09刑法变动

09司考刑法重要变动 新旧理论的十大差异 当今刑法学界有两大理论，一是引自前苏联的传统理论，二是引自德日的新理论。以往司考采用的是前苏联的理论，然而由于该理论的弊端越来越严重，09 年司法考试将摈弃该理论，全面接受德日新理论。糟糕的是，目前大多数高校讲授的仍是前苏联旧理论。因此，09 年备考的考生应务必注意新旧理论的差异。本文根据可考性和易考性的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，结合09 年的最新动态，筛选总结了新旧理论的十大差异，愿能为大家的复习提供帮助。需要说明的是，以下新理论的介绍以下列两套教材为标准： 　　张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007 年版。周光权著：《刑法总论》、《刑法各论》，中国人民大学出版社2007、2008 年版。新理论的详尽介绍可参见柏浪涛编著：《09 年指南针司法考试攻略?刑法》，中国广播电视出版社2009 年版。 　　一、犯罪构成体系 　　我国刑法旧理论是借鉴前苏联的理论，犯罪构成体系是四要件。该理论由于种种弊端被司法考试所摈弃。目前司法考试采用的是德日新理论，其犯罪构成分为两种。一是传统的三层次体系，二是最新的两层次体系。考虑到我国刚刚从前苏联的理论过渡到德日理论，因此司法考试表面上采用了德日传统的三层次体系，然而实际上起作用的是最新的两层次体系。对此，今年的考生须务必注意。以下是对三种体系的介绍： 　　（一）前苏联的体系：四要件 　　犯罪主体 （行为主体 责任年龄）—主观方面（犯罪故意 犯罪过失）— 犯罪客体— 客观方面（危害行为危害结果 责任能力 无罪过事件  因果关系） 　　（二）德日的传统体系：三层次 　　Ⅰ：构成要件符合性 　　行为主体 　　危害行为 　　危害结果 　　因果关系 　　正当防卫 　　Ⅱ：违法性：主要包括违法阻却事由 　　紧急避险 　　其他阻却事由 　　犯罪故意责任年龄 　　Ⅲ：有责性：主观要件犯罪过失——— 有责性阻却事由 　　责任能力 　　无罪过事件 　　违法性认识可能性 　　期待可能性 　　（三）德日最新体系：两层次 　　Ⅰ：客观要件危害结果——— 客观违法性 　　行为主体 　　危害行为 　　正当防卫 　　阻却事由 　　紧急避险 　　因果关系 　　被害人承诺等 　　犯罪故意责任年龄 　　Ⅱ：主观要件犯罪过失——— 主观有责性 　　阻却事由 　　责任能力 　　无罪过事件 　　违法性认识可能性 　　期待可能性 　　二、不作为犯的成立条件 　　对于不作为犯的成立条件，新旧理论的差异有两处。 　　第一，作为义务的来源。旧理论认为作为义务的来源只有四个： 　　（1）法律明文规定的义务。 　　（2）职务或业务上要求的义务。 　　（3）法律行为引起的义务。 　　（4）先行行为引起的义务。 　　然而，新理论增加了两个作为义务来源： 　　（5）对危险物的管理义务。 　　（6）对他人危险行为的监控义务。 　　第二，不作为犯的成立条件。旧理论认为不作为犯的成立条件只有三个： 　　第一，负有作为义务。 　　第二，有能力履行该特定义务。 　　第三，不履行该义务，造成或者可能造成危害结果。 　　但是新理论增加了一个条件：不作为与相应作为犯罪应具有等价性。不作为犯的成立条件：应为→ 能为→ 而不为→ 具有等价性。 　　（一）负有作为义务（应为） 　　负有作为义务是成立不作为犯的前提。作为义务的来源主要有： 　　（1）法律明文规定的义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院判决的义务。 　　（2）职务或业务上要求的义务，如消防队员有灭火的义务； 　　（3）法律行为引起的义务。一是 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 行为，例如保姆对婴儿的看护义务。二是自愿接受行为，例如甲将弃婴从马路上捡回家，对该婴儿就有照顾的义务。 　　（4）先行行为引起的义务，即先行行为导致法益处于危险状态，行为人负有排除危险的义务。例如，甲在宾馆房间吸烟，不小心燃着床单，就有灭火的义务；如果不灭火而放任火灾发生，就是不作为的放火罪。 　　（5）对危险物的管理义务。 　　（6）对他人危险行为的监控义务。 　　真题：07 年.卷二.52 题，梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ 　　A．梁某占有财物的行为构成盗窃罪 　　B．梁某占有财物的行为构成侵占罪 　　C．梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪 　　D．梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪 　　答案：AD。梁某在法律上、职务上没有作为义务，也不能认为梁某的先行行为引起作为义务。因为先行行为是指使法益处于危险状态的行为，而两人自愿喝酒行为不属于使人的生命处于危险状态的行为，不属于先行行为。 　　（二）具有履行能力（能为） 　　这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔没有救助；如果没有救助是因为大叔不会游泳，则大叔不构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。 　　（三）不履行造成危害结果（而不为） 　　1.前提条件 该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，也即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。 　真题：06 年.卷二.4 题：下列说法正确的是： 　　B．甲非常讨厌其侄子乙（6 岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪 　　D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪 　　答案：BD 说法都错误。B 项，甲因为先行行为而有救助义务，而且具有结果避免可能性，即如果履行救助义务，乙就不会死，因为没有履行导致死亡，所以甲成立不作为犯罪。