海天论述

海天论 述 资料一： 一 2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同王某某，高某预谋盗窃后跑到某市一个超市准备实施盗窃，楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见王某、高某站在窗外向超市看书便喊：“进来，快点。”王某、高某就用石头将超市前门玻璃敲碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后，王某和高某将收款台内的人民币49.5元以及香烟十条（价值人民币1036元）抢走。 本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某，王某，高某的行为构成入户抢劫。第二种意见认为，被告人楚某，王某，高某的行为不构成入户抢劫。 请你分析哪一种意见更合理，并表明理由。 参考法条 1、《刑法》第263条： 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （1） 入户抢劫的： 2、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的雨外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷，渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋进行抢劫的行为。 二 2008年8月9日至13日，最高人民法院在北戴河召开全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨会，王胜俊院长再研讨班上发表重要讲话。围绕“为什么说人民性是本质属性，核心价值，人民法院工作如何体现人民性，在审判执行工作中如何保障人民性的实现”等问题开展深入研讨，切实解决“为谁司法，为谁服务”这一根本问题，司法的人们性是社会主义法治理念的必然要求，也需要通过司法能动来反映于实现。 （1） 请围绕“社会主义法治理念，司法的人民性与能动司法”谈谈自己的看法与认识 （2） 三个至上的内在关系 三 1. 材料一：消费者小刘在一家精品店买了一块镀金手表，40块钱，当时他怀疑是假货，店主说不会有假，而且指出如果有假按照商场店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，小刘找人鉴定该表为假，遂找店主讨说法，店主认为最终解释权在商店，主张“十”不是“十倍”，并说假一罚十与《消法》第四十九条规定的加倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺无效，因此，他不能做出十倍赔偿，但他同意表示“愿意按照消法加倍赔偿处理”，所以退还四十元，并加倍赔偿40元。小刘告到消协，要求商店按照“假一罚十”赔偿，最终，消协认定假一罚十承诺有效，商店按照假一罚十的承诺赔偿小刘400元。 材料二：小王在一商场未付款就拿走了价值120的商品，商场以店示“偷一罚十“为依据，要求小王赔偿1200元，并指出这是行业常规。小王最终同意前往银行取款受罚，后来他以，名誉权收到损害为由起诉，被告称原告自愿受罚，该民事法律行为合法有效。小王则称自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃，商场无权进行出发和损害名誉。该地法院认定店示无效，判处商场退还1200元，该地中级法院作出终审判决小王构成非法占有他人财物，仍判商场立即退款给原告，但是对于未付款的商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费外，并不罚款活要求悔过。 问题：请从法律渊源与法律适用的有关原理角度这个角度分析两个材料中店示在法律裁判中的作用和局限性（习惯在法律中的作用和局限性）。 四 河南周口益民公司成立于1999年，经营范围为管道燃气、燃气具，高新技术和房地产。2000年，原周口地区建设局批准该公司为周口城市管道燃气专营单位。在取得该文后，益民公司先后取得燃气站与燃气管道铺设的许可证等批文。到审判时为止，该公司依据实际铺设了一些管道。2003年11月，周口市建设委员会以原周口地区建设局的 授权 个人房产授权委托书公司各类授权委托书模版医师授权办法餐饮分店授权书产品代理授权书范本 益民公司专营缺乏法律依据为由，撤销个该批文。 2003年4月26日，河南周口计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标并制定具体 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。