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上传者: 瞬间呼吸 2009-08-08 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《09法理彩色笔记doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含墙里墙外修改讲义稿之法理学律政固本高频考点班杨帆此稿建议:我把稿件打印修改的原因其实就是复习备忘因为老师讲得好并不等于讲义稿好我把老师的讲义稿边听边符等。

墙里墙外修改讲义稿之法理学律政固本高频考点班杨帆此稿建议:我把稿件打印修改的原因其实就是复习备忘因为老师讲得好并不等于讲义稿好我把老师的讲义稿边听边修改以备复习记忆。建议大家不要对着稿子听讲座这样会有碍理解(除了讲解练习题需要看外)。等听明白了老师的讲解再来看讲稿重复记忆效果会更好。有些部分比较详细、有些部分比较马虎因为本人太不够耐心请多谅解!【司法考试法理学基本指导思想】、做十年真题弄懂每一选项。、弄清楚题目背后的理论基础。法理的理论必须系统的融会贯通。()法的作用:【、法律是一种社会规范宗教规范和道德规范也是社会规范都具有规范性所以会对人的行为产生规范作用。问:法律规范的规范性与道德规范、宗教规范的规范性它们的区别在哪里?】答:()法律规范具有国家强制性而宗教规范和道德规范不具有国家强制性()法律规范仅仅关注人的外在行为而宗教规范和道德规范不仅关注人的外在行为更多关注人的内在思想动机()法律规范以权力和义务为内容具有既关注人的权利又关注人的义务的双向性而宗教规范和道德规范具有只关注人的义务的单向性。【、法律具有规范性会对人的行为产生规范作用。问:什么是规范作用?】答:关于法的规范作用可以图示如下:指引本人的行为确定的指引和不确定的指引评价他人的行为合法与否教育一般人的行为示范和示警预测人们相互之间的行为强制违法犯罪行为凡社会规范都具有规范作用法律作为一种社会规范当然也具有规范作用而法律规范包含法律规则和法律原则故法律规则和法律原则都具有规范作用即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。【、在什么样的情况下可以体现出法律的作用?】答:在诉讼中。凡法律都应该能用于诉讼这叫做法律的可诉性(当事人的可争讼性、法院的可裁判性)。【、法律规范(包括法律原则和法律规则)可以囊括的作用有哪些?】答:()规范作用(指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用)()社会作用(社会经济生活、政治生活、思想文化生活三个领域和政治职能、社会职能两个方向)()由法律规范的可诉性(当事人的可争讼性、法院的可裁判性)演变而来的可诉作用(争讼作用、裁判作用)。【例】世纪年代初传销活动在中国大陆流行时法律法规对此没有任何具体规定。当时执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益破坏国家经济计划扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用?(多)A法律原则具有评价作用B法律原则具有裁判作用C法律原则具有预测作用D法律原则具有强制作用答案:ABCD【、对于法律规范的指引作用类别有哪些?】答:()根据指引对象人数是否特定可分为个别性指引和规范性(规范性指适用的对象具有不特定性、适用的时间具有前瞻性、适用的次数具有反复性)指引。()(用杨帆的说法是:这一分类是属于规范性指引的下位分类)根据行为人是否有选择的余地可把规范性指引分为确定的指引和有选择的指引。【例】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引下列哪些表述属于有选择的指引?(多)A宪法规定公民的人格尊严不受侵犯B合同法规定当事人协商一致可以变更合同C刑法规定故意杀人的处死刑、无期徒刑或者年以上有期徒刑D民法通则规定公民对自己的发明或者其他科技成果有权申请领取荣誉证书奖金或者其他奖励答案:BCD【、关于法的作用的局限性。(此点为回答论述题的原理)】答:关注法律的无用论(过去的观念误区)和法律的万能论(事事依法为现在的观念误区)。法律发挥作用要受制于三个方面的要素:()对人的要素。法律不是调整人想行为的唯一手段。人的行为有些领域不适合法律调整如感情、友谊等。法律不触及人的思想根源。法律只调整人的外在行为任何人做出一定的行为必定有一定的思想根源不解决思想根源的问题就不能从根本上解决人的行为根源问题而法律根本就不触及人的思想根源问题。所以法律不能调整人行为产生的原因即人的思想根源问题。法律运作离不开人的因素。法律由人制定、为人制定、由人实施。立法者的水平有高低之别因而法律有良恶之分执法者、司法者的文化素养有高下之别所以司法的结果又有公正与偏私之别。法律的运作最终离不开人的作用徒善不足以为政徒法不足以自行而人是一个变量人的因素会影响法律发挥作用。()社会要素。社会决定法律一个社会的经济条件、道德素养、经济环境、文化环境、政治环境都会对法律发生作用产生一定的影响。管仲说过:"仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱",体现了经济对法律作用的影响。()法律自身的要素。法律自身有其局限性法律关注的是人的行为的共性。