“侵权责任法”。因为“侵权行为法”强调个人为自己行为负责而在现代社会人们越来越多地要为他人的行为负责“侵权行为法”更多地强调过错而时至今日公平责任、危险责任等日益增加采用“侵权责任法”的名称可以涵括这些不以过错为要件的责任。主张前述第二种立法思路的学者不赞成法律名称叫“侵权责任法”认为应当叫“侵权行为法”。因为本法大部分内容是关于侵权行为形态和构成要件的规定承担责任的基础是加害行为。并且认为“侵权责任法”这一法律名称与民法理论体系和民法典编纂体例不协调因为任何法律都有相应的法律责任如果本法叫“侵权责任法”就还要有“违约责任法”“不当得利责任法”“无因管理责任法”甚至“物权责任法”等等。值得注意的是年年月日在全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会议上有的委员不赞成叫“侵权责任法”认为不合逻辑与民法体系不协调建议改称“侵权行为法”。针对此项意见法律委员会主任委员胡康生回应说:作为单行法名称叫侵权行为法不妥。已有的单行法没有叫“某某行为法”的如果叫侵权行为法可能使群众产生误解。现在制定单行法名称叫侵权责任法将来编纂民法典时本法内容编入债权编作为债权债务发生原因之一名称叫侵权行为当不成问题。(三)两种立法模式第一种立法模式强调借鉴英美法的经验制定涵盖社会生活中的全部损害类型、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”在将来编纂民法典时侵权责任法编应当独立于债权编而与物权、债权、亲属、继承并列。并且进一步提出所谓“类型化”立法模式主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”(杨立新《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》一文提出“类型化”方案建议规定种侵权行为类型此后杨立新起草的《侵权责任法草案(第二稿)》规定了种侵权行为类型)。第二种立法模式主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验设立一项概括性条款作为统一的侵权责任请求权基础仅列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。值得注意的是无论《侵权责任法草案(第一次审议稿)》或者《侵权责任法草案(第二次审议稿)》均仅规定社会生活中的“最主要、最常见”的侵权行为和准侵权行为种类并不打算“穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。由此可见中国立法机关并未采纳所谓“类型化”立法方案。(四)归责原则民法通则颁布后民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。侵权责任法制定中归责原则再次成为争论热点有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”认为中国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”实质是在极特殊情形法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害属于“特殊救济措施”并非归责原则。所谓“一原则说”认为中国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则法律规定不以过错为承担责任的要件属于“例外规定”不得称为归责原则。(黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》载《河北法学》年第期)。值得注意的是在第十一届全国人大常委会第六次会议上法律委员会就《侵权责任法草案》的起草修改经过和主要内容所作汇报明确指出“草案根据民法通则的规定明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。并且指明草案第条是关于过错责任原则的规定第条是关于无过错责任原则的规定。显而易见侵权责任法草案采纳所谓“二原则说”。五、对侵权责任法草案(第二次审议稿)的修改建议(一)建议删去第二条:“侵害民事权益应当承担侵权责任。”删去理由:其一“民事权益”一语含义宽泛包含一切民事权利和民事利益在内显然超出侵权责任法保护范围。无论大陆法系或者英美法系的侵权法均着重保护绝对权而不包括相对权。例如债权主要受违约责任的保护侵害债权发生违约责任不发生侵权责任。理论和实务上所谓第三人侵害合同及因违约导致人身损害情形认可责任竞合均属于例外规则。