D 项，甲有报警义务，虽然没有履行义务，但是危害结果的发生与没有报警不具有因果关系，所以甲不成立不作为犯罪。 　　2.履行程度 　　第一，行为人要真诚努力履行，否则视为没有履行。例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。 　　第二：不要求冒生命危险去履行。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。 　　（四）成立不作为犯的综合标准 　　上述三条件是成立不作为犯的定性要求，除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。是否具有等价性的判断因素：客观危害性和主观恶性。 　　例1，警察甲在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致妻子被杀。甲构成不作为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的故意杀人罪和不作为的滥用职权罪。由于甲的不作为与作为的故意杀人罪具有等价性，因此对甲以不作为的故意杀人罪论处。 　　例2，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒丙用刀砍杀丁，围观人很多，乙也围观却不解救，丁被杀死。乙构成不作为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的故意杀人罪和不作为的滥用职权罪。由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。 　　例3，消防队员丙赶到火灾现场，看到大楼火势很猛，拒绝进入灭火，火灾最终造成重大财产损失。丙构成不作为犯罪。此时可以选择的罪名有不作为的放火罪和不作为的滥用职权罪。由于丙的行为与作为的放火罪不具有等价性，只与作为的滥用职权罪具有等价性，所以对丙以不作为的滥用职权罪论处。 　　三、因果关系 　　对于因果关系，新旧理论的差异有三点。 　　第一，判断因果关系的方法。旧理论采用偶然因果关系说和必然因果关系说。然而，新理论采取条件说和相当说。 　　第二，判断介入因素的标准。旧理论只考虑介入因素的异常性，然而新理论要考虑三个因素。 　　第三，被害人存在特殊体质问题。旧理论将被害人存在特殊体质视为一种介入因素，然而新理论认为被害人存在特殊体质问题与介入因素是完全不同的两个问题。 　　具体阐述如下： 　　（一）介入因素 　　介入因素包括三种情形： 　　（1）自然事件，（2）第三人的行为，（3）被害人自身的行为。 　　判断先前行为与最终结果有无因果关系，存在介入因素时，判断标准是： 　　（1）先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果有因果关系；反之无。 　　（2）介入因素异常性的大小。过于异常，先前行为与结果无因果关系；反之有。 　　（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果无因果关系；反之有。上述三点需综合判断，根据少数服从多数原则得出最终结论。 　　真题：03 年.卷二.41 题，下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？ 　　B．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系 　　C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系 　　D．丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂 　　答案：BCD。 　　B 项，第一，先前行为是乙重伤苏某的行为，对苏某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素是苏某自己迈了两步，该行为不异常，先前行为与苏某死亡有因果关系。第三，介入因素本身即苏某自己迈了两步，直接导致死亡，先前行为与苏某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即乙重伤苏某的行为与苏某死亡有因果关系。 　　C 项，第一，先前行为是丙的追杀行为，对赵某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素是第三人赫某开枪射击，很异常，先前行为与赵某死亡无因果关系。第三，赫某开枪直接导致赵某死亡，先前行为与赵某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即丙的追杀行为与赵某死亡无因果关系。 　　D 项，第一，先前行为是丁持上膛手枪厮打钟某的行为，对钟某死亡的作用大，二者有因果关系。第二，介入因素即钟某自身触动扳机的行为，在厮打中出现该行为，不异常，先前行为与钟某死亡有因果关系。第三，钟某触动扳机直接导致死亡，先前行为与钟某死亡无因果关系。综合结论是，先前行为即丁的行为与钟某死亡有因果关系。 　　提醒：许多辅导用 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 对介入因素这类题，提供的判断标准只有介入因素是否异常这一点。这是错误的。正确的标准是三点因素都要判断，然后综合得出结论。时可以看到，介入因素是历年考查重点，务必掌握。 　　（二）被害人存在特殊体质 　　被害人存在特殊体质的情形，不管行为人主观心态如何，是否存在因果关系，结论只有一个：存在因果关系。这是因为，归因与归责的关系是两个阶段的不同问题。行为与结果存在因果关系，不意味着行为人必然承担刑事责任。行为人要承担刑事责任，还需行为人在主观上存在故意或过失。 真题：06 年.卷二.2 题，下述说法是否正确：“甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定”。答案：该说法正确。 　　练习：08 年.卷二.52 题，下述说法是否正确：“乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系”。