商事行为独立性_质疑与回应

第 48 卷 　第 2 期 河南大学学报 (社会科学版) Vol. 48 　No. 2 2008 年 3 月 Journal of Henan University (Social Science) Mar. 2008 商事行为独立性 :质疑与回应 任尔昕1 ,王　慧2 (1. 甘肃政法学院 法学院 ,甘肃 兰州 730070 ; 　2. 西南政法大学 民商法学院 ,重庆 400031) 摘 　要 : 商事行为制度是《商事通则》的重要组成部分 ,制定《商事通则》是最符合我国现实的 商事立法模式 ,这也是商事行为独立正当性的宏观背景。从商事实践特别是商事司法的要求来看 , 商事行为的独立性也具有必要的社会基础。更为重要的是 ,商行为法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 对于我国这样一个转型 国家更具意义 ,它除了可以更好地解决商事纠纷之外 ,还可以培育人们匮乏的商事意识。 关键词 : 商法 ;商事通则 ;商事行为 ;商事实践 ;商事司法 ;商法独立性 中图分类号 :D923. 99 　文献标识码 : A 文章编号 : 1000 - 5242 (2008) 02 - 0058 - 06 收稿日期 :2008201207 基金项目 : 国家社会科学基金项目“我国商事法律体系的构建与完善 ———兼论《商事通则》的制定” (07XFX013)阶段性成果 作者简介 :任尔昕 (1970 - ) ,男 ,甘肃崇信人 ,甘肃政法学院法学院教授 ;王慧 (1981 - ) ,男 ,甘肃靖远人 ,西南 政法大学民商法学院博士生。 　　当前 ,在商法学界探讨制定《商事通则》这一大的 背景下 ,商事行为理论研究的重要性逐渐浮出水面 , 这一受到商法学界学者忽视甚至备受民法学界学者 歧视的领域应该获得学界应有的关注。但是 ,有关商 事行为法律制度的研究在我国仍然处于起步阶段 ,这 是因为我国的商法学研究以具体的商事部门法研究 为主 ,商法总则方面的研究较为缺失。同时 ,我国民 法学界主流一直对商法的独立性持质疑态度 ,认为在 “商法民法化”背景下商法不存在独立性问题 ,围绕商 事关系所产生的法律纠纷及难题完全可以适用民法 理论来解决。在有些民法学者的眼中 ,无论是从调整 对象、法律关系构成要素还是从基本原则和具体制度 等诸多方面来看 ,商事关系无非是民事关系的延伸和 推展 ,如果要制定《商事通则》则不可避免会在法条设 计上与民法的一般规则发生冲突或存在众多的重复 , 甚至会破坏现有法律体系的良好功效。[1 ] 所以 ,在构 建我国的商事行为法律体系时 ,我们一方面会遇到相 关理论研究不足的困境 ,另一方面又会面对一些学者 对商事行为独立性不予认同的挑战。对于前者 ,我们 认为随着大家对制定《商事通则》必要性的逐渐认同 , 《商事通则》理论研究贫乏的局面会得到改观 ;对于后 者 ,也就是对于商事行为独立性的质疑 ,我们必须予 以回应。如果这种质疑代表了理性的声音 ,那么我们 就应该反思我们构建与完善商事行为法律体系的努 力是否必要 ;反之 ,如果这种反对之声并未反映商事 行为独立性的社会实际 ,那么我们随之面临的任务就 是界定和拓展商事行为的内涵和外延。本文将主要 围绕这些议题来展开 ,它们都是构建和完善我国商事 行为法律体系的前提。 从笔者掌握的现有文献来看 ,一些学者对于商事 行为独立性的质疑主要体现在两个方面 :第一个方面 就是有学者从民商合一和民商分立这一宏观视角对 商事行为独立性进行质疑 ,其大致状况就是民法学者 极力主张中国应该实行民商合一模式。虽然采纳这 种主张的学者对民事关系和商事关系如何有效地契 合未作具体的阐述 ,但是认为在其理论框架下民事关 系和商事关系应该共同纳入以民法典为典型代表的 法典体系中 ,即《商事通则》没有制定的必要。第二个 方面就是有些学者从商事行为这一微观视角出发质 疑商行为的独立性。在持这种观点的学者看来 ,商事 行为是民事行为的具体形态 ,商事行为无非就是主观 上具有营利目的的特殊形态的民事行为 ,所以商事行 85 为并没有区别于民事行为的本质属性 ,即商事行为不 存在独立性。