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制度是如何形成的(增订版)++苏力著.pdf

制度是如何形成的(增订版)++苏力著

云淡风轻cg
2009-11-10 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《制度是如何形成的(增订版)++苏力著pdf》,可适用于人文社科领域

南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu作者简介苏力(朱苏力)祖籍江苏年愚人节出生于安徽合肥。少年当过军人、工人写过诗。年、年先后就读北京大学法律系本科和研究生~年留学美国获硕士、博士学位。年回北大任教现为北京大学法学院教授、院长、博士生导师。著有《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社)《送法下乡》、《道路通向城市》、《法律与文学》等独著《学问中国》(合作)(江西教育出版社)、《阅读秩序》(山东教育出版社)译著《法理学问题》(中国政法大学出版社)、《超越法律》、《无需法律的秩序》、《宪政与分权》(三联书店)、《司法过程的性质》(商务印书馆)等译著以及论文、书评百余篇。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu如果它们不是同样地属于我和你它们就毫无意义或近于毫无意义……如果它们不是同样地既接近又遥远它们就毫无意义。惠特曼·《自我之歌》南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu目录增订版前言原版序致谢深深嵌在这个世界中为什么“朝朝暮暮”?我和你深深嵌在这个世界之中罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确制度是如何形成的?把道德放在社会生活的合适位置这里没有不动产家族的地理构成法律与科技问题的法理重构透视中国农村的司法需求阅读中国市场经济中的秩序“法”的故事“法”的故事反思法学的特点法学知识的分类法学教育随想知识的互惠与征服曾经的司法洞识南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu悼念费孝通先生社会转型中的中国学术阅读秩序法律如何信仰?认真对待人治从政法的视角切入民主与法治的张力社群主义的挑战经济学帝国主义?《新乡土中国》序超越“不过如此”南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu增订版前言《制度是如何形成的》年出版首印册据说重印过册市场上却一直少见。不时有学生询问。曾托刘星学兄几次督促但也只是督促而已。想改版除人懒、怕麻烦外因在版权期内若手续不齐没有书面证据还怕成了被告侵犯了出版社的知识产权。与此经历类似的还有同一年山东教育出版社出版的《阅读秩序》。八年的版权期总算过了于是有了这本增订版《制度是如何形成的》。除了仍有市场需求外出版增订版主要不是因为“敝帚自珍”而是因为这些文章即使一些类似时评的文章中触及的诸多社会和学术问题依然存在甚至八年的时光更验证了当年的一些粗陋分析和预测。它们不合时宜却因此没有过时。但增订版与初版还是有较大区别。首先是校订了一些明显的错误例如“制度”一文原副标题“马歇尔(应为马伯利)诉麦迪逊案的故事”甚至被人转到网上真可谓“谬种流传”。其次做了某些文字修改调整力求明白流畅一些文章增加了相关背景介绍也恢复了某些文章发表时省略的某些注释。但最大的改动是文章的增减。“为什么‘送法上门’?”和“法律社会学调查中的权力资源”原先是当时设想中的《送法下乡》的两章如今让它们归队不再收入初版的五篇书评文章已收入书评集《批评与自恋》本来也不打算收入但为保持整体结构只删了两篇。增订版因此保留了原书篇文章新增了篇论文、学术随笔和读书笔记。新增文章的追求、思路和风格与原书基本一致也仍按原书结构大致分为三编:关注社会现实、反思法学和读南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu书尽管这三方面很难严格划分。想过改书名但还是保留了主要怕蒙读者多花钱。这样的交代可能有利于买书人的选择。除了初版以及各文中致谢的朋友外我想特别提一下北京大学出版社蒋浩编辑谢谢他的大力督促否则惰性会一直拖住这个增订版的。苏力年月日南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu原版序这本书汇集了我近两年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。有两篇曾收入早该出版但因出版社拖沓至今尚未出版的《阅读秩序》一书中。文章大致分成三编。书名则取自集中的一篇文章。第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题。当然都只是“攻其一点不及其余”试图从一个角度切入进行学理的然而可能对社会实践有影响的讨论。