答案：该说法错误。提醒：许多辅导书将被害人存在特殊体质这类题，归到介入因素里面去讨论，然后用介入因素是否异常来判断。这是极端错误的。因为此类问题不需用标准来判断，只需记住唯一结论。造成这种错误的原因是，相当因果关系说是德日理论内容，前苏联传统理论没有该内容，而这些辅导书用前苏联传统理论去套德日理论的内容，所以会出现定性错误。 　　四、事实认识错误 　　对于事实认识错误，旧理论和新理论主要差异是，旧理论没有按照犯罪构成来分析，而新理论根据犯罪构成进行判断。具体阐述如下： 　　（一）同一犯罪构成内的错误 　　这也称为具体的事实认识错误，是指行为人的认识内容和客观事实仍属同一犯罪构成。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲而杀害。甲和乙都是人，都在故意杀人罪的犯罪构成内，因此行为人所犯的是同一犯罪构成内的对象错误。对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。具体符合说认为，行为人所认识的事实和实际发生的事实只有具体地相一致时，才成立故意犯罪既遂。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在法定的犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪既遂。对于上述案例，两种学说均认为，行为人主观想杀人，客观上也杀了人，行为人成立故意杀人罪既遂。命题人采用法定符合说。 　　结论：同一犯罪构成内的对象错误，根据法定符合说，处理结论是：行为人成立故意犯罪既遂。 　　（二）不同犯罪构成间的错误 　　这也称为抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成。例如，甲本欲打碎乙的珍贵蜡像，误将乙本人当作蜡像而打死。甲的主观认识和客观事实分属两个犯罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。行为人本欲杀死张三，误以为珍贵蜡像是张三，打碎了蜡像。对于不同犯罪构成间的错误，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说已遭淘汰，不用介绍。法定符合说认为，不同犯罪构成间的错误原则上阻却故意的成立或仅成立故意犯罪未遂。例如，对上述案例，法定符合说认为，行为人成立故意杀人罪未遂。法定符合说是命题人的观点。根据法定符合说，对不同犯罪构成间的错误如何处理？ 　　判断方法： 　　首先，分清主观想犯的是什么罪名，客观触犯的是什么罪名。 　　其次，判断标准：原则上，根据行为人主观想犯的罪名来定罪；例外的，如果主观犯的罪是未遂，而刑法不处罚该罪未遂，就只能定客观犯的罪。 　　例1，张三主观想偷钱财，结果偷来一支枪。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是盗窃罪，客观触犯的是盗窃枪支罪，根据盗窃罪来定罪。其次，因为枪支可以评价为财物，所以定盗窃罪既遂。 　　例2，张三主观想偷枪，结果偷来一箱现金。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是盗窃枪支罪，客观触犯的是盗窃罪，根据盗窃枪支罪定罪。其次，因为现金无法评价为枪支，所以定盗窃枪支罪未遂。 　　练习：张三主观想开枪打碎珍贵蜡像，误以为李四是珍贵蜡像，打死了李四。对张三该如何处理？首先，主观想犯的是故意毁坏财物罪，客观触犯的是过失致人死亡罪。其次，根据故意毁坏财物罪定罪，因为没有毁坏蜡像，所以定未遂。但是因为刑法不处罚故意毁坏财物罪的未遂，所以只能定客观触犯的过失致人死亡罪。 　　真题：04 年.卷二.88 题，甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13 部手机，价值2．6 万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是： 　　A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误 　　B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪 　　C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪 　　D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪 　　答案：AB。 　　五、违法性认识可能性 　　误以为自己的行为合法，实际上是违法犯罪。对此如何处理？新旧理论差异很大。旧理论认为这种情况就叫法律认识错误，然而新理论认为这种情况属于违法性认识可能性的问题。具体阐述如下： 　　（一）概念 　　违法性认识可能性是德日刑法理论的概念，比较抽象，我们从传统理论的认识错误说起。 　　认识错误分为两种，一是事实认识错误，前文已讲；二是法律认识错误。法律认识错误有两种情形： 　　一是误以为自己的行为是违法犯罪，实际上合法，处理结论是不构成犯罪。这叫幻觉犯。例如，误以为自己跟人通奸是犯罪，实际上无罪。 　　二是误以为自己的行为是合法的，实际上是违法犯罪。对此，传统理论的结论是成立犯罪。也即，法律认识错误不影响定罪。但是在德日理论看来，事情不能一概而论，应分情况讨论。 　　第一，行为人虽然产生了法律认识错误，但是本来有可能认识到自己的行为是违法的，只是由于过失而没有认识到，进而产生法律认识错误，处理结论是不影响对其定罪，仍成立犯罪。例如，张三（成年人）误以为与军人妻子同居不是违法犯罪，实际上构成了破坏军婚罪。虽然张三没有认识到自己行为具有违法性，但是作为成年人，具有这种认识的可能性，因此张三仍成立破坏军婚罪。结论：行为人虽然产生了法律认识错误，但是如果具有违法性认识的可能性，那么就不影响对其定罪。 第二，行为人产生了法律认识错误，然而本来就无法认识到自己的行为是违法的，不具有违法性认识的可能性，进而产生法律认识错误，便无罪。此时，不具有违法性认识可能性，便成为一种主观有责性阻却事由。例如，张三是猎户，经常猎杀某种山鸡。有一天猎杀了几只野鸡下山，被警察逮捕。