[2 ]所以在构建和完善我国的商事行为法 律体系的过程中 ,我们首先要获得商事行为具有独立 性的基础 ,否则便会出现“皮之不存 ,毛将焉附”的尴 尬局面。为此 ,本文意欲首先从《商事通则》制定这一 宏观角度来认识商事行为独立性问题 ,然后从民事行 为和商事行为是否具有可区别性这个角度探讨商事 行为独立性问题 ,最后从社会需求层面思考商事行为 是否具有独立存在的客观必要性。 一、《商事通则》:理想主义 ,抑或现实主义 ? 在我们构建和完善我国商事行为法律体系过程 中 ,首先需要直面的问题就是我国到底有没有必要和 可能制订《商事通则》? 在反对者看来 ,我国没有必要 或者不可能制定《商事通则》。现针对其具体反对理 由作如下辩驳 : 第一 ,反对者认为 ,在尚无成熟的立法经验可资 借鉴的情况下 ,谈我国《商事通则》乃至商法典的制 定 ,似乎为时尚早。我们认为 ,虽然说国外没有制定 《商事通则》的先例 ,这难道能够成为我们否定制定 《商事通则》的理由吗 ? 这就如同针对我国社会生活 中新出现的一些社会关系由于没有外国立法先例可 以遵循而置之不理一样荒谬。法律的功效无非是满 足人们适用其解决社会关系的需要。所以 ,我们没有 理由以立法例的欠缺而否定制定《商事通则》。立法 例的欠缺确实是对我们制定《商事通则》应有知识的 挑战 ,我们制定《商事通则》没有可资借鉴的先例确实 是一种现实。但难道我们唯一的选择就是等待域外 制定《商事通则》之后才在其基础上制定《商事通则》 吗 ? 显然 ,这种寄希望于域外立法模式的想法是不能 成为我国不能制定《商事通则》的理由的。 第二 ,反对者认为 ,我国现在仍然没有也不可能 形成商人的特殊阶层。我们实行的是统一的市场经 济 ,尤其是经过近百年的历史 ,我国已经形成了民商 合一的立法传统 ,这一切都是支持民法对市场经济普 遍适用的依据。如若推翻现行体制 ,必须有新的足够 的理由 ,而这于今却是比较欠缺的。[1 ]我们认为 ,这样 的论断其实存在以下缺陷 :首先 ,难道商法的制定就 是反映或者创设商人这一特殊阶层 ? 从商法的历史 演变过程来看 ,早期的商法确实反映了商人这一特殊 阶层的利益 ;但是 ,随着商事交易的大众化 ,显然商法 主要以调整商事关系为己任 ,它已从最初的商人法发 展成为商事关系法。而且 ,制定商法也不是要创设商 人这一特殊的社会阶层 ,其主要目的在于调整商事关 系 ,为商事交易提供便利。其次 ,我国是否真像有些 学者所说的那样具有民商合一的传统呢 ? 我国自清 末开始了民法典的起草和编纂 ,但是鉴于那个时期的 社会现状 ,加之随后爆发的辛亥革命、军阀混战、抗日 战争以及解放战争等重大社会局势的影响 ,可以说包 括民法典等在内的法律大多都未能予以实施。即便 是 1949 年建国以后 ,法律制度开始真正影响社会也 要从 1978 年特别 1982 年的宪法规定建设社会主义 法制之后。所以 ,从中国法制历史发展所产生的社会 影响来看 ,很难说我国具有百年民商合一的传统。最 后 ,是否有新的足够的理由推翻现行体制呢 ? 具体就 商法的立法模式而言 ,在我国当前 ,由于知识、经验和 立法技术的欠缺 ,以及法律调控的社会领域不断扩展 以及对英美法律的不断接受 ,制定完全意义上民商合 一的民法典已经没有可能 ;而模仿欧洲大陆国家分别 独立的民法典和商法典或者模仿美国制定一部美国 式的商法典的模式 ,也是一种不合时宜的想法。只有 在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范 基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最 佳选择。[3 ] 第三 ,反对者认为 ,学者对商法基本原则的概括 与民法基本原则的界定在本质上也是共同的 ,民法基 本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生 丝毫改变 ,制定《商事通则》再规定上述基本原则 ,实 际上就是一种法条重复 ,从充分有效利用立法资源的 角度来看 ,制定《商事通则》也并不经济。