法律规范具有抽象性、一般性、概括性而法律所要适用的事实是特殊的、个别的、具体的。就会出现合法而不合理的现象。规则相对于事实而言显得冷冰冰的不尽人情这叫做法律规则的僵硬性。法律具有稳定性。法律是裁判案件的标准标准必须稳定不能朝令夕改。这是法律的优点但这种优点会带来一定的缺点法律的滞后性(法律所要调整的社会事实与关系是在变动不羁的与相对稳定的法律出现了时间上的差异)。人的预测能力是有限的法律所调整的对象必然是有限的于是出现了法律的漏洞。法律的表达最终离不开语言文字。生活中出现了“言者无意听者有心。”一部《红楼梦》文本有不同的解读方式与角度。由此导致了法律的模糊性。【例】学者们认为法律不是万能的其作用是有限的其理由在于:法律重视程序不讲效率法律调整外在行为不干预人的思想观念法律强调稳定性避免灵活性法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的?(多)ABCD答案:CD【例】《中华人民共和国继承法》第条第款规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。从法的规范作用看该项规定属于下列哪一情况?(单)A个别指引B确定的指引C有选择的指引D非规范性指引答案:C【注意记忆】:、法律规范的指引作用分为:个别性指引和规范性指引。规范性指引分为:确定的指引和有选择的指引。、法的作用的局限性尤其是法的自身要素的局限性。【特别注意】法律规则当中包括习惯法与判例经常做题时会蹦出来干扰!!!!!(例如:法律规则并不都是由条文来表述因为习惯法并没有用条文来表述)什么叫习惯法?习惯法也叫不成文法什么叫做不成文法?不成文法指的是两类:、没有文字形式的叫习惯法、没有条文形式的叫判例法。()法的价值:法的价值判断与事实判断()事实判断是一种描述性判断、实然性判断是关于客体实际上是什么的判断而价值判断是一种规范性判断是关于客体应该是什么的判断。()客观世界是由事实构成的价值是判断者附加在客体之上的不同的主体其价值观不同故对同一客体会做出不同的价值判断因此价值判断具有主观性。()法律作为一种规范它是立法者从自己的价值体系出发做出的关于人应该如何行为的判断故法律规范为价值判断。一个国家的法律体系都是一个应然性的、价值性的判断体系是立法者的价值判断。()根据三段论的推理规则如果大前提是价值判断结论必然为价值判断故在法律实施过程中一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。()在法律的实施过程中对案件事实的认定总体上属于事实判断但是认定案件事实离不开证据一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。法的价值的种类。()秩序秩序之所以成为法的基本价值之一是因为:任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立因而秩序对于法律来说无疑是基本的价值。秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会人们都期望着行为安全与行为的相互调适这就要求通过法律确立惯常的行为模式。秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值同样也需要以秩序为基础。然而秩序虽然是法的基础价值但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说现代社会所言的秩序还必须接受自由和正义的规制。()自由自由的定义学说众多各家意见也不尽统一对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意:法律是自由的保障自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。自由是有限度的、有范围的而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由、对于国家而言法无授权即禁止。基于以上所述我们可以说法律既保障自由又限制自由在这里要回答的一个问题是:法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。伤害原则在《论自由》一书中密尔把人的行为分为自涉行为(涉己行为)和涉他行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚简言之社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护只有为了阻止对别人和公共的伤害法律对社会成员的限制才是合理的可以证成的。法律家长主义法律家长主义原则也称父爱主义其基本思路是禁止自我伤害的法律即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现尤其是对未成年人的保护、汽车司机的职业要求(安全带、头盔等)。冒犯原则冒犯原则的基本思路是:法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚因此必须受到刑事制裁。【关于裸聊】:人是有裸聊的权利但是必须符合以下条件:非未成年人或互相知道大家是成年人并且大家是自愿的点对点裸聊符合私密原则。如属于商业操作则绝对违法。