张三问缘由，警察回答：“这种山鸡已经成为珍贵保护动物，你属于非法猎捕珍贵动物”。张三问：“这种山鸡何时规定为珍贵动物？”警察回答：“上星期”。此案中，张三没有认识到自己行为具有违法性，而且连这种认识的可能性都没有，因为对刚刚出台的新规定，张三无法预料到。由于张三连违法性认识的可能性都没有，所以张三不构成犯罪。结论：行为人虽然产生了法律认识错误，然而本来就不具有违法性认识的可能性，那么就做无罪处理。 　　（二）不具有违法性认识可能性的主要情形 　　一般情况下，人们虽不一定具有违法性认识，但应当具有这种认识的可能性。但是在特殊情形下，人们有可能连违法性认识的可能性都没有。易考的特殊情形有： 　　第一，法律的突然改变。例如第341 条规定了非法猎捕珍贵动物罪，如果法律规定突然改变，将珍贵保护动物的范围作了修改，那么人们有可能无法认识到修改内容。 　　第二，因为信赖权威而误解法律。例如，对某个条文的含义，信赖司法机关或司法工作人员的错误解释，导致误解法律。比如张三对于自己的融资行为是否属于非法吸收公众存款，向银监会咨询，得到正式答复是：不违法。张三便开始融资。实际上张三的行为属于非法吸收公众存款。对此，由于张三信赖有权机关的解释，无法认识到自己行为具有违法性，连这种认识的可能性都没有，所以不构成犯罪。注意：这里的权威只包括有权机关，不包括律师或专家学者。比如张三如果向律师咨询，律师答复是：不违法；张三便开始融资，实际上张三的行为属于非法吸收公众存款；在此，张三虽然不具有违法性认识，但仍认为他具有这种认识的可能性。 　　总结：行为人是否具有违法性认识可能性，判断标准：一是行为人主观认识能力，二是客观认识条件和环境。如果具备这两个条件，只是由于自己懈怠或疏忽没有认识到违法性，仍视为有认识的可能性。 　　真题：08 年.卷二.4 题，甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？ 　　A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪 　　B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪 　　C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪 　　D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪 　　答案：B 　　六、未遂犯与不能犯 　　张三在旷野里举枪射击仇人李四，开了十枪，走近发现打中的是个稻草人。对此如何处理？新旧理论差异很大。旧理论认为张三构成故意杀人罪的未遂。新理论认为这是不能犯，应作无罪处理。具体阐述如下： 　　（一）概念介绍 　　不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。 　　1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不处罚。 　　2.无罪依据：不能犯是否有罪，是刑法学两大学派主观主义与客观主义的主要分歧之一。主观主义重视人的主观恶性，认定犯罪时，先判断主观要件，后判断客观要件。只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。例如，甲欲杀乙，误将面粉当作夺命散而投毒。主观主义认为，在主观要件上甲有杀人故意，客观要件上虽然没有死亡结果，但是已经构成犯罪，只是未遂。主观主义因为容易主观归罪，侵犯人权，所以已为大陆法系国家抛弃。我国传统理论仍抱守主观主义立场，但司法考试立场已转变为客观主义。客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时，先判断客观要件，后判断主观要件。只要行为人不具备客观要件，就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论，即使主观上有犯意，也是无罪。例如，甲欲杀乙，误将面粉当作夺命散而投毒。客观 　　主义认为，甲用面粉杀人的行为，对人的生命没有任何危害性，不属于杀人的实行行为，也不可能产生死亡的危害结果。因为甲不具备客观要件，就可以直接得出无罪结论，即使他主观上有犯意，也是无罪。 　　（二）不能犯与未遂犯的区分 　　二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。 　　二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。如何判断行为是否具有危险性？ 　　第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。例如，甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来，葡萄糖粉对人生命毫无危险，所以甲属于不能犯中的迷信犯，无罪。 　　第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。例1，甲误将白糖当作砒霜 　　而投放。从事前一般人来看，白糖对人没有危险，所以无罪。例2，甲投放少量有毒物质，以为能够致人死亡，事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看，这种有毒物质有危险性，所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。 　　真题：03 年.卷二.4 题，甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？ 　　A.过失致人死亡罪 　　B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪 　　C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D.故意杀人罪 　　答案：C。从一般人的角度看，甲在用石头砸乙前，乙可能还活着，甲的行为有致人死亡的危险，所以甲构成故意杀人罪，只是未遂而已。 　　第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一 　　般情况下有无危险来判断。 　　