写作这些论文我寻求的不是上帝的眼光而是带着普通人的常识以法学家的冷酷眼光来考察。可以说这些论文反映了对现实的关注。对现实的关注当然应当包括对自己所在的学科和学术活动的关注和反思。特别是在目前“依法治国建设社会主义法治国家”的口号已成为流行话语法律和法学行当非常热门的今天这种反思甚至格外必要。正如一些清醒的经济学家所言中国的经济改革的成功并非经济学研究的功劳一样我也一直很怀疑法学家是否有能力担当起建设法治的任务。我还是坚持自己的观点法治是一个民族的事业法学家的工作大致只是对这一事业的正当化和理解。因此在社会实践中特别是中国社会变迁中反思法学的特点反思中国近代法学形成乃至反思法学研究及其方法不是多余的而是法学家必须经常扪心自问的。这并不是说法学家可以放弃自己的社会责任和人生关怀而是说我们必须知道我们知识的界限。这是康德的问题可能太哲学化了但至少我们应知道如今不允许作虚假广告声称自己有包治百病南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu的宫廷秘方呀!否则就有乘机攫取私利或推销假药的嫌疑。这种“自我审查”是否会对法学“研究”的“蓬勃发展”产生不良影响呢?我认为不会人不可能在任何时候说一切事情总是必须有所为有所不为也只有有所不为才能有所为。不能因为市场销路好就萝卜多了不洗泥假冒伪劣产品盛行不仅害人而且最终只会砸掉自己的饭碗。第二编的文字就是这样一类对于法学自身的反思。最后一编的五篇是读书笔记和读后感。关注现实、反思自我和认真读书大致构成了我认为一个法学家的“应为”。而且顺序也恐怕不可颠倒至少在我看来如此。当然这三者从来不可分。因此这里的分编似乎又有点多余恐怕只是为了把书编得更像书一样罢了。人要脱俗是很难的因为“俗”就是一种约束人的制度。说到“俗”就应当多写几句。在这些文字中我或多或少追求了一种通俗尽量从常人的一般感觉出发试图将一些普遍流行的俗话、俗语或俗事中都纳入一种理论分析。固然这有追求作品的读者面最大化的考虑但这更是一种学术的追求。因为我认为理论不来自理论而只能来自社会生活。市面上流行的俗话、俗语甚至俗事之所以流行是因为它们集中概括地反映了人的一些特点、局限反映了人所在的特定社会的一些特点或者是反映了特定自然、社会条件制约下人的一些特点因此有可能与现代学术研究成果相通甚至表述更为凝练和富有地方特色。一个学者如果能够从这些地方切入将它们纳入理论分析就有可能赋予这些世俗的东西以理论的意义。这不仅对普通人会有启发:喔原来那些高深的理论离生活并不远并不是只有在象牙塔才能瞥见的真理理论就在我们生活中就像窗外雪花那样无声飘落我更认为这可能对学者有启发:文章原来可以这样写理论原来也可以这样表述我们周围原来有这么多理论思考的素材。为了追求这种“俗”我也力求摆脱法学理论文章习惯表露的那种绝对真理之化身的语调和叙述方式。请注意我的着重号。许多作者实际上并不把、也未必想把自己的言述当作绝对真理但他们的语调和表述方式却往往给人这种印象。由于没有对立面没有对对立观点南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu的同情理解过分强调对与错、善与恶、正与反的截然对立言词仿佛很是有力却往往令人敬而远之。毛泽东同志早就批评过这种“洋八股”、“党八股”的文风“语言无味面目可憎像个瘪三”(《反对党八股》)。我试图以自己的文字改变这种状况。我精神分裂似地不断同自我论战不断对自己的立场和论点提出可能的质疑对自己抱一种适度的怀疑我力求在同假想的读者诉说、对话、辩论中展开和开发自己。这并不意味着我“谦虚”或缺乏自信事实上我坚持我的观点且相当顽固。但哪怕是假想的对手我也把他当成一个讲道理的真正对手希望让思想的路径以及它可能误入的歧途统统展示在辩论中。这也是对自己思维的一种训练您读过茨维格的小说《象棋的故事》吗?这种努力并不是一种新的尝试而是一种对传统的回归尽管并非为了回归。无论是中国古代的《论语》、《孟子》还是柏拉图的《对话录》都是对话体都是从日常生活问题切入的。也许时代不同了而且人微言轻我们不可能甚或没有大师们的能力用对话方式写作。但是至少我们可以把思想表达得更为从容一些尽管从容也需要努力。也许有人会认为我这种努力是一种“启蒙”确实就有人善意批评我写的东西类似“启蒙”读物。我敝帚自珍并不认为这种努力是在启蒙。除了坚持对现实问题作理论思考外我只是在寻求思想的另一种表述方式而已。同时我从来也不认为有谁能启他人之蒙。启蒙从来都是个体的自觉过程是自我的超越别人无法替代。读书与其他社会生活事件一样不过可能成为激发人们经验自觉的触媒之一。一个人如果没有人生的体验和反思即使读再多的书经再多的“沧海”也永远不可能有“启蒙”之悟。在启蒙这个问题上读者永远比作者更有权利。当然正如任何事都有机会成本一样我的这种努力同样要付出代价。因此如此追求并不意味着我认为这种努力在绝对意义上最好也不意味着我一定会坚持下去或在所有的文章中都坚持。一些善良的朋友会谴责我甚至“骂”我:不作系统性理论努力不写专著不对概念作精确的界定乃至“媚俗”等等。但是我常常感到今天中南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu国的学术界特别是法学理论界缺乏常识而任何强烈实践性的理论都不能忘记常识。