法律道德主义原则法律道德主义的基本思路是:一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则就应该受到法律的禁止或者惩罚。(此条已经被淘汰了)()正义正义是在涉及利害关系的场合要求平等地对待他人的观念形态即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看正义体现按为平等、公正等具体形态。法律对正义的实现主要通过以下几个途径:正义是法的基本标准。正义是法的评价体系。正义极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心正义促进了法律地位的提高它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中从而突出了法律在现代社会生活中的位置正义推动了法律内部结构的完善它使得权利控制、权利保障等制度应运而生正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持更主要的是要实现社会正义。【程序正义与实体正义没有必然的联系为什么在现代法治社会还如此强调程序?】遵守程序正义比不遵守程序正义所能达到的实体正义的概率大现代法治国家法治的终极目标是保障人权(首先要平等的保障每一个社会成员的人权其次要强调保护弱势群体)在刑事诉讼中是国家和民众之间的对决应该尽量保护犯罪嫌疑人的权利。【什么样的程序是正义的?】公开性裁判具有中立性(包括回避制度)听取意见应该兼听等一共有条。、法的价值冲突及其解决。法的各种价值之间有时会发生矛盾从而导致价值之间的相互抵触甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而立法不可能穷尽社会生活的一切形态在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则主要有:()价值位阶原则它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时在先的价值优于在后的价值。一般来说基本价值(自由、正义与秩序)的位阶高于非基本价值(如效率、利益等)。在基本价值中一般而言自由因代表最本质的人性需要故而居于法的价值的顶端正义是自由的价值外化它成为自由之下制约其他价值的法律标准而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态必须接受自由、正义标准的约束。【价值排序原则:自由、正义、秩序。做选择题严格按照此顺序。如果做论述题一般会考查正义和秩序之间该如何排序的问题。在法学史上有两个争锋相对的法学流派:自然法学派与分析实证主义法学派(实证主义法学派)。自然法学派的基本观点可以概括为各字叫:恶法非法(不正义的法律不是法律一个社会的民众没有遵守不正义的法律的法的义务高扬了法的正义价值即正义优先于秩序)。分析实证主义法学派:恶法亦法(一个不正义的法律它也有一定的价值它的价值在于可以维护一个社会的秩序使社会不至于处于一个动乱的状态。不正义的法律也是法律一个社会的民众也有遵守不正义的法律的法的义务。但是此学派也提到应该改进法律。即秩序优先于正义。)年以来党和国家一直在强调一个问题:稳定是压倒一切的。所以我国当代实际上强调法的秩序优先。】()个案平衡原则它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。()比例原则比例原则包括三个下位原则:适合性原则:限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的又称“适当性原则”(手段适合目的)。必要性原则:在适合达到目的的多种手段中应该选择对人民权利侵害最小的手段又称“最小侵害原则”。狭义比例原则:对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间必须处于一种合理且适度的关系这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重以达到利益之间的和谐又称合理性原则。【如何区分解决价值冲突的三原则?】(这是我自己总结出来的还有待商榷)、弄清楚三原则分类的标准是法的价值冲突及解决的方式。、找出题目中体现的法的价值有哪些(自由、正义、秩序)。、如果冲突的是同种类别的则一定适用个案平衡原则如果冲突的是不同类别的则首先看看是否应该尽可能实现“最小损害”或“最少限制”如果是则属于比例原则如不是则属于价值位阶原则。【例】关于法律与自由下列哪一选项是正确的?(单)A自由是至上和神圣的限制自由的法律就不是真正的法律B自由对人至关重要因此自由是衡量法律善恶的唯一标准C从实证的角度看一切法律都是自由的法律D自由是神圣的也是有限度的这个限度应由法律来规定答案:D【例】我国《刑法》第条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的紧急避险行为造成损害的不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡适用的是下列哪一项原则?(单)A价值位阶原则B个案平衡原则C比例原则D功利原则答案:C【例】我国《合同法》第条规定:“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?