商事法律关 系的主体包括商主体和非商主体 ,这在本质上没有跳 出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴 ,商 主体制度不过是民事主体制度的具体化而已 ,或者乃 民事主体特殊类型的具体制度 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ,比如公司制度 , 无非是民法中法人制度的典型形式 ,合伙企业制度无 非是民法中合伙制度的高级形态而已。在具体制度 上 ,比如商事行为实际上就是营利性的民事法律行 为 ,撇开行为者的主观意图 ,其与民事法律行为并无 任何差异。商事责任体系仅是民事责任体系的子范 畴。对于商事代理制度 ,虽然在理论上对它的界定和 分类与民法上对代理的界定不同 ,但其在本质涵义上 与一般的民事代理制度仍然是共通的。在商法和民 法的关系如此密切的前提下 ,在实证层面根本无法彻 底分清《商事通则》和民法一般规定的界限 ,若单独制 定《商事通则》不可避免会在法条设计上与民法的一 般规则存在众多的重复甚至冲突。退而言之 ,单独制 定《商事通则》,即使能在立法技术上将其和民法一般 规定的界限完全厘清 ,亦无非是在为民商分立的立法 模式奠基。如此一来 ,一方面会把民法的适用范围限 定在狭小的领域 ,另一方面则必然颠覆现行立法格 95 局。而在民法和经济法的关系尚未完全厘清的情况 下 ,谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典 制定的正常进程。[1 ]所以 ,在持这种观点的学者看来 , 面对现实的诸多困难 ,制定《商事通则》便有点空谈豪 迈的立法理想的色彩。 那么 ,制定《商事通则》是否真如有的学者所认为 的那样完全是一种立法理想呢 ? 以民法基本原则和 具体制度等为基础的民法是否完全能够满足社会现 实的需要 ,特别是商事交易的客观需要呢 ? 答案是否 定的。我们的理由如下 : 首先 ,即使我们承认民法基本原则是商法基本原 则的基础这一理念 ,承认商事法律关系主体仍未脱离 民事主体这一范畴、商事具体制度如商事行为制度无 非是民事制度的具体化和类型化这样的论断 ,我们还 需要面对的一个现实问题就是为什么某种行为的民 事或者商事性质的定位会产生不同的司法判决结果 ? 也就是说将某种行为确定为民事行为抑或商事行为 为什么会产生完全不同的司法预期 ? 有些行为关系 是否被确定为商事行为对诉讼进程会产生完全不同 的后果。比如根据英国的司法实践 ,在寄托关系中 , 寄托是否是一种商业行为 ,在决定受托人请求赔偿其 支出的诉讼中非常重要。“在 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法中 ,‘商业事实’ 不但时时会对法规的解释和适用 (比如对价) 起很大 的帮助作用 ,而且合同本身是否是一个商业合同在有 关默示条款和代理的问题上有很重要的含义。进一 步讲 ,在决定诉因的转让是否有效的问题上 ,很大程 度要取决于提出请求时 ,受让人是否有真正的商业上 的利益。总之 ,商事合同、商业利益或商事关系中所 涉及的行为或交易是否是商业行为或商业交易的事 实 ,对合同、侵权和财产案件的处理结果有很直接的 关系。”[4 ]可见 ,对行为关系是否具有商性质的界定会 产生不同的司法结果 ,这说明即便是在有民法一般原 则、规则的情况下 ,抽象和构建独特的商法原则和商 法规则并非“画蛇添足”,它至少具有指导司法运作的 功效。从现实需要来看 ,商法具有独立于民法的一些 品质 ,即便是我们承认民法是商法的基础 ,我们也无 法否认商法是民法的特别法这样的法律适用规则 ,这 说明调适商事关系的商法或多或少具有区别于民法 的地方。所以 ,我们不能断然就认为制定《商事通则》 是空谈豪迈的立法理想。其实在我国之所以要制定 《商事通则》,是基于制定民法典虽是必然的但其对商 事交易进行调整具有局限性这一社会现实基础之上 的。 