常识是我们生存的、然后是学术的出发点。此外正如博尔赫斯所言:“每个人总是写他所能写的、而不是他想写的东西。”窗外是今年的第一场雪。无风的天空中雪飘洒得如此缠绵悱恻、缱绻动人昨日的潇潇落叶已被覆盖……冬天了。当江南草长燕子归来之际这本书就会来到这个世界。苏力年月日上午于北大蔚秀园南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu致谢谢谢几年来许多朋友的鼓励和批评没有他她们以各种方式的支持和督促这里的许多文字或现在以文字表现的思想最多只能私下交流。除了感谢丁小宣、方流芳、冯象、葛云松、贺卫方、梁治平、刘星、刘燕、强世功、舒国滢、宋军、张志铭、赵晓力、郑戈以及法学界其他一些无法在此一一提及的朋友外我还必须感谢邓正来、黄平、盛洪、沈元、孙歌、汪辉、王铭铭、杨念群、张曙光、赵汀阳等其他学界的朋友感谢许多杂志的编辑这里许多文章都是他她们“逼”出来的。我要感谢我的许多学生这里的许多内容都曾以讲课或讲座的方式讲授过受到他她们的评论和质疑其中有些对我是有启发的。我还必须感谢本书的编辑杨苗燕女士没有她的二次“逼迫”这些当年被“逼”出来的文字也许还得等两年才会变成一本书的。谢谢了。我得感谢我的母亲我的妻子我的兄妹和我的女儿。然而我已经无法表示谢意的是对我的父亲他不久前去世了。除了其他影响之外父亲对我走上学术之路也几乎起了决定性作用。这里的许多文字他都曾细细读过甚至是在他病重住院期间用着放大镜也许他并不都能理解儿子的专业但我知道他曾为此自豪和骄傲。写到这里我南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu不禁泪水盈眶……中国人的习惯是许多感情话不对最亲近的人说等到想说的时候却已经晚了。借用当下中央电视台一个关于下岗再就业的公益广告中的话“爱我的人”和“我爱的人”使我不敢停止努力。苏力年月日于北大蔚秀园南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu深深嵌在这个世界中南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu(此页无内容)南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu为什么“朝朝暮暮”?①没有任何制度有可能建立在爱之上。尼采②一在时下的城里人特别是受过一些教育的人看来结婚基本是因此也应当是男女双方个人感情上的事。男女相爱了然后就结婚了似乎是基于性的爱情引发了个体的结合也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推婚姻制度也就应当以爱情为基础。③没有爱情的婚姻是不道德的婚姻④恩格斯的这句话往往成为论战者的一个屡试不爽的武器。理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一这是许多爱恋中的男女的梦寐以求。但是如果睁眼看一看就可以发现爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就①原文以“‘酷’一点”为题载于《读书》年第期。②FriedrichNietzscheTheWilltoPowertransbyWalterKaufmannandRJHollingdaleedbyWalterKaufmannVintageBooksnp③如果作恰当的理解这话其实并不错。但许多人在理解这话时有两个可能相关的错误一是将基础理解为唯一的因素二是将基础这个隐喻作一种实体化的理解因此基础不存在其他也就不考虑了这实际还是把感情作为唯一的因素。④恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》《马克思恩格斯选集》卷人民出版社年页。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu是“婚姻是爱情的坟墓”两者简直是不共戴天了。而且认真想一下就会发现如果纯粹是两人之间的私事那么无论是感情还是性都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感无论婚前的“求之不得辗转反侧”还是婚后的“恨不相逢未嫁时”都无人谴责反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为无论是婚前的还是婚外的在任何社会都不少见以致于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然婚外(包括婚前)性行为往往受到社会谴责、干预和压制但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人(经济学上称之为“外在性”)例如“始乱终弃”例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果(这一点很重要)我想是没有哪个社会会以法律来干预。