(单)A该法律条文规定的内容是法律原则规则B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准答案:A【例】法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述哪一项是错误的?(单)A法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现B法律是分配利益的重要手段法律表达利益的过程同时也是对利益选择的过程C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用D离开了法律利益就无从产生也无以存在颠倒了法律与利益的关系利益决定法律。答案:D【例】出租车司机甲送孕妇乙去医院途中乙临产情形危急。为争取时间甲将车开至非机动车道掉头被交警拦截并被告知罚款。经甲解释交警对甲未予处罚且为其开警车引道将乙及时送至医院。对此事件下列哪一项表述是正确的?(单)A在此交通违章的处理中交警主要使用了形式逻辑的推理方法演绎推理、辩证推理。法官用辩证推理克服了法律的僵硬性。B警察对违章与否的解释属于“行政解释”行政解释是指国务院对行政法规的解释C在此事件的认定中交警进行了法的价值判断D此事件所反映出的价值之间没有冲突社会秩序的价值和人的生命秩序的冲突答案:C【例】某地电缆受到破坏大面积停电小时后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”处以年有期徒刑。邢某不服上诉理由是自己偷割电缆变卖所得仅元钱顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此下列哪一种理解是错误的?(单)A法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断价值判断B最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释C在这个案件中法官主要运用了“演绎推理”D邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误答案:A【例】在现代法律实践中当法的价值发生冲突时通常采取哪些原则?(多)A价值排序原则B秩序优先原则C个案平衡原则D比例原则答案:ACD(三)法律规则、法律规则的逻辑结构。()法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的:假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。【注意】从逻辑上来讲法律规则的三个组成部分缺一不可但是在具体的条文中它们中的任何一个都可以被省略。()法律规则与法律条文的关系一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。一个条文表述不同法律规则或其要素。法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系、法律规则的分类分类标准类别举例规则的内容规定(主要是行为模式)不同授权性规则职权性规则有………职权权利性规则有权……享有……的权利可以……义务性规则命令性规则有……义务须得……要……应……必须……禁止性规则禁止……不准……不得……不应当……严禁……不要……规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则参照……对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则内容具有强制性不容许更改任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式【例】关于法律规则的逻辑结构与法律条文下列哪些选项是正确的?(多)A假定部分在法律条文中不能省略B行为模式在法律条文中可以省略C法律后果在法律条文中不能省略D法律规则三要素在逻辑上缺一不可答案:BD【例】法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?(单)A《律师法》第条规定:“没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则B《中小企业促进法》第条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流促进科技成果产业化积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则任意性规则C《宪法》第条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则禁止性规则D《医疗事故处理条例》第条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则委任性规则答案:A【例】下列何种表述不属于法的规则?(任)A公民的权利能力一律平等B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用C合同的当事人应当按照合同的约定全部履行自己的义务D党必须在宪法和法律范围内活动答案:(这题老师为什么不讲?)