例1，甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文；不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性，甲构成抢劫罪未遂。 　　例2，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损；不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。 　　例3，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人；不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性，甲构成故意杀人罪未遂。 　　真题：05 年.卷二.7 题，甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为： 　　A．属于强奸预备B．属于强奸未遂 　　C．属于强奸中止D．不构成强奸罪 　　答案：B。从一般人根据当时的情况看来，甲的这类行为是有危险性的。 　　第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有危险性。 　　例1，甲欲让乙感染艾滋病而受伤害，便用装有艾滋病毒的针管扎了一下乙。事后判断甲的行为有危险性，但危险性不大，但是不能依此认为甲无罪。 　　例2，甲在荒郊野外误将树桩当作乙而开枪，因为行为没有任何危险性，所以甲无罪。 　　例3，甲在王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪，因为乙不在现场，生命没有危险，但是甲的行为对其他行人有危险，所以甲构成故意杀人罪未遂。总结：对行为危险性的判断 公式 小学单位换算公式大全免费下载公式下载行测公式大全下载excel公式下载逻辑回归公式下载 ：从一般人角度→ 事前判断→ 类型化判断→危险大小。 　　七、共同犯罪 　　对于共同犯罪，新旧理论的差异有三处。第一，共同犯罪与犯罪构成的关系。旧理论对此采取犯罪共同说，新理论采取部分犯罪共同说。第二，间接正犯与教唆犯。第三，共犯从属性问题。具体阐述如下： 　　（一）“共同”的含义——部分犯罪共同说 　　问题：成立共同犯罪，是否要求两人必须实施完全一致的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提？ 　　例1，甲以杀人意图，乙以伤害意图，共同对丙施暴，甲起主要作用，乙起次要作用，致丙死亡。甲乙是否构成共同犯罪？ 　　例2，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化成抢劫，并取得财物。甲乙是否构成共同犯罪？犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必须实施完全一致的犯罪。在犯罪共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人一罪”。上述两例，因为甲乙实施的是不同犯罪，所以都不构成共同犯罪。行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必须实施完全一致的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。在行为共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人数罪”。上述两例，因为甲乙有共同行为，所以都构成共同犯罪。司法考试采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。上述例1，甲乙在故意伤害的范围内存在重合（因为杀害能够包含在伤害里），所以甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定故意杀人罪既遂，乙定故意伤害罪致人死亡。上述例2，甲乙在盗窃罪的范围内存在重合（甲教唆盗窃，乙实行盗窃），因此甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定盗窃罪（教唆犯既遂），乙定抢劫罪（实行犯既遂）。有人会问，既然最终都是单独定罪，何必成立共同犯罪？认定为共同犯罪的作用有两个： 　　一是有利于定罪。如果没有共同犯罪这顶“帽子”，对有些参与人便无法定罪。例如上例2，如果不认定甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪而单独定罪，乙可以定抢劫罪，但对甲怎么办？单独定盗窃罪教唆犯？问题是没有实行犯，哪来教唆犯？不存在单独的教唆犯。如果认定甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪，则对甲就可以定盗窃罪教唆犯，乙是盗窃罪实行犯，只是乙又转化为抢劫罪，最终对乙定抢劫罪。 　　二是有利于量刑。如果没有共同犯罪这顶“帽子”，对参与人就无法公正量刑。例如上例1，如果不认定甲乙在故意伤害罪范围内成立共同犯罪而单独定罪，甲是单独的故意杀人罪，乙是单独的故意伤害罪。问题是，乙在犯罪中起次要作用，因为没有主犯，乙也不构成从犯，不能根据从犯规定从宽处罚。这样对乙便不公平。因此认定为共同犯罪，有利于分清每个人所起的作用大小，根据不同作用承担不同刑事责任。 　　（二）间接正犯与教唆犯 　　间接正犯，是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。主要情形是：利用无责任年龄或责任能力的人。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。 　　注意：利用无责任年龄人的两种情形： 　　（1）如果被利用人年龄很小，主观上没有 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 意识（对自己行为是违反刑法的危害行为没有认识），客观上没有完全独立的作案能力，那么利用人构成间接正犯。例如，赵四指使自己8 岁的儿子去盗窃，儿子在父亲的指导下实施了盗窃。