同年5月，举行正式招标。6月19日确定亿星公司中标。6月20日，市政府作出决定：由亿星公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程。（54号文件）。益民公司对《招标方案》和54号文件的合法性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。 2003年4月24日，周口市政府办公室将“西（天然）气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目，此前河南省政府办公厅也将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星公司由此在答辩中称，如果撤销具体行政行为，将给周口市的公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然气接口的机会。 根据以上基本案情，请选择（I）（II）（III）三个提问中任意回答相关问题 （I） 请从法的价值冲突及其解决的基本原理出发论述该案中出现的问题 （II） 运用行政法的基本原理、原则分析该案政府违法性的实质 （III） 结合案情，分析以下问题 1. 分析《招标方案》与54号文件的可诉性 2. 分析本案的 被告与亿星公司的诉讼地位 3. 分析本案一审正确的判决 4. 如果在一审庭审过程中原告增加新的诉讼请求，法院应否接受？为什么？ 参考答案： 一 【答案一】本案不构成“入户抢劫” 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪行法定”基本原则的指引下，运用一定得法律解释方法来有效展开。本文以为，本案进入超市抢劫并非构成“入户抢劫”【讲事实】 对于“入户抢劫”的解释，在本案应该严格遵循文义解释的方法，文义解释意味着法官在解释法律的时候要严格遵守法律规范与法律概念的字面含义或通常含义，尤其是当法律文本（包括司法解释）对其核心含义本身有专门明确与规定的时候，文义解释应该成为法律解释的首要方法，如此才能有效的实现罪刑法定原则，维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。在本案来看，最高人民法院的司法解释明确了“户”这一个法律概念的核心特征，居家性与封闭性。前者是他的功能特征，后者是它的场所特征。对于具体个案事实的分析，文义解释要求我们不能超出它概念的核心特征来阐述，虽然本案的受害人当时居住在超市内，但显然超市并非是其常态性的居住场所，不符合经常地体现和实现其生活安宁这一价值的追求，仅仅是其为了兼顾生活方便和确保超市在停业后的安全而临时性的一种处所，与日常经验中长期性满足自我生活需要与生活安宁的“住所”概念相去甚远，因此，从文义解释角度看，本文认为不应该认定为“户”。从而本案的案件事实不应该构成该罪名的法律事实【讲规范】 本案不认定为“户”从根本上说是对刑法的谦抑性与形式正义的基本维护。在日常生活中在一定条件下与一定环境下临时构成住所功能的情况还很多，如果将本案超市解释为“户”，则还应该对其他临时处所也进行如此解释，才符合“同等情况同等对待”的基本形式正义，才能形成人民一般预期，而这显然并非司法实践的一般做法，同时也超出了人们一般的期待，是对法律概念一种不必要的扩张，不利于人权的保障。【讲价值】【共734字】 【答案二】本案构成入户抢劫 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪刑法定”基本原则的指引下，运用一定得法律解释方法来有效展开，本文认为，本案进入业主实际居住的超市抢劫已经构成“入户抢劫”。【讲事实】 在罪刑法定原则的要求下，我们固然不应该突破成文法的基本含义来解释法律，但要知道“罪刑法定”中的“法”本身并非拘泥于与固定于“法律条文”，也体现在“法律目的与法律精神”。也就是说，我们同样需要结合具体案情与法律目的来解释法律概念。本案中，对于什么是“户”，最高人民法院的司法解释虽然提出了“居住性”和“封闭性”的两大特征，但从其援用的“包括渔民生活使用的渔船”等情况来看，显然其解释目的并非单纯停留在日常普通的生活居住空间这个层次，也包括了兼顾经营与生活双重功能的场所。因此，按照这一目的进行类比推理，超市在本案中同样也是业主经营与生活双重功能的场所，应该予以适用。更重要的是，从立法目的来看，之所以“入户抢劫”要加重处罚，就在于它不仅仅是侵犯了人的财产权，生命健康权，也破坏了生活安宁权。