事实上这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理的”并且也只有利益相关人(而不是任何其他人)告了才受理。一个更明显的证据则是如今无论在西方还是东方同居都比以前更为常见①没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离那么我们就没有理由认为作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。如果一定要较真婚姻制度之建立从一开始反倒更可能是为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则也不例外。首先这条原则要求婚姻必须有男女双方..的同意这就是对情感行为的一种限制一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方的性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性并坚决反对这种性关系(因此有强奸罪)。其次婚姻自由原则还不独立存在作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加婚姻自由就意味着至少在.制度和...规范层面....不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋即使有关当事人两情甚或是多情相悦也不许可。当然有人会论证一夫一妻制天然合理是①安德列·比尔基埃等主编:《家庭史现代化的冲击》袁树仁等译三联书店年页。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu是“真正的”婚姻因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”①但恩格斯强调的只是一种应然而不是“实然”因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制而且社会生物学的研究发现至少有些人(男子中更为普遍一些但不限于男子)有可能同时爱着(爱的方式、方面和程度则可能不同)几个人只要有机会没有其他后果都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧?生活中常常出现“脚踩两只船”或“挑花了眼”乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法也都表明从生物性上看至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶非你不嫁”从来只是部分恋人(特别是初恋者)的誓言真正付诸实践的人很少实践了也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动或基于性的感情在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是“自由”变成舌尖上的一个概念我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。②也许有人会说恰恰是有了这种规制或限制才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁?恐怕是希拉里(们)而不会是克林顿(们)吧?而且从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻(性)老来伴(亲情)”的说法都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导致婚姻但婚姻的成立之所以成为一种“社会制度”成为一种“文化”的组成部分之所以得以维系却不仅仅是性和爱情也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”(注意说这话的秦观是个男子一般而言女子更希望终身相守)社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻?看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度婚姻势必有更①恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》《马克思恩格斯选集》卷人民出版社年页。②“启蒙运动发现了自由也发明了规训”。MichelFoucaultDisciplineandPunishtheBirthofthePrisonVintageBooksp南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。二婚姻制度最重要的功能之一特别是在工业化之前的社会或社区中就是费孝通先生在《生育制度》中曾予以详细分析讨论的生育功能特别是“育”的功能。