赵四构成盗窃罪间接正犯。 　　（2）如果被利用人年龄很接近责任年龄，主观上已经具有规范意识（对自己行为是违反刑法的危害行为有认识），客观上具有完全独立的作案能力，那么利用人构成教唆犯。例如，赵四经常指使儿子盗窃，儿子长到15 岁，对盗窃是犯罪已有认识，并且也能完全独立的实施盗窃，此时赵四又唆使儿子盗窃，儿子独立实施了盗窃。赵四构成盗窃罪的教唆犯。赵四之所以不构成间接正犯，是因为间接正犯和教唆犯的区分在于：间接正犯对被利用人具有支配作用，被利用人只是利用人的犯罪工具；教唆犯只是通过教唆使他人产生犯罪意图，对他人实施犯罪本身没有支配作用。有人会问：赵四成立教唆犯，那实行犯在哪里？根据第二讲“犯罪构成体系”中“犯罪概念的相对化（层次化）”，符合客观层次要件的行为也是一种“犯罪”概念。根据本讲开头“共犯人资格与共同犯罪中的犯罪概念”，共同犯罪中的“犯罪”概念可以是客观层次的犯罪概念。赵四和儿子在客观层次上构成共同 “犯罪”，赵四是教唆犯，儿子是实行犯；赵四进而符合主观层次要件，须负刑事责任，儿子因为不具有主观层次的责任年龄，不负刑事责任。 　　注意：上述观点是司法考试最新观点。 　　（三）共犯与正犯的关系：共犯从属性 　　例如，甲教唆乙丙盗窃，乙负责望风，丙入室盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯和帮助犯合称狭义共犯，也简称共犯。实行犯也简称正犯。这样便产生正犯与共犯的关系问题：如果丙（正犯）没有去实施盗窃，甲和乙（共犯）是否构成犯罪？也即甲和乙（共犯）成立犯罪，是否须以丙（正犯）成立犯罪为前提？共犯独立性说认为，即使丙（正犯）没有实施犯罪，作无罪处理，甲和乙（共犯）也构成犯罪，也即甲和乙（共犯）成立犯罪，不以丙（正犯）成立犯罪为前提， 　　共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大，带有直接性；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。从公平原理出发，如果犯罪性、危险性较大的正犯不构成犯罪，那么犯罪性、危险性较小的共犯也应不作犯罪处理。也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。共犯在成立犯罪上从属于正犯。 　　注意：共犯从属性是大陆法系国家的主流立场。我国旧理论坚持的是共犯独立性，但已被摈弃。司法考试已坚持共犯从属性的立场。有人会问：我国刑法第29 条第2 款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”如何理解该款？旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻处罚或减轻处罚。这是共犯独立性的立场。新理论认为：根据共犯从属性，如果被教唆者（实行犯）不构成犯罪，教唆者（教唆犯）也不构成犯罪。而第29 条第2 款是指，被教唆者（实行犯）没有犯被教唆的既遂罪，也即被教唆者（实行犯）已经实施了犯罪，只是没有既遂。此时教唆者（教唆犯）构成犯罪，但可以从轻或减轻处罚。依此，第29 条第2 款包括两种情形： 　　A. 甲教唆乙盗窃，乙实施了盗窃，但是没有既遂，而是未遂。因为乙（实行犯） 　　构成犯罪，所以甲（教唆犯）也构成犯罪；因为乙（实行犯）没有既遂，甲（教唆犯）也就没有既遂，属于教唆未遂，所以可以从轻或减轻处罚。 　　B.甲教唆乙盗窃，乙实施了盗窃，但是没有既遂，而是中止。因为乙（实行犯）构成犯罪，所以甲（教唆犯）也构成犯罪；因为乙（实行犯）没有既遂，甲（教唆犯）也就没有既遂，属于教唆未遂，所以可以从轻或减轻处罚。此外，不适用第29 条第2 款的两种情形： 　　C. 甲教唆乙盗窃，乙根本就没去实施。因为乙（实行犯）不构成犯罪，甲（教 　　唆犯）也不构成犯罪。注意，这种情况不是教唆未遂，而是无罪。 　　D. 甲教唆乙盗窃，乙实施盗窃并既遂。因为乙（实行犯）构成犯罪且既遂，所以甲（教唆犯）也构成犯罪且既遂。此时，因为甲教唆盗窃罪既遂，不适用第29条第2 款，不能从轻或减轻处罚。 　　注意：上述观点是司法考试最新观点。 　　八、注意规定与法律拟制 　　旧理论没有注意规定与法律拟制的知识内容。然而新理论对此非常重视。 　　（一）注意规定 　　注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。例如，司法解释规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有了非法占有目的，本身就构成贪污罪。这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪论处。因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。例如，第253 条第2 款规定：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃罪罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。 　　总结：刑法分则中常见的注意规定 　　（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→ 盗窃罪。第253 条第2 款：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。该款属于注意规定。 　　（2）挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。第273 条规定的是挪用特定款物罪，第384 条规定的是挪用公款罪。第384 条第2 款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。该款属于注意规定。即使没有该款规定，由于将这些特定款物归个人使用，本身就应定挪用公款罪。 　　（3）非法侵入计算机系统罪→ 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。第285 条规定的是非法侵入计算机信息系统罪。