【例】学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是:法与法律规范的概念完全相同因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的(判例法、习惯法例外)表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是:法的要素不能等同于法律规范的构成要素并不是所有的法都表现为法律条文形式但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述也可以通过若干个法律条文来表述。对上述论点进行分析下列选项哪些是正确的?(任)A学生甲的论点和论点B学生甲的论点和学生乙的论点C学生乙的论点D学生乙的论点答案:C【注意】做这道题之前必须了解的问题:过去的法律规范就是指法律规则法的要素:法律规则、法律原则、法律概念法律规范(法律规则)的要素:假定条件、行为模式、法律后果规范性法律文件必须具备的三个特征:针对主体的不特定性、适用时间的前瞻性、适用次数的反复性。【例】我国《刑法》规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成侵害的属于正当防卫不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范?(单)A授权性规范B义务性规范C命令性规范D禁止性规范答案:A(四)法律原则【注意】法律原则与法律规则的学习之前必须弄清的问题:、规则和原则谁的效力高?答:原则。在立法的过程中规则应当符合原则。、规则和原则谁的社会适应性强?(或者说谁的存续时间长?)答:原则。因为法律原则笼统、模糊在不同的时代、不同的法官或立法者可以对法律原则进行不同的解释。即使人们的价值观念发生了变化不同时代的人们也可以对法律原则进行价值补充。原则之下人们价值判断或自由裁量的余地要大。所以法律原则的适应能力要强。、法律原则和法律规则两者都关注行为的共性。但是在关注到共性的同时谁能照顾到行为的个别性?答:法律原则。法律规则是从千差万别的人的行为中抽象和概括出来的人的行为的一般性、共同性它是抽象的、概括的、一般的。而具体的事实是具有个别性的因为法律规则的明确而具体因此无法照顾到案件的个别性。而只有法律原则才能照顾到行为的个别性。(这里同样是因为法律原则笼统、模糊在不同的时代、不同的法官或立法者可以对法律原则进行不同的解释。即使人们的价值观念发生了变化不同时代的人们也可以对法律原则进行价值补充。)、法律原则和法律规则谁具有确定性?谁最大限度的实现了法律确定性的优点?答:法律规则。在法律规则下法官的自由裁量权小法律规则存在的目的就是为了限制法官的自由裁量权。、法律原则和法律规则谁的覆盖面要大?答:法律原则。同类性质的规则只能选择一个法律规则具有排他性(法律规则之间的排他性:一个同类性质的规则当你选择适用其中的一个规则就排斥了适用其他同类规则的可能性)。一个规则只能全有或者全无(如果一个规则一旦适用一个行为那么这个规则全部都适用这个行为对一个行为或案件而言这个规则要么适用要么不适用要适用的话全部适用要不适用的话全部不适用)。同类性质的法律原则无排他性在适用法律原则时只有轻重程度的不同甚至从立法的角度来说相互冲突的法律原则仍然可以共同适用于一个法律部门之中。、法官判案优先适用于什么原则?答:法律规则。因为法官判案要求最大限度的实现法的确定性和可预测性。如出现了法律规则的滞后性和漏洞(法律规则一旦出现滞后和漏洞即是没有了可适用的法律规则能不能因为没有法律规则而拒绝裁判案件?不能因为法官是行使司法权而司法权是解决纠纷的最后一个程序人们在穷尽了其他方式以后才诉诸于司法当法官有应裁判而不裁判的时候那纠纷将得不到最终的解决争讼的权利义务双方处于一种虚置的状态或虚权的状态这种状态不利于法的秩序价值的实现所以法官不得拒绝裁判。)则只能适用法律原则。即法律在有规则的情况下优先适用规则没有适用规则的情况下考虑适用原则。、关于合法而不合理。(或称个案裁判的不正义)答:法律规则关注的是行为的共性而个案具有个别性将会出现一个案件完全按照法律规则去裁判形式上完全合法但是不合理合法性和合理性之间出现了矛盾法律规则相对于个案而言显得冷冰冰、不近人情这叫做法律规则的僵硬性。法官裁判案件又以实现正义为目的合法不合理个案不正义则不符合司法的目的这种情况下法官可以舍弃法律规则而使用法律原则。、关于更强理由。答:一个合法而不合理的案件所谓的不合理本身即是一个价值判断是因人而异的。法官在这种情况下应该尽量地说服大多数人相信自己的这种价值判断是合理的法官在舍弃规则而适用原则的同时应该提供一种更强、更具有说服力的理由的支持。、法律原则在什么样的条件下适用?答:穷尽法律规则合法而不合理(个案不正义)。更强理由。(并不是一个独立的条件它是对第二个条件的补充和说明)【总结】:法律规则和法律原则的区别:法律规则:明确、具体、关注共性、限制法官的自由裁量权、最大限度的实现法的确定性和可预测性、同类性质的规则具有排他性。法律原则:笼统、模糊、既关注共性又关注个别性、法官享有较大的自由裁量权。而法律原则的覆盖面很大。无排他性。、法律原则的分类。分类标准类别特征举例产生的基础公理性原则由法律原理构成是由法律上之事实推导出来的法律原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题的原则民法、刑法等实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“一事不再理”辩护原则非法证据排除无罪推定、法律原则与法律规则的区别。