①生育冲动是一种自然本能但人类要完成这一由基因注定的历史使命时却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人至少需要十多年的时间。在这期间如果没有他人的支持和养育小生命随时可能夭折。首先当然是娘胎里的养育但即使出生之后也需要人养育。从可能性上看出生之前或之后的养育未必要父母共同提供(例如有借腹怀孕和领养)但一般说来父母可能最合适也最有动力好好养育这个孩子。从生物学上看每个生命都“希望”②自己的基因能更多传播开来、存活下去(因此常见的男子“花心”女子“痴心”都可以从这一点开始解释)一般说来父母更关心承继了自己基因的孩子养育的动力也更大。“儿子是自己的好”这句俗语概括了作为生物的人类的一个普遍特征各国民间长期广泛流传的邪恶“继母”或“继父”形象例如白雪公主和“小白菜地里黄”由此也可以得到一个生物学的解释(尽管这一解释并不完整)。不仅如此以生物基因联系为基础分配养育后代的责任也是大致公平、便利和有效率。所谓公平首先是从人类总体上看由于生育能力和生活环境的限制每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊因此每个父母都分担了大致相当的养育后代的责任。人类物种遗传的任务不仅分担了而且保持了生物基因的多样性防止了面对意外疾病或灾难时因基因单一可能出现种族甚或物种灭绝的巨大风①费孝通:《生育制度》《乡土中国·生育制度》北京大学出版社年。②其实是本能并非主观的意图因此“希望”这个词是错误的但没有更合适的表达。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu险。公平的第二方面是从生物个体上来看基因得到更多遗传(即有更多子女)的父母必须承担起更多养育责任只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益“权利”、“义务”两者大致对等。此外以这种生物关系分配养育责任相对来说比较方便。试想如果以其他方式例如让一个机构来决定养育责任的分配就可能发生很多的纠纷和争议。人们都会争着养育那些相对健康、漂亮、省心的孩子不愿养育那些病弱甚或先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的:效率来自“产权”明确使父母更有激励来养育好自己的(生育以及以其他方式收养的)孩子。这种责任分配至少在一定的人类历史阶段也适用于作为母亲的女性。在农耕和狩猎社会中妇女的生理特点使她在怀孕和哺乳期间很难与其他人在同一起跑线上展开生存竞争她们行动不便容易受到伤害需要他人的保护和支持。但这个“他人”是谁如何在茫茫人海中标记出这个“他人”?血缘关系当然可以作为一个标记系统父母兄弟姊妹也确实常常提供了支持和保护(部分原因是他她们分享了共同基因)。但是父母也许年长、去世(特别是在生命预期只有~岁左右的古代)或他们还有更年幼的孩子要保护他们自己也还要生存兄弟往往有或即将有自己的妻子或孩子要保护姊妹也许面临与这位妇女同样的问题。也许(并不必然因此有摩梭人的婚姻制度)需要到血缘关系外发现可能并可靠的保护者和支持者显然那位使她受孕的男子是更有能力的且最合适的。不仅这样标记更为简便而且这位男子一般说来也比其他男子更有自我利益驱动来保护和支持这位女子毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传。也许正是由于寻求这种支持和保护我们也可以理解为什么女性选择配偶一般不像男子那么注重相貌和“贞洁”而趋于重视身高、健壮、财产以及现代社会的学历、地位等一般说来大致但不一定代表了男子的保南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu护和养育能力的东西。①“郎才财女貌”成为世俗婚姻的理想类型看来不仅仅是由于“封建”意识而是有一定生物学基础的。②因此从个体上看结婚似乎是个人的选择是性成熟的结果是感情发展的自然但从宏观上看婚姻作为制度是为了回答社会生活中的这些复杂琐细问题而演化发展起来的。它源于性也借助了性但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。③我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类并非有意活动中生发出来的自然秩序!三但是恰恰从这里开始我们也看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅是为了性爱而是一种为了生育的“合伙”一种男女双方借助各自生育上的比较优势而建立的共同投资。④不仅如此婚姻还有其他社会功能。至少在传统的农耕社会中婚姻也是建立一个基本生产单位的方式。通过男女分工婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益而且有互补性。