生活安宁权是一项重要人权，是户承担的基本法律价值，在本案中，由于业主本身事实上在超市里生活与居住，超市已经构成了其生活安宁体现于维护的重要载体，因此三人进入抢劫的事实已经构成了对生活安宁的破坏，进入到了立法目的规范的范围。【讲规范】 为了实现“罪刑法定”背后的法律目的，加强司法能动，需要我们积极地从探究立法目的的角度来解释法律，同时，为了实现刑法的一般预防功能，积极有效的打击同类型犯罪，也需要我偶们更好的从目的解释出发，综上所述，本案构成了“入户抢劫”。【讲价值】 （1） 二 （2） 社会主义法治理念包括依法治国、执法为民，公平正义，党的领导与服务大局五个基本方面，它是对社会主义法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，也是科学化、理性化得马克思主义法律观的中国化表达。 （3） 社会主义法治理念的核心特征在于人民性，所谓社会主义法治理念的人们性是指社会主义法治事业归根结底要实现好、维护好最广大群众的根本利益，人民是社会主义法治事业的参与主体与推动主体，我们的社会主义法治事业并非少数精英的专门活动，而是依靠人民，属于人民的，对人民负责，受人民监督。 （4） 在这个人民性的根本特点下，司法活动的人民性就是这一要求的逻辑延伸与必然要求，是社会主义法治理念在司法领域中的必然表现。司法的人民性是指司法权来源于人民，属于人民，为人民服务，受人民监督。要正确实现这个特性，需要我们正确处理好司法的专业性与人民性之间的关系，而实现人民性的根本方法与途径在目前则是要大力加强司法的能动性。 （5） 司法能动性表现为三个方面： 1. 从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足于对个案“定纷止争”的解决，而是要努力实现通过个案正义来促进社会问题的全面解决 2. 从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当事人提供各种诉讼服务，创造各种诉讼便利，提供各种有效的司法参与途径 3. 从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律，竞相法律推理，通过法律技术的运用来实现普遍正义 （6） 要正确实现公平正义与执法为民的目标，最后还需要我们正确处理司法能动性与被动性的关系，它们是不矛盾的。 1. 二者强调的侧重点不同 司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循“不告不理”，法院不应该主动启动争议和纠纷的解决程序，司法能动性强调的是司法过程的主动与积极 2. 司法被动性是根本原则，不能动摇 司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也要注意是否有正当的理由，是否有明显不正义的情况。 3. 司法能动不是“司法盲动”，不能逾越基本的原则 司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力，另一方面不能背离实现正义这样一个基本的目的去主动行使职权 三 本题反映的实质是习惯在法律适用中的作用及其局限性的问题，本题中的“偷一罚十”与“假一罚十”都是两种经营者订立与形式的行规，社会行规属于社会习惯的一种，它们都是当代中国法的非正式渊源，在一定条件下可以转化为法律纠纷解决的重要依据，在一定范围与程度上实现法律正义，要正确分析他们的作用与局限性需要我们从习惯作为一种非正式法律渊源的基本原理出发来了解。 作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中的积极作用主要表现在填补法律漏洞，发展成文法，增强纠纷解决的理由，实现“三个效果的统一”这几个方面。从第一个材料来看，“假一罚十”通过调解予以确认，正说明了习惯可以发展成文法的目的，防止《淌法》“加倍赔偿”机械理解，更好的实现“维护市场经济秩序”的立法目的。同时，通过这一行规最终达成调解 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，解决了纠纷，也说明习惯可以成为解决纠纷的理由，更好的实现了社会效果，同时也提高了纠纷解决的效率，成为一种不同于法律本身的纠纷解决工具。 作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中也是存在局限性的。罪重要表现在它不能与现行成文法相违背，其内容本身要符合公平正义的要求，还需要法官的最终认可。本案“偷一罚十”被法律认定为无效正体现二来这些局限性。