按照第二条规定将一切民事权利和民事利益均纳入侵权法保护范围使人误以为作为典型相对权之债权亦受侵权法保护侵害债权亦可发生侵权责任势必混淆侵权责任和违约责任导致裁判实务的混乱。其二按照第二条规定凡侵害民事权益即应承担侵权责任不仅混淆了侵权法的适用范围且未规定侵权责任的任何构成要件与本法第二章第七条、第八条关于侵权责任归责原则的规定相抵触。将造成对本法的理解、解释和适用的困难。按照本法立法宗旨追究侵权责任必须以第七条关于过错责任原则的规定或者第八条关于无过错责任原则的规定作为裁判依据绝对不能以第二条作为裁判依据。可知第二条规定属于毫无用处之赘文不具有裁判规范的实际意义。其三假如认为第二条规定有其存在的意义则应当认为该条为“结果责任原则”:仅以有损害为侵权责任构成条件有损害即有责任。在民法发展史上此项结果责任原则曾经存在于多年前的罗马古法时期从我国某些少数民族历史上亦可发现其踪迹早已为近现代民法所抛弃。如果保留第二条关于结果责任原则的规定作为本法“一般规定”之基本原则将如何与本法第二章第七条关于过错责任原则和第八条关于无过错责任原则的规定相互衔接和协调?且不难预见保留此一条文必将招致国际社会对于中国侵权责任法乃至对于中国现行民事法律的重大误解!以致否认中国法律的进步性!其四本法所规定的侵权责任归责原则在提交十一届全国人大常委会六次会议审议的说明中明确表述为:“过错责任与无过错责任相结合的原则”。换言之第七条和第八条关于过错责任和无过错责任的规定才是本法明确规定的归责原则!第二条关于“侵害民事权益应当承担侵权责任”的规定属于毫无适用价值之有害条款!考虑到我国法官队伍整体素质水准参差不齐保留本条难免造成裁判实践的混淆和误解、误用!建议断然删去!(二)建议修改关于“无过错责任原则”的文字表述将第八条原文:“行为人没有过错法律规定也要承担侵权责任的依照其规定。”建议修改为:“法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的依照其规定。”修改理由:现行民法通则第一百零六条第三款规定:“没有过错但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”此是我国民事立法适应现代社会生活及侵权法发展的潮流首次明文规定无过错责任作为与过错责任原则并列的归责原则具有重大实践意义和理论意义。因民法通则制定于改革开放之初受民法学理论研究的局限致第一百零六条第三款无过错责任原则的条文表述有欠准确易于造成理解和适用的混淆。现代侵权法上的无过错责任原则是作为传统过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之在法律规定适用无过错责任原则的案型法庭在判断被告应否承担侵权责任时根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明被告的行为与原告所受损害之间存在因果关系法庭即应判决被告承担侵权责任。就本法规定适用无过错责任原则的案型而言可以断言至少在绝大多数情形加害人都是有过错的。例如本法规定的产品责任生产销售具有对消费者人身、财产不合理危险的缺陷产品难道不是过错?!机动车驾驶人未尽到谨慎驾驶之注意义务而造成他人损害难道不是过错?!企业排污造成人民生命财产损害难道不是过错?!溜狗时未给狗嘴戴上笼套而致咬伤他人难道不是过错?!违反管理规定饲养烈性犬等凶猛动物致咬伤他人难道不是过错?!未妥善维护管理建筑物而致倒塌、脱落造成他人损害难道不是过错?保管核材料不善造成他人损害难道不是过错?!遗失、抛弃高度危险物造成他人损害难道不是过错?!现代侵权立法包括本法在内之所以对这些案型规定适用无过错责任原则其法律政策上的考虑是:在某些案型例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件要求受害人证明加害人过错有其困难有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞而在更多的案型例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件要求受害人证明加害人过错则纯属没有必要、多此一举。显而易见包括本法在内的现代侵权法之所以规定对这些案件类型适用无过错责任原则其政策目的绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任使无辜的受害人易于获得损害赔偿使加害人不能逃脱侵权责任。在法律规定适用无过错责任原则的案型如果行为人真的“没有过错”则可以向法庭主张法定免责事由而免于承担侵权责任。例如在产品责任案件证明产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在在交通事故责任案件证明受害人故意造成损害在高度危险物致损案件证明因不可抗力或者受害人故意造成损害等等。