⑤婚姻也还是夫妻双方经由生育而进行的一种长期投资也是一种相互的保障养育孩子在传统的农耕社会从来都是父母的一种养老保险和医①DavidMBuss“SexDifferencesinHumanMatePreferences:EvolutionaryHypothesesTestedinCultures”BehavioralandSciences()GwenJBroude“ExtramaritalsexNormsinCrossCulturalPerspective”BehaviorScienceResearch()均转引自RichardAPosner,SexandReason,HarvardUniversityPress,,p,n。②Posner,SexandReason,同上注p。③费孝通:《生育制度》《乡土中国·生育制度》北京大学出版社年页~。④经济学上的分析参见加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》王业宇、陈琪译上海三联书店年特别是第章。⑤有关生物学研究的介绍请看Posner,SexandReason,同前注①特别是第章经济学的论证请看贝克尔:《人类行为的经济分析》同前注④。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu疗保险。“养儿防老”这句俗话概括了农耕社会中多少代人的经验而“老来丧子”更被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。①对于夫妻双方在性和爱情之外也还有其他。到了老年性已经从生活中完全消退以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻也会相濡以沫关系更为融洽一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。在今天中国的城市生活中由于社会流动性的增加子女天南海北不再可能儿孙满堂儿女作为养老保险的功能减弱了但这种“老来伴”的功能增加了。这些已经没有性的关系或没有基于性之爱情的关系仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样婚姻仅仅是基于性的两情相悦或者把性(或基于性而发生的爱情)视为婚姻法力求保护和促进的最重要社会福利那么婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子人老珠黄后离婚另娶或纳妾因为就生理上看一般说来男子的性欲持续的年份更为长久。从历史上看情况恰恰相反。中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚即使妇女不能生育也不例外②在古代中国尽管允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻(“七出”)但除了“和离”即今天的协议离婚外③“三不去”的规定以及对“七出”做出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。如果不是抽象坚持离婚自由原则不是用今天的语境替代昨天的语境那么这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时①另外两件是“幼年丧父”和“中年丧偶”同样与这里讨论的问题有关。前一件表明在没有社会养育孩子体制的传统社会中一个人幼年失去父亲(无论是死亡还是离家出走)是何等不幸。中年丧偶无论是对男子女子来说都是不幸这里不仅有失去伴侣的痛苦而且由于种种原因失侣者可能都难以再婚(对于男子可能是财力上的对于女子则可能有更多的禁忌)而这时抚养孩子特别需要“帮手”。而如果是从女人的角度看这种失去伴侣的不幸则尤为深重“孤儿寡母”在传统中国社会中几乎就是不幸的同义词。②参见Posner,SexandReason,同上页注①页。③“七出三不去”是中国古代解除婚姻的基本制度。七出者为不顺父母、无子、淫乱、恶疾、嫉妒、多口舌和窃盗三不去者为有所娶无所归、同更三年丧和先贫贱后富贵。瞿同祖:《中国法律与中国社会》中华书局年页~。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu恰恰是人道的、合理的和正当的。因为在一个生产生活资料都主要要通过体力获得并因此大多由男子占有和支配的社会中在一个没有现代社会保障体系也没有强有力的法律干预保障离婚赡养得以切实实现的社会中如果允许随意离婚事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济绝境。恰恰是这种禁止和限制在总体上并在一定程度上保护了妇女权益。例如“三不去”规定“同更三年丧”不允许离异是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳力这一段最艰难的时期丈夫“先贫困后富贵”不允许离异是因为这种富贵是妻子参与创造的妻子“无所归”时也不允许离异这是为了避免妻子流落街头。又如所谓“无子”法律解释是妻子必须岁以上仍然无子方可休妻:①而在平均生命预期不超过岁的时代②妻子岁时其父母或其公婆难免有人已经去世属于“无所归”或“同更三年丧”的范畴因此可以“不去”了法律还规定妻子可以收养儿子也可以“不去”。