第287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法 　　的有关规定定罪处罚。”此条属于注意规定。即使没有该条规定，这类行为也应定具体实施的犯罪，而不能定非法侵入计算机系统罪。 　　（4）挪用公款罪→ 贪污罪。最高法院《关于挪用公款问题解释》第6 条规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定属于注意规定。 　　（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→ 走私、贩卖毒品罪。第355 条第2 款规定：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，有下列两种行为的，以走私、贩卖毒品罪论处：一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的；二是以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的。该款属于注意规定。即使没有该款规定，上述行为也应以走私、贩卖毒品罪论处。 　　（6）抗税罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。最高法院《关于偷税抗税问题解释》第6 条规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。”这里的致人重伤、死亡是指故意致人重伤、死亡。该规定是注意规定，因为故意致人重伤、死亡本来就应定故意伤害罪、故意杀人罪。 （7）第382 条规定的是贪污罪，第3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论处。正因如此，第385 条的受贿罪没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，也应以受贿罪共犯论处。 　　真题：04 年.卷二.86 题，下述说法是否正确：“刑法第382 条明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，所以，一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯；刑法第385 条对于受贿罪没有类似规定，所以，一般公民不可能与国家工作人员构成受贿罪的共犯”。答案：该说法错误。错误原因在于将第382 条第3 款视为法律拟制，认为该款不具有普遍适用性。 　　（二）法律拟制 　　法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”该条将盗窃、诈骗、抢夺的情形按照抢劫罪处理。因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。例如，第289 条规定：聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”，毁坏财物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟制成抢劫罪，因此属于法律拟制。 　　总结：刑法分则中常见的法律拟制 　　（1）非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。 　　第238 条第3 款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果使用暴力故意伤害被害人、故意杀害被害人，应定非法拘禁罪和故意杀人罪，数罪并罚。 　　（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。 　　第247 条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。 　　（3）虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。 　　第248 条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。 　　（4）聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。 　　第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人重伤、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。 　　（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。 　　第333 条第2 款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。如果是故意所为， 　　定故意伤害罪，此时该款就属于注意规定。如果是过失所为，此时该款就是法律拟制。注意一：这里的伤害限于重伤。如果是轻伤，就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖血罪。注意二：如果过失致人死亡，不定故意杀人罪，因为条文中没有如此规定，所以应定为故意伤害罪致人死亡。注意三，如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中故意杀人，数罪并罚。 　　（6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。 　　第289 条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。因此该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制。将抢走财物定抢劫罪，属于注意规定。所以该条既包含注意规定的情形，也包含法律拟制的情形。 　　（7）抢夺罪→ 抢劫罪。 　　第267 条第2 款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。 　　