法律规则法律原则内容一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成其内容明确而又具体法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性而且关注他们的个别性其要求比较笼统模糊它不预先设定明确的、具体的假定条件更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准为法官的自由裁量留下了一定的余地适用范围某一类行为对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则具有宏观的指导性其适用范围比法律规则宽广适用方式以“全有或全无”的方式适用于个案当中要么适用要么不适用。不以全有或全无之方式应用于个案不同的法律原则具有不同的强度而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。【例】关于法律原则的适用下列哪些选项是错误的?(多)A案件审判中先适用法律原则后适用法律规则B案件审判中法律原则都必须无条件地适用C法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞D法律原则的适用采取“全有或全无”的方式【例】我国《宪法》第条第款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?(单)A该条文体现了国家政策是典型的法律规则B该条文既是法律原则也体现了国家政策的要求C该条文是授权性规则规定了国家机关的职权D该条文没有直接规定法律后果但仍符合法律规则的逻辑结构【例】关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述下列哪一选项不能成立?(单)A法律规则并不都由法律条文来表述并非所有的法律条文都规定法律规则B法律原则最大限度地实现法律的确定性和可预测性C法律概念是解决法律问题的重要工具但是法律概念不能单独适用D法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷弥补法律漏洞【例】《中华人民共和国民法通则》第条规定:“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益破坏国家经济计划扰乱社会经济秩序。”对这条规定下列哪些理解不正确?(多)A这一条的内容是法律规则B一切民事案件均可以优先适用这一条文C这一条的内容所反映的是正义的价值(此反映的是法的秩序价值但是适用它是为了恢复这种正义的目标)D在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文【注意】法律规则和法律原则的区别并不是很大所以平时在学习部门法的时候要熟记各部门法的法律原则。【例】下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?(单)A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性而且关注它们的个别性B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中【答案】ABDBBABCC(五)、法的渊源、法的渊源关注两个方面的问题法的外在表现形式法的效力等级、法的正式渊源和法的非正式渊源的区别()分类标准:是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。(是否有明确的法律条文规定其效力)()正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料如宪法、法律、法规等主要为制定法即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。法官必须适用、必须遵守。当代中国的法的正式渊源是以宪法为核心的各种制定法。()非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、法理、乡规民约、社团规章、权威性法学著作还有外国法等。()在司法实践中在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源后非正式渊源”。(法官应先适用法的正式渊源后适用法的非正式渊源)法的正式渊源最大限度的实现法的确定性和可预测性。(年的论述题)某国民法典第一条规定:有法律依法律无法律依习惯无习惯依法理。这说明了什么?用法理学的有关原理分析之:某国民法典规定在法源的选择上遵循以下规则:先正式法源后非正式法源。在司法实践中法官行使的是一种判断权(或者说司法权从本质上讲是一种判断权)判断是需要标准的标准是需要明确而又确定的那么正式法源和非正式法源相比较正式法源能最大限度的实现法的确定性和可预测性所以法官应优先考虑适用法的正式渊源但是又因为法律是由人制定的人的预见能力是有限的所以正式法源不可能包罗万象因而正式法源会有漏洞但是在法律有漏洞的情况下法官又不得拒绝裁判案件所以法官必须寻求裁判案件的标准在没有正式法源的情况下法官必然以非正式法源作为标准所以法官应当以非正式法源填补正式渊源的漏洞。、关于法的非正式法源要求掌握的内容:习惯(一旦被法律所认可就变成了正式渊源的意义。