_钓鱼式_行政执法与依法行政

“钓鱼式”行政执法与依法行政 姚忠伟 (中共无锡市委党校 江苏 无锡 214086) [摘 要]近年来,随着一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化,采用常规的检查手段已经难以满足打击 行政违法行为、制裁违法行为人的需要,于是刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐。从目 前我国行政执法的实际状况来看,在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中,行政执法机关使用诱惑方法进 行执法活动,也即是本文所称的“钓鱼式”行政执法。“钓鱼式”行政执法是否具有合理性和合法性,可谓众说纷纭、莫 衷一是。本文运用依法行政理论对此试作评析。 [关键词]“钓鱼式” 行政执法 依法行政 近年来,随着一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘 密化,采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行 为、制裁违法行为人的需要,于是刑事司法中的诱惑侦查手 段越来越受到一些行政执法部门的青睐。这种行政执法,我 将其称为“钓鱼式”行政执法。从目前我国行政执法的实际状 况来看,在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中, “钓鱼式”行政执法有不同程度的存在。 一、“钓鱼式”行政执法的概念 在刑事侦查活动中,诱惑侦查被当作一种正当的侦查技 术和手段,广泛地应用于许多隐蔽性强、侦查难度大的案件, 诸如贩毒、非法武器交易、走私等。诱惑侦查是指享有侦查权 的警察、司法人员或他们的代理人为获得对某人提起刑事诉 讼的证据,故意设置圈套,而诱使某人实施某种犯罪行为,待 犯罪行为实施时或者结果发生后,当场对其进行拘捕的一种 特殊的侦查手段和方法。“钓鱼式”执法,是刑事司法中的诱 惑侦查手段在行政执法活动中的运用,是指行政主体及其工 作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境,或者根据违法 活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的 机会和相关环境条件,以此来收集相关证据和掌握相关信 息,并对行政违法相对人作出相应的处理。 二、“钓鱼式”行政执法的特征 1、从性质上来看,“钓鱼式”行政执法是一种行政执法行 为。行政执法是特定的行政主体为执行有关法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ,依照 法定职权,就特定的具体事项对特定的公民法人或其他组织 作出的直接或间接影响其权利义务的行为。“钓鱼式”行政执 法作为一种行政执法行为,与前述的诱惑侦查在性质上是完 全不同的,诱惑侦查属于刑事司法行为。 2、从主体上来看,“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特 定性。与一般的群众举报相区别,“钓鱼式”行政执法的“钓 鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人, 因而,“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种 执法活动。举报是《宪法》和法律赋予公民的一项广泛的民主 权利,是公民的一种自发举动,是公民就行政违法行为向相 应的行政主体进行检举和揭发的自发行为。当然,有些“钓鱼 式”行政执法的诱使者是一般公民,但其是受行政主体的委 托而进行的,其所实施的行为不是一种自发行为。 3、从客观方面来看,“钓鱼式”行政执法的手段具有诱惑 性。行政主体在行政活动中享有行政调查权,行政调查可以 公开进行,也可以暗中进行,也就是我们通常所说的明查暗 访。“钓鱼式”行政执法是指行政主体在案件的调查阶段采取 了诱惑调查的手段,即通过采取种种诱惑性手段,如提供实 施行政违法行为的种种客观便利条件等,引诱被调查对象进 行行政违法活动。正常行政执法活动中的明查暗访不使用诱 惑性手段,是否采用诱惑性手段是一般行政执法与“钓鱼式” 行政执法的最主要区别。 4、从主观方面来看,“钓鱼式”行政执法的实施者处于积 极主动的态势。“钓鱼式”行政执法是特定的行政主体为破获 特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段,在案件调查阶段, 被诱惑者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下,违 法行为实施时或结果发生后,就是被诱惑者被抓之时,所有 的调查取证工作也几乎同时结束,而且往往是在违法现场。 这是“钓鱼式”行政执法的最大优点。 5、从针对的对象来看,“钓鱼式”行政执法针对的对象是 不特定的相对人,不论其主观上有没有违法意图,但不包括 已有一定证据证明有违法行为的相对人。