其次 ,对于单独制定《商事通则》会把民法的适用 范围限定在狭小的领域并必然颠覆现行立法格局 ,谈 民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定 的正常进程的观点 ,根据笔者掌握的资料来看 ,倡导 制定《商事通则》的学者一般将《商事通则》定位于民 法的特别法和单行商事法律的一般法 ,[5 ] 那么制定 《商事通则》并不意味着要实行民商分立的模式。至 于说制定《商事通则》会缩小民法的适用范围和颠覆 现行的立法格局 ,这体现了持这种论点的学者的民法 情结 ,笔者认为他们或多或少地掺杂了门派偏见。难 道我们可以仅仅为了维护民法调整范围的广泛性而 拒绝新的商事立法吗 ? 比如每个新颁布的单行商事 法律都或多或少会限制民法的适用范围 ,因为针对民 事和商事关系时司法上一般都会坚持特别法优于一 般法的原则 ,随着商事交易的扩张这种限制完全是一 种现实需要。所以 ,将调整所有民商事关系寄希望于 制定一部单一的民法典就能完全解决问题 ,这多少有 点理想主义色彩 ,相比之下制定《商事通则》用以沟通 民法一般规则和商事单行法律规则则更体现了实事 求是的态度。至于说在民法和经济法关系尚未完全 厘清的情况下 ,谈民商分立会延缓民事立法尤其民法 典制定的正常进程 ,这只能是论者一厢情愿的想法罢 了。民法和经济法的关系是否厘清不应该成为反对 人们构建商事法律的理由 ,因为我们总不能等到民法 和经济法的争论到了尘埃落定的时候才关注商事法 律的制定吧。我们完全没有理由为了学科之间的门 户之争而延缓商事法律的立法进程。同时 ,至于说探 讨民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制 定的正常进程 ,也多少有点夸大其辞的色彩。因为我 们的民事立法特别是单行民事法律并未因为人们对 于民商分立和民商合一的大讨论而搁置 ,我国立法机 关完全采用了一种务实的态度 ,即社会需要哪个领域 的法律就制定那方面的法律 ,并未因为学者对民商合 一和民商分立的讨论而推延这些法律的出台。确实 民商合一和民商分立的讨论会延缓民法典的制定的 正常进程 ,姑且不论民法的法典化本身是否具有必要 性和可行性 ,但是难道制定民法典就是民商法学者的 主要甚至可以说唯一的任务吗 ? 更重要的是倡导制 定《商事通则》的学者一般都不是制定民法典的反对 者 ,他们一般都将《商事通则》定位为民法典的补充规 则 ,只不过在这些学者看来民法典在调整商事关系时 具有局限性所以才建议制定《商事通则》,所以说反对 《商事通则》制定的论者有点打错了靶子。 总之 ,在笔者看来反对制定《商事通则》的学者由 于怀有深厚的民法情结 ,加之在我国制定民法典这一 大的背景之下 ,他们在理论上过于放大了民法的一般 性 ,忽视甚至可以说鄙视了商法的特殊性 ,缺乏对于 06 商事交易的现实关注和关怀。笔者认为试图用民法 典“包打天下”的想法完全是一种浪漫的理想 ,而制定 《商事通则》则更契合我国立法现状和社会现实。 二、商事行为 :误会 ,抑或误读 ? 前面关于制定《商事通则》的探讨 ,主要是从宏观 角度来阐释商事行为独立性研究的必要性。这里笔 者打算从微观角度来认识商事行为 ,即主要从其与民 事行为是否具有区别以及是否应加以区别的角度来 具体地阐述商事行为。 第一 ,在有的学者看来 ,在商行为的界定上所存 在的客观主义和主观主义都有着先天的缺陷。主观 主义以人来划分 ,把内容和特点完全相同的法律行为 硬是加以机械地分割 ,使得同样的行为 ,为商人实施 时则为商行为 ,而非商人实施时则成为非商行为或民 事行为。此种标准的幼稚如同以是否法人为标准划 分经济合同和民事合同一样 ,它使商法调整的对象失 去了其客观的确定性 ,也有违依社会关系特点划分法 律分工的立法原理 ,更有悖于现代法律所强调的主体 平等精神。客观主义先规定商行为的概念和范围 ,较 之主观主义有其进步可取的一面 ,但其对商行为的确 定本身是难以成立的。