当然不许离婚对特定妇女的保护未必很好也并非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害但是允许离婚也许对另一些妇女更糟更为残酷。就绝大多数妇女来说可以推定活下去仍然是第一位的。因此在当时的条件下两种制度相比禁止离婚对大多数妇女也许就成了一种最低的社会保障主要不是或至少不总是一种压迫。③上面分析的一个前提假定是妇女是弱者需要保护。这个假定当然可以质疑并肯定会受到激进女权者的批评。但有意义的质疑必①“问曰:妻无子者听出。未知几年无子即合出之?答曰:律云:‘妻年五十以上无子听立庶为长。’即是四十九以下无子未合出之。”《唐律疏议》(唐)长孙无忌等撰刘俊文点校中华书局年页。②据刘翠溶对长江中下游地区的一些家谱的研究在~年间中国人出生时的预期寿命约在~岁之间波动。LiuTsuijungTheDemographicdynamicsofSomeClansintheLowerYangTzeAreaCaAcademicEconomicPapers,vol,no,,pp~。同时人口学研究中国人在年前后的平均生命预期也仅仅是岁左右。③有关的经济学论证请看RichardAPosner,TheEconomicsofJustice,HarvardUniversityPress,,pp~。南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu须基于特定语境。我并不一般地认为女性是弱者更不认为她们在智力上弱于男子。我只是说在农耕社会或狩猎社会中在冷兵器战事频繁的年代中换言之在一个主要依靠体力的社会中女性相对于男子由于她们的生理特点在生存竞争中处于不利地位。即使如此这也只是一般。我并不排除有些女子身高和体力都优于某些男子例如前中国女篮队员郑海霞就比绝大多数男子更高更壮。由于女性在这些方面(而不是所有方面)的自然生理特点(而并非弱点)使男子在社会中占据了主要的生产和生活资料男性的生理特点逐渐制度化成为社会地位上的优势。但这反映出来的恰恰是一个社会的生产力发展水平和生产方式而并非婚姻自由的原则或理念是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看我们才看出婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的这不是一种男性的阴谋更不是当时人们的愚昧。只有这样我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊而不是从今天的自我道德优越审视历史把复杂的历史问题作一种道德化的处理。而也正是在这种眼光下我们才可能真正理解“时代不同了男女都一样”并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念而首先是因为时代变化了。四这个时代确实有了很大的变化。市场创造了对劳动力的大量需求工业化和知识经济的发展使大量妇女就业至少在许多工作岗位上可以毫不逊色甚至比男子更为出色地创造财富避孕的简便和医疗的进步使妇女不再为频繁的生育或怀孕所累小家庭家务劳动的社会化和电气化教育的普及社会交往和流动的增加以及由此带来的各种选择和再选择机会(包括配偶之选择)的增加所有这一切在一定程度上都重新塑造着女性(也因此在重塑男性)在一定程度上改变南竹坞法律电子书社http:blogsinacomcnnanzhuwu了因体力弱这种自然属性而产生的在社会生活中受压迫和剥削的命运并进而影响了婚姻中的男女关系。①在现代社会就总体而言个人养育后代的责任已经不像在传统社会中那么沉重了社会可以、希望并且已经承担起先前由父母承担的养育孩子的许多责任。②由于社会保险、福利制度的建立由于人员的高度流动“养儿防老”在许多国家已经成为明日黄花社会也更多承担起赡养老人的责任。除了生物的性爱本能以及文化传统父母因生育的收益下降而日益缺乏生育孩子的动力(DINK家庭在都市日益增多就是一个明证)。由于女性工作机会增多生育孩子的机会成本也使她们生育更为“理性”(妇女生育率与她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比)。③近代以来婚姻制度因此发生了一些重大变化这不是观念改变或启蒙的产物我更倾向于认为这是一个社会历史的过程。婚姻制度变化中最重要的就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。④就趋势来看这种变化增加了个人选择成为婚姻的主导因素。这符合市场经济也符合经济学的原理。由于价值是主观的效用要以个人偏好来衡量因此结婚和

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新课改视野下建构高中语文教学实验成果报告(32KB)

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制度是如何形成的(增订版)++苏力著

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