如果行政主体在有 一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情 况下,采取诱惑性手段将其抓获,然后以原先已有证据证明 的违法行为对其作出处理,此时行政主体的执法行为并不是 “钓鱼式”行政执法。因为在该种执法行为中,诱惑性手段本 身仅仅是一种抓捕手段,行为人将来所可能受到的惩罚源自 其以前的违法行为,而与因被诱惑所实施的行为无关。 三、“钓鱼式”行政执法的基本类型 我国法学界认为,在刑事侦查领域,“犯意诱发型”与“机 会提供型”是诱惑侦查的两种基本类型。①(P.31)第一种类型“犯 意诱发型”是指侦查人员自己或利用第三人促使被诱惑者产 生犯罪意图继而实施犯罪。它的基本特征是:被诱惑者虽被 侦查人员认为是犯罪嫌疑人,实际上其本身并无犯罪意图, 而正是侦查人员自己或利用第三人采取了主动、积极的刺激 行为促使他在强烈的诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行 为。第二种类型“机会提供型”是指针对被诱惑者已有犯罪意 图,为了使其犯罪行为暴露并置于侦查人员的控制之下,侦 查人员自己或利用第三人为其提供犯罪的机会或场所,由被 诱惑者实施犯罪行为。“机会提供型”的最大特征就是,被诱 惑者原本就有犯罪意图且有实施犯罪行为的极大可能,并非 是在侦查机关的诱惑下才产生犯意,侦查机关只是为其设计 了犯罪的时间与场所等,使其犯罪行为在“控制下完成”,从 而达到人赃俱获的效果。 就诱惑侦查而言,理论界还有“抓捕手段型”的分类。“抓 捕手段型”是指警察在有一定证据证明行为人有犯罪行为但 一直无法将其捉拿归案的情况下,采取欺骗性侦查手段将其 抓获,然后以原先已有证据证明的犯罪行为要求起诉。在该种 诱惑侦查中,诱惑侦查行为本身仅仅是一种抓捕手段,行为人 将来所可能受到的惩罚源自其以前的犯罪行为,而与因被诱 惑所实施的行为无关。本人认为,就“钓鱼式”行政执法而言, “抓捕手段型”不能作为“钓鱼式”行政执法的类型之一。 四、“钓鱼式”行政执法的法理辨析 【黑龙江史志 2008.16】 执政建设26 国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》,从六个方 面规定了全面推进依法行政、建设法治政府的基本要求:合 法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统 一。对照以上六方面的具体要求,笔者认为“钓鱼式”行政执 法违背了建设法治政府的要求: 第一,“钓鱼式”行政执法不符合合法行政的要求。 合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据, 但是查阅相关执法依据,我们无法找到“钓鱼式”行政执法的 合法依据。与之相反,我们看到的是“钓鱼式”行政执法违法 的依据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行 政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处 罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。 2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证 据若干问题的规定》第五十七条明确规定:“严重违反法定程 序收集的证据 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 ”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手 段获取的证据材料”不能作为定案依据。江苏省公安厅制定 的《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》,明确提出严禁民警 以诱导他人实施卖淫、嫖娼等方式查处卖淫嫖娼案件;调查 取证时,应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权,防止侵 犯人权等等。 第二,“钓鱼式”行政执法不符合合理行政的要求。 行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。对 普通违法行为进行查处时采用诱惑性行政执法存在违反比 例原则的嫌疑。在刑事诉讼过程中,诱惑性侦查的采取是非 常谨慎的,通说认为,诱惑性侦查仅是一种补充性、特殊性的 侦查手段,不能作为一种常规侦查手段,只有在无明显被害 人案件、系列犯罪等案件中使用,而能够通过其他侦查方法 查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现,因为诱惑侦 查会带来一系列的难以预料的法律后果。在对社会秩序构成 最严重破坏的刑事案件的查处过程中,采用诱惑性侦查尚是 如此谨慎和小心,有着适用范围的严格控制。而行政机关运 用诱惑手段取证以证明相对人违法的行为,多数属于轻微的 违法,这种轻微违法,其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重, 因此,“钓鱼式”行政执法存在违反比例原则的嫌疑。 第三,“钓鱼式”行政执法不符合程序正当的要求。 “钓鱼式”行政执法立案、调查、处理一气呵成,并且往往 是由同一批执法人员来实施,与行政法的正当程序要求有较 大出入。 “钓鱼式”行政执法分为“违意诱发型”和“机会提供型” 两种基本类型。“违意诱发型”是先有诱惑,后有违法,再有调 查,有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行,违背了 先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定,其非正当 性应无争议。但对于“机会提供型”,有人认为其并没有违反 程序正当的要求。笔者认为,“机会提供型”同样缺乏正当性。 试想,诱惑人员本可将处于萌芽状态的违法扼杀在摇篮之中 为何偏要提供机会让其发生?这有何正当性?更何况,有违法 倾向并不必然导致违法行为的发生。况且,在行政执法中,相 对人有无违法的意图,作为外人又怎能知晓?理论上可以很 清楚地区分“钓鱼式”行政执法有“违意诱发型”和“机会提供 型”两种基本类型,实践中实际上是无法辨别清楚的。 第四,“钓鱼式”行政执法不符合高效便民的要求。 从执法成本来看,行政执法的成本包括直接成本和错误 成本。直接成本是指国家为实施该种执法活动而耗费的人 力、财力、物力。相对于一般执法活动,“钓鱼式”行政执法的 直接成本是较高的,实施诱惑的人员往往需要改名换姓,建 立专门联络渠道,还需调动相当人力物力对诱惑活动加以监 控等。错误成本是指由于实施诱惑的人员对本无违法意图的 人实施了主动行为,诱使该人产生违法意图,并最终实施了 违法行为而造成的对社会资源的无效益耗费以及无辜公民 因陷入圈套而造成的机会成本的无效益使用。“钓鱼式”行政 执法的错误成本包括公共成本与私人成本两部分。前者指因 “钓鱼式”行政执法导致的社会资源的无效益耗费;后者指本 没有违法心理的行为人受诱惑实施了所谓的违法,造成了自 己私人财富的无效益耗费。在其他行政执法活动中,有错误 成本存在的可能,但其错误成本仅包含公共成本,而不会产 生私人成本,因而,“钓鱼式”行政执法的错误成本就高于其 他执法活动。这样,从直接成本与错误成本之和即总成本上 来看,“钓鱼式”行政执法的总成本是高的。 第五,“钓鱼式”行政执法不符合诚实守信的要求。 从道德层面上探讨,对犯罪嫌疑人,尤其是严重犯罪的嫌 疑人,使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可 的国家机关的道德责任界限,因此具有一定的法律容许性。 这是由犯罪行为对社会的危害性,与使用欺骗性侦查手段的 负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。就“钓 鱼式”行政执法来看,执法的对象仅仅是行政违法嫌疑人,行 政违法的社会危害性与犯罪的社会危害性有质的区别,对行 政违法嫌疑人采用诱惑性调查手段超过了被普遍认可的国 家机关的道德责任界限,损害了政府诚实守信的形象,其造 成的负面影响要远远超出其带来的一丁点效益。 第六,“钓鱼式”行政执法不符合权责统一的要求。 针对绝大多数的行政违法行为,行政机关采用法定的执 法手段,都能加以认定和处理,而不必采用诱惑的手段来取 证和处理。简单地采用诱惑性手段来认定和处理行政违法行 为,行政机关有不尽职尽责之嫌。行政机关如果尽职尽责,绝 大多数行政违法案件的定案证据都能达到行政诉讼的证明 标准,不必采用诱惑性手段来取证。“钓鱼式”行政执法在一 定程度上有掩盖行政机关不作为的嫌疑。北京市开展打击 “黑车”的“狂飙行动”,披露的一个数据是:正规的出租车是 6 万多辆,而“黑车”则达到7.2万辆。这对执法本身就是一个绝 妙的讽刺。这就让我们不得不产生一种疑问:平时都干什么 了,非等违法行为很严重了才打击? 综上所述,“钓鱼式”行政执法对破获案件的确能起到事 半功倍的效果。笔者也不打算否定这一点,但任何行政执法 活动都应当遵循理性、法治的原则,符合依法行政的要求, “钓鱼式”行政执法是与依法行政背道而驰的。 注释: ①吴丹红,孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究,2000,(4). 参考文献: [1]罗豪才.行政法学[M].中国政法大学出版社,1994. [2]杨解君.行政法学[M].中国方正出版社,2004年12月第2版. [3]李国光.最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义 与适用[M].人民法院出版社,2002年第1版. [4]刘善春,毕玉谦,郑旭等.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000. [5]何家弘.证据学论坛:第五卷[M].中国检察出版社,2002年第1版. [6]《关于印发〈全面推进依法行政实施纲要〉的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》(国发〔2004〕10号). [7]《关于贯彻落实〈全面推进依法行政实施纲要〉的实施意见》(国办 发〔2004〕24号). 作者简介:姚忠伟(1968—),男,江苏无锡人,中共无锡市委党校研究 生工作办公室副主任,讲师,研究方向:行政法。 27