首先，这个行规本身与现行法律相违背。因为普通民事主体不能认定一个人在法律上构成了盗窃，也不能执行处罚权；另一方面，强制性地规定消费者承担过重的义务，也是对作为弱势群体的消费者的不公平，因此这个习惯没有法官认可，说明了其自身存在不可克服的局限性。 综上所述，习惯在司法裁判中既有巨大的积极作用，也有需要注意的局限性。我们需要在制度设计商创造更多更好的条件。 四 1. 问 本案反映的是法的价值汇总秩序与自由，或者说公共利益与私人利益冲突的基本问题，本案原告拥有合法的经营权，也就是取得了私人经营的自由，行政机关为了实现公共利益，将其专属的经营权又进行招标拍卖，虽然是对公共利益的维护，但也在实际上伤害了私人利益与自由。要正确处理这种问题，需要我们从个案平衡的基本思路出发，实现秩序与自由的和谐，公共利益与个人利益的双赢。 个案平衡时解决此类问题的关键，所谓个案平衡，主要是从目的与手段两个方面来为纠纷的解决划分一个基本思路。一方面我们在目的上要兼顾私人利益与公共利益，不能牺牲私人利益，另一方面在手段上，我们也需要遵循比例原则，不可以因为公共利益就过分的伤害和限制私人利益与自由 从本案来看，行政机关可以为了公共利益重新选择招标方式，但在目的上要兼顾保护私人利益，尤其是对益民公司的信赖利益应该给予合理的补偿，而不应该一撤了之；另一方面，也应该给予益民公司充分的选择、参与与竞争的空间与可能，而不是将之拒之门外。 从手段上看，本案的行政机关也没有遵循比例原则的基本要求。在实施招标之前，应该先告知益民公司，并先对其许可予以撤销，才能启动新的招标。 2. 问 本案可以从行政法上的诚实信用、正当程序、权责统一三个原则来分析和掌握。 从诚实信用来看，政府活动应该对其做出的行为负责，遵守和履行诺言，已经给了益民公司专项经营权，就不应该随便的收回和剥夺。政府肩负公共利益维护的需要使命，但在做出一定行为之前，应该谨慎思考一旦做出决定，就不应该随便改变。 从正当程序来看，一个具体行政行为只有被撤销了，才能做出与之内容相同的另一个行为，而不能直接用第二个行为来代替与覆盖第一个行为，这是正当程序的基本要求。在本案中，在实施招标之前，应该先告知益民公司，并先对其许可予以撤销，才能启动新的招标，直接对亿星公司授予许可，而对于有排斥内容的许可来看，显然与益民公司的许可发生冲突，不符合正当程序要求。 从权责统一原则来看，政府活动给公民合法权益造成了实际损失，应该积极承担补偿或者赔偿的法律责任。本案由于政府行为程序违法，因此给益民公司带来的损失应该积极予以赔偿，而不是一撤了之，况且益民公司当年取得该许可其自身并没有过错，更应该获得政府的积极赔偿，否则公民权利就无法得到实际维护。 3. 问 （1） 两个行为都有可诉性。因为他们都是直接处分相对人权利义务的具体行政行为，且都对起诉人的信赖利益产生了实际影响 （2） 本案被告是周口市计委和周口市政府。亿星公司是54好文件的相对人，与本案的裁判结果有利害关系，可以作为第三人由人民法院通知或依 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 参加诉讼 （3） 本案具体行政行为违反，但撤销会给公共利益带来重大损失，因此应该适用确认违法的判决，并可责令被告采取一定得补救措施，承担赔偿责任 （4） 原告如果没有正当理由，法院不应该接受。根据2000年司法解释第45条，被告收到起 诉状 起诉状民事起诉状上诉状民事起诉状模板行政起诉状 副本后，原告不能再提出新的诉讼请求，有正当理由除外。 资料二： 一.法的非正式渊源 - 习惯   1.局限性  成文法 -- 漏洞；滞后性；僵硬性   2.民间法 ： 弥补漏洞   3.条件：无法律规定，用习惯；只能适用于私法审判；习惯的内容不能违背法律的精神和原则。 二.自由裁量权及其规范   1.含义   2.优点和功能（个案正义-法律 社会 政治）   3.问题和弊端（同案不同判；导致司法腐败）   4.如何规范（通过司法解释尽可能减少自由裁量空间；建立案例指导制度；要求法官进行司法论证） 三.司法审判   1.司法方法（法律解释 法律推理 法律论证）  通过方法推导出正确结果，并且对自己的结论提供充分的理由。   2.司法的三个效果（法律效果 社会效果 政治效果） 四.行政法原则   1.依法行政（法律保留 法律优先）   2.合理行政：人性化  高效便民   3.正当程序（法律事先公开；处理过程透明；保障公民的申辩权；政府决定应当启动司法审查）   4.信赖保护 五.新四权   1.知情权  信息披露的义务   2.参与权   3.表达权  （2.3的权利有助于决策科学，有助于公民监督，有助于国家决策的实施）   4.监督权