习惯不一定等于习惯法习惯要变成习惯法必须得到法律的认可)政策(可以成为法官裁判案件的依据)判例(以下是有关判例的题目)年的司法考试有一道论述题:案例、判例与司法解释。这道题归根结底就一句话:判例的作用。判例有指导作用(任何法理上的论述题都可以上升为一个原则即法治原则。法治的终极目标是保障人权而保障人权最大的威胁是国家的公共权力。国家的公共权力可划分为立法、行政、司法。行政权与我们的日常生活最为密切所以限制国家的公共权力关键要限制行政权力。首先是依法行政行政机关行使行政权必须有法律的根据依据法律授权依据法律程序行使。但是仅仅依照依法行政无法保障行政机关不滥用行政权。行政机关所依之法既可能是良法也可能是恶法依恶法行政时从形式上它可能是完全合法的但是它仍然侵犯公民的基本权利。所以我们有必要对立法权作出限制保障立法权所制之法为良法。从内容上看良法是保障人权之法从形式上看良法应该是公开的、统一的、不溯及既往的、明确而又确定的、稳定的。其次立法机关也是由人组成的也会犯错误的所以我们要有纠错机制那就是违宪审查制度或者叫宪政审查制度。这一制度要通过司法权来实现。司法权可以纠错它是一个纠错机制首先可以纠正行政机关的错误行政行为受司法审查、立法行为受司法审查司法权的存在它本质上是一个判断权还判断一般民众的行为是否符合法律。司法权也应当受到限制要限制法官的自由裁量权。)答:在一个法治国家必然要求法律具备统一性从内容上来看一个国家的法律体系应该是统一的内在和谐一致而不矛盾的从法律适用的过程来看对同一种法律概念应该做同一解释从而保证同案同判。法律是由语言文字表达的而法律规则关注的是行为的共性法律规则具有抽象性而案件事实具有个别性或具体性事实和规范之间具有空隙空隙的存在产生了法官的自由裁量权。具有不同个性、不同价值观念的法官面对同一法律概念经过不同的裁量完全可以做出不同的解释从而导致同案的不同判。破坏了法律的同一性进而破坏了法治原则。面对这种情况不同的国家采取了不同的方法以我国为例采取了统一司法解释由最高人民检察院和最高人民法院统一进行司法解释。但是又面临了新的问题两高进行司法解释运用语言文字的能力是不是一定比立法机关的强?答:不一定。两高进行司法解释还不能从根本上保证法律统一性的实现。英美法系的判例法制度基本原则是遵循先例。大致上实现了同案同判其根本作用就在于限制法官的自由裁量权统一司法解释。两相比较在实现法的统一性、限制法官的自由裁量权统一司法解释方面判例法制度稍微好些。只要法治仍然是中国人的梦想与追求我们就要实现同案同判否则无所谓法治。所以我们有必要引人判例法制度。判例法制度对于当代中国的法律人而言已经不是一个要或者不要的问题而是如何建立中国的判例法制度在实现它优点的同时又可以避免它在英美法系里的缺陷。这才是我们法律人所关注的问题。、正式渊源之间的效力等级如何?当法律规范发生冲突的时候按照这个原则解决:上位法优于下位法。宪法法律行政法规地方性法规的效力高于同级的人民政府的规章并高于下级的法规和规章。省级人民政府的规章高于较大的市的规章。其余的规范之间都具有同等的效力。当两个规范性文件属于同一个效力等级但是它们对同一问题的规定不一致的时候先看看它们是否为统一制定机关制定如果是新法优于旧法特别法优于一般法新的一般规定和旧的特别规定之间发生冲突由制定机关裁决如果是不同的机关制定的部门规章和地方性法规之间对同一问题的规定不一致的时候先由国务院提出处理意见国务院认为应当适用地方性法规的则适用地方性法规国务院认为适用部门规章的由全国人大常委会裁决。部门规章和部门规章之间部门规章和地方性规章之间对同一问题的规定不一致的时候由国务院裁决。法律和授权立法之间对同一问题的规定不一致的时候由全国人大常委会裁决。较大的市的地方性法规和省级人民政府的规章之间对同一问题的规定不一致的时候由省级人大常委会裁决。立法法的条:对于上位法和下位法之间发生冲突的时候谁有权改变或撤销有谁可以撤销但不改变。当两个机关之间是领导关系的时候既可以撤销又可以改变领导关系指的是哪些类型?A人大和其常委会。B上级行政机关和下级行政机关。C行政机关对其工作部门。当两个主体之间是监督关系的时候只能撤销不能改变。监督关系又有什么类型?A上级权力机关对下级权利机关。(上级人大常委会对北京市人大常委会)B权力机关对行政机关。(全国人大常委会对国务院)第条还有两个词一个是不适当的(当两个机关是领导关系且有中央机关参与的时候撤销的一律是不适当的文件)一个是不合法的(监督关系中如果有中央机关参与的时候撤销的是不合法的文件监督关系中如果仅仅是两个地方机关之间撤销的是不适当的文件)甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国在做了大量的宣传后开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便违反甲公司保密规定与乙公司合作将甲公司的幅摄影作品制成宣传资料向外散发乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后法院依据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失万元。针对本案和法院的判决下列何种说法是错误的?(任)A一切国际条约均不得直接作为国内法适用B《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则D《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系法院在判决时不应同时适用【注意】国际法和国内法相比较应该是国际法的效力高前提是我国加入或签署了该条约(即要得到我国的承认)。