即使在法律规定替代责任的情形使用人承担赔偿责任之后也还有向有过错的被使用人追偿之权利。通观本法第二次审议稿八十八个条文貌似规定行为人“没有过错”也要承担赔偿责任的唯有一个条文即第二十二条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况由双方分担赔偿责任。”源于现行民法通则第一百三十二条。有学者称为“公平责任原则”并非妥当。条文之所谓“分担赔偿责任”并不准确实际是“分担损失”。已经不具有侵权责任的本质。属于在极其特殊情形救济受害人之特别措施。第二次审议稿提交审议的说明明示本法实行“过错责任和无过错责任相结合的原则”而不承认所谓“公平责任原则”是完全正确的。附带建议将该条文中“由双方分担赔偿责任”改为“由双方分担损失”以准确体现此项特别救济措施之特殊功能。必须指出明知行为人“没有过错”而硬要追究其法律责任不符合现代民法的精神!规定对“没有过错”的行为人追究侵权责任的法律是不文明、不人道的!无论本法第一次审议稿、第二次审议稿或者中国现行有效的特别法(如环境保护法、道路交通安全法等)均不存在任何规定“行为人没有过错”“也要承担侵权责任”的条文。(三)建议将第四章分解为三章作为本法的三个分则规定第二次审议稿第四章关于责任主体的特殊规定是将第一次审议稿第十章移至前面作为总则。共有八个条文。即:第三十一条监护人责任第三十二条暂时丧失意识造成他人损害第三十三条使用人责任第三十四条网络服务提供者的责任第三十五条安全保障义务第三十六条、第三十七条、第三十八条未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构受损害的赔偿责任。这些内容并不是侵权责任法的总则规定而属于分则规定。因此建议将第四章分解为三章适当充实其内容作为本法的三个分则:其一将第三十一条关于监护人责任的规定与第三十六条、第三十七条、第三十八条关于未成年人在学校等受损害的规定合并为一章以“未成年人侵权和未成年人受损害”为章名。其二以第三十三条规定为基础增加国家机关工作人员的侵权责任使用人对被使用人侵权的替代责任法人和其他组织对其机关、职能部门、代理人侵权的替代责任作为单独一章以“使用人责任”为章名。其三以第三十四条关于网络服务提供者的侵权责任、第三十五条关于安全保障义务的规定为基础增加关于商业诽谤的规定关于妨碍经营的规定关于不当陈述和不当评审意见的规定关于窃用他人帐号、密码、证件的规定关于第三人侵害合同的规定作为单独一章以“商业活动中的侵权责任”为章名。新增加条文如下:第条:负有信赖义务的人提供虚假陈述或者不当咨询意见使受害人遭受损害的应当承担赔偿责任。但提供人能够证明自己没有过错的除外。第条:捏造并散布虚假事实损害经营者的商业信誉、商品名声的应当停止侵害并消除影响造成经济损失的应当承担赔偿责任。第条:妨害他人正常经营活动的受害人有权请求加害人停止侵害造成经济损失的加害人应当承担赔偿责任。第条:窃用他人姓名、账号、密码、证件等进行交易造成他人损害的受害人有权请求加害人赔偿损失。即使不能证明窃用交易造成受害人实际损失加害人从窃用交易中获得的利益也应依据关于不当得利的规定返还受害人。第条:第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。(四)删去第六十五条关于规制过度诊疗行为的规定第六十五条:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。医疗机构违反前款规定应当退回不必要诊疗的费用造成患者其他损害的还应当承担赔偿责任。”删除理由:本条所谓过度诊疗行为相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自年代以来过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。医务人员对患者采取过度诊疗行为其动因有二:一是意图规避医疗损害责任。此与年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。因为医院内部规定医生可以从自己诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。