（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。 　　第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚”。该条属于法律拟制。 　　（9）信用卡诈骗罪→ 盗窃罪。 　　第196 条第3 款规定：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不使用，就做无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用（如对银行服务员使用），构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，因为将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。 　　（10）为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。 　　第362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310 条（窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。”如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因此该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。 九、盗窃罪 　　旧理论要求盗窃罪具有秘密性，而新理论认为盗窃罪可以公开进行。这一点很重要，具体阐述如下： 　　（一）盗窃罪的成立要件 　　行为逻辑结构：以非法占有为目的，将他人占有的财物→ 通过平和手段→ 变成自己占有。盗窃罪的手段必须是平和手段。所谓平和手段，是指手段不能带有暴力胁迫性质。如果对占有人实施暴力，就是抢劫。如果对财物实施暴力，就是抢夺。提醒：手段不要求具有秘密性。盗窃罪只要求通过平和手段，不要求是秘密进行的。秘密性是盗窃罪的情形之一，但不是盗窃罪的必要条件。例如，甲骑自行车，车后放一小盒子，突然小盒子掉 　　下来，甲停下车回头去捡时，小盒子距离甲已有十米远，行人乙看到小盒子便要去捡，甲呼喊住手，乙仍捡起并迅速逃离。首先，因为小盒子距离甲有十米远，甲对小盒子不是紧密占有，乙捡的行为对甲的人身不具有危险性，所以乙不构成抢夺罪。其次，因为小盒子仍属于甲在占有，乙的行为也不构成侵占罪。乙的行为属于将他人占有的财物通过平和的手段变成自己占有，构成盗窃罪。因为乙在盗窃时甲已经在呼喊，所以乙的行为不具有秘密性。由此可见，盗窃罪不要求秘密性。传统旧理论认为盗窃罪要求具有秘密性，错误根源在于将熟悉情形当作必要条件。在旧理论眼里，看到大多数盗窃罪都是秘密进行的，就想当然地认为，天底下所有盗窃罪都是秘密进行的，进而得出结论：秘密性是盗窃罪的必要条件。然而这是一种不完全归纳。即使80%的盗窃罪是秘密进行的，但也有20%的盗窃罪是公开进行的，只是我们以前没有发现而已。正确的认识是：秘密性是盗窃罪的情形之一，但不是盗窃罪的必要条件。 　　考眼：司法考试采用的是新理论。公开盗窃的情形主要有两大类，务必掌握。 　　第一类：貌似抢夺，实为公开盗窃。例如，甲拎着公文包行走，不小心摔倒在地，重伤不起，公文包被甩出离自己四米远的地方。行人乙见此情景跑过去捡起包，甲呼喊住手，乙仍迅速逃离。因为甲距离公文包有四米远，不是紧密占有，乙的行为不具有人身危险性，所以不构成抢夺罪，而构成盗窃罪。 　　第二类：貌似侵占，实为公开盗窃。例如，妇女甲与乙在火车上认识。下车后，甲带着小孩、提着行李箱出站，乙主动帮助甲提行李。乙先出了检票口，甲被检票人员拦住质问为何不给小孩买车票。乙见此情景便拎起行李箱欲逃离，甲隔着检票口栅栏呼喊住手，乙仍迅速逃离。甲虽然对行李箱没有紧密占有，但仍视为甲在占有，因为主人占有自己的财物不要求主人随身携带，可以与财物有一定空间距离。乙的握有属于对甲的占有的一种辅助手段。乙的行为属于将他人占有的财物通过平和手段变成自己占有，构成盗窃罪。 　　十、抢夺罪 　　旧理论要求抢夺罪必须乘人不备进行，而新理论认为乘人不备不是抢夺罪的必要条件。这一点非常重要，具体阐述如下： 　　（一）抢夺罪的成立要件 　　行为逻辑结构：针对他人紧密占有的财物→ 实施暴力→ 具有人身危险性。 　　1. 抢夺罪的本质是对物暴力 　　首先，不能是对人暴力，否则就是抢劫罪。 　　其次，对物暴力要求具有人身危险性，否则就是平和手段，构成盗窃罪。手段何时才具有人身危险性？当被害人紧密占有财物时，夺取财物的手段就具有人身危险性。 　　例1，甲拎着包走在大街上，乙从后面夺下包迅速逃离。因为甲对财物紧密占有，乙的行为对甲具有人身危险性，构成抢夺罪。 　　例2，甲将摩托车停在停车场，进入超市买东西，出来时看到乙骑着自己的摩托车逃离。因为甲对车没有紧密占有，乙的行为对甲没有人身危险性，所以乙构成盗窃罪。 　　2. 表现情形 　　（1）乘人不备型。例如，乘妇女不注意，夺取其提包。 　　（2）非乘人不备型。例如，在候车室，妇女乙坐在椅子上，甲欲非法占有乙的提包，乙很警惕地抱紧提包，但甲仍走上前一把从乙怀中夺走提包。虽然妇女时刻准备着，甲没有乘人不备，但甲仍构成抢夺罪。又如，在公交车站，妇女乙看到迎面走来的甲贼头贼脑，便抱紧提包，但乙仍大摇大摆走上前一把夺走提包。甲构成抢夺罪。 　　提醒：传统旧理论的三大错误 　　（1）旧理论认为，乘人不备是抢夺罪的必要条件。通过上述情形可以看出，乘人不备只是抢夺罪的情形之一，不是抢夺罪的必要条件。旧理论的错误根源在于将熟悉情形当作必要条件，看到大多数抢夺罪都是乘人不备型，便推断所有的抢夺罪都是乘人不备进行的，然而这是一种不完全的归纳，乘人不备只是抢夺罪的大多数情形而已。 　　真题：06 年.卷二.60 题，下述说法是否正确：“甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪”。答案：该说法错误。 　　（2）旧理论认为，抢夺罪必须公然进行。其实，就乘人不备型的抢夺罪而言，因为是乘人不备进行的，所以具有一定的秘密性。例如，甲一边排队买火车票一边看报纸，乙趁机夺走甲的提包，甲回过神来时，乙已经消失在人群中。乙的行为具有秘密性，但仍构成抢夺罪。 　　（3）旧理论认为，夺了