黄某于年月在某市住宅区购得一套住房年月取得房产证。当年月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道引起漫水将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件下列哪一种说法是正确的?(单)A黄某对自己所购买的住房仅有相对权故其法律义务也是相对的B廖某不是住房的所有人故对陈某的损失不负法律责任C此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理D此案件的处理应直接适用法的正式渊源下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的?(多)A法的非正式渊源是指不能被国内法院适用的法的渊源如正义标准、理性原则、习惯等B在我国宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是依据其所调整的社会关系而作出的分类按效力等级C依据“条约必须遵守”的原则一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一D依据有关法律规定国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据【注意】正式法律渊源与非正式的法律渊源的划分关键在于它们为法院所适用的效力而不在于它们能不能被法院适用。它们都能被法院所适用只是有效力大小的区别!区别关键在国家的法律中是否有明确的条文规定其效力!【答案】ACDDABC(六)法律适用的一般原理(关于这部分老师讲得飞快我似懂非懂实在没办法耐心的做笔记所以照搬讲义内容)法适用的目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定在法治社会所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求它的正当性是实质法治的要求。()可预测性可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上而且他们必须按照一定的方法适用法律规范如推理规则和解释方法。()正当性正当性是指按照实质价值和某些道德考量法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值如自由、平等、人权。()法的可预测性和法的正当性之间的关系法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说首先理当崇尚的是法律的可预测性。【提示】依法裁判形式:可预测秩序合理的法律决定法律确定性“紧张”(平衡)实质:正当性正义规则的一般性合法法律规则僵硬性事实的个别性不合理(不正当)法律适用的步骤()整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程:首先要查明和确定案件事实作为小前提其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提最后以整个法律体系的目的为标准从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。()在实际的法律生活中法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程而是一个在法律规定与事实之间的循环过程即目光在事实与规范之间来回穿梭。()法律人在选择法律规范时他必须以该国的整个法律体系为基础也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义还要理解和掌握法律背后的含义法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合解释要解决规范和事实之间的紧张关系在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的而是必要的是法律适用的基础。()法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。内部证成与外部证成的区分()法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的另一方面推导法律结论所依赖的前提是合理的正当的。前者为内部证成后者为外部证成。()在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的:外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。图示如下:大三段论:证明案件的结论属于内部证成三段论小三段论:证明大三段论的前提属于外部证成本身是内部证成。关于法律论证中的内部证成和外部证成下列哪些选项是错误的?(多)A法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为内部证成

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