第二次审议稿提交十一届全国人大常委会审议的说明明示本法设立第七章规定医疗损害责任的政策目的:“妥善处理医疗纠纷界定医疗损害责任切实保护患者的合法权益也要保护医务人员的合法权益促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”第七章“医疗损害责任”的主要制度设计基本体现了这一政策目的符合公平正义并且是合理可行的相信可以缓和医患关系的紧张在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但本法之实施仅可能逐渐弱化医生和医院采取过度诊疗行为以“规避医疗损害责任”之意图如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施则仍将不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。特别应注意的是规制过度诊疗行为属于医疗卫生管理行政法规的内容而与本法民事法律性质不合。特别是本条第二款关于“承担赔偿责任”的规定易于误导患者滋生事端尤为不当。假设某一曾遭遇过度诊疗行为的年轻女性婚后不能生育认为是若干年前的过度检查所致依据本条第二款关于“造成患者其他损害的还应当承担赔偿责任”的规定向人民法院提起诉讼人民法院是否应当受理?受理后如何判断证据?特别是如何判断医院过度检查行为与原告不育之间因果关系之有无?如果轻率做出医院承担赔偿责任之判决是否符合公平正义?如果不予受理或者判决驳回原告请求将如何说服当事人和社会舆论?可见在侵权责任法设置此项规定具有莫大风险实无一利而有百害且与本法协调、缓和医患关系的政策目的相左。建议断然删去本条。(五)建议第十一章增加规定建筑物及构筑物因缺陷导致垮塌致人损害的赔偿责任第条:因设计、施工的原因致建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物存在缺陷在合理使用期限内造成他人人身、财产损害的由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的不承担赔偿责任。增设理由:改革开放以来建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物因设计、施工缺陷(所谓豆腐渣工程)导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷。据汶川地震灾区有关部门调查研究及我赴彭州、德阳、绵阳等灾区实地观察此次汶川大地震之造成如此惨重的人民生命财产损失确与建筑物质量有关。我在已变成一片废墟的北川老城亲见一栋年代建筑完好无损另在彭州市龙门山镇亲见距震中映秀镇直线距离八公里的宝山村十数栋新农村建筑完好无损而该村其他建筑无一幸存。我深信只要确保建筑施工质量达到防震减灾法规定的安全标准尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”今后即使再遭遇汶川那样的大地震亦可挽救千千万万人的生命。确保建筑物符合安全标准尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”其关键在于严格执行招标投标制度和工程监理制度。值得注意的是招标投标法虽已颁行十数年但各种形式的“假招标”严重存在难于确保最终承担建设工程施工的建筑公司、工程队具有符合要求的技术资质。现行合同法虽已规定实行建设工程监理制度建设工程监理制度已经实行多年但遗憾的是合同法并未规定监理人与施工人对建设工程质量承担连带责任且在实践中监理人往往由承担该工程施工的建筑公司的子公司和关联公司担任导致监理人不能严格履行监理职责甚而至于沦为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”。要确保建筑物符合安全标准减少乃至杜绝“豆腐渣工程”一定要杜绝“假招标”和“假监理”。尤其要杜绝“假监理”!如果杜绝了“假监理”监理人都能严格履行监理职责即使不具技术资质的工程队凭借“假招标”承揽了工程施工也难于通过工程监理这一关最终可能防止“豆腐渣工程”。严格执行监理制度避免监理人成为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”真正发挥监理制度的功能杜绝“豆腐渣工程”应当同时从侵权责任法、合同法和行政管理法采取措施:其一在有关行政管理法规中严格监理人的资质要求禁绝建筑公司独资或者合资设立监理公司禁绝由承担工程施工的建筑公司的子公司、关联公司担任工程监理人其二修改现行合同法在建设工程一章增设一条明确规定监理人与施工人就工程质量连带承担瑕疵担保责任其三在本法“建筑物和物件致人损害责任”一章增设专条明确规定监理人与施工人就建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物缺陷致损连带承担赔偿责任。

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