对于商行为的规定 ,西方立法 有的采取概括主义 ,有的采取列举主义 ,也有的列举 与概括相结合。从行为的客观表现来看 ,商行为与民 法上的一般民事财产行为并无差异 ,不管是固有商行 为还是辅助商行为 ,都是民事行为的具体形式。这些 行为之所以成为商行为 ,非本身包含特殊的内容 ,而 是因其行为者的主观目的是基于营利 ,换言之 ,买卖、 运输等行为 ,一般情况下为之属民事行为 ,而当以营 利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的 商行为与民事行为之区别 ,不在于行为的客观内容和 表现 ,而在于行为者的主观意图。就此而言 ,从来不 存在所谓“固有”商行为或“绝对”商行为 ,或者说没有 客观的商行为 ,而只有主观的商行为。商法立法给商 行为以列举性的界定 ,从立法技术来说 ,是有欠科学 性的。它实际上既不甚必要 ,也不可能将所有商行为 的具体形式穷尽。明智立法方式是给商行为的定义 或性质作如下科学的界定 :商行为是以营利为目的实 施的民事行为 ,或者说 ,商行为就是营利性的民事行 为。[2 ] 商行为界定的主观主义是否真如有的学者所认 为的那样幼稚 ? 这要从商法的历史发展及其立法技 术说起。毫无疑问以德国为典型代表的商行为界定 主观主义的国家的商法不是为了创设商人阶层 ,更不 是为了给予商人阶层特殊的权利 ,其主要功能在于调 整围绕商事交易产生的法律关系。但是如何确定某 一种社会关系具有商事品性却是困难重重的。德国 等采用商行为界定主观主义的国家用商人标准作为 确定商事行为的标准 ,这种立法技术是否如有的学者 所认为的那样幼稚呢 ? 笔者认为采用商行为主观主 义观点完全不是一种幼稚的想法 ,恰恰相反它体现出 较高超的立法技术。这是因为 ,首先使用商人作为判 断商事行为的标准具有司法上的可操作性。其实之 所以强调某一社会行为的商事性质主要就是因为它 会在司法过程中取得不同于一般民事行为的司法结 果。商行为主观主义无非就是一个确定社会关系商 事性质的最便捷标准。其次 ,主观主义是否真如有的 学者所认为的那样以人来划分会把内容和特点完全 相同的法律行为硬是加以机械的分割 ,从而使得同样 的行为 ,为商人实施时则为商行为 ,而非商人实施时 则成为非商行为或民事行为 ? 是否使商法调整的对 象失去了其客观的确定性呢 ? 是否有违依社会关系 特点划分法律分工的立法原理 ,更有悖于现代法律所 强调的主体平等精神呢 ? 说以人来划分把内容和特 点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割的看法 往往只看到了现象的表面未能认识现象的本质。正 如法国商法学者所认为的那样 ,其实商人实施的一切 行为都具有商的本质 ,即便是商人实施的馈赠活动最 终也是为其营利作准备。[6 ]我们经常可以经历这样的 事情 ,比如商场为了推销其商品会采取买一赠一的营 销战略 ,毫无疑问这样的赠送活动完全是为营利目的 服务的。有时我们也会在不购买商品的情况下获得 商家的赠品 ,但是商家的这种馈送活动具有广告的效 果 ,最终还是为其营利服务的。同时 ,以人为标准划 分民商事行为不像有的学者所认为的那样使商法的 调整对象失去了客观的确定性 ,恰恰相反以人为标准 的立法技术很大程度上就是要使得商法所调整的对 象具有确定性 ,这样才能更好地便利商事司法运作。 以人为标准也没有违反以社会关系特点划分法律分 工的立法原理 ,也没有违背现代法律所强调的主体平 等的精神。这是因为以人为标准就是一种划分社会 关系特点的立法技术 ,或许这样的标准具有或多或少 的缺陷 ,但是这样做至少能够有助于司法裁判的进 行。既然商法不是要创设特殊的商人阶层 ,也不是要 为商人阶层服务 ,商法主要为了调整商事关系 ,那么 也就谈不上以人为标准划分社会关系具有违背现代 法律所强调的主体平等的精神 ,因为我们每个人只要 具备一定的资质都具有成为商人的可能性 ,所以说我 们每个人都是潜在的商人。同时针对商事关系采用 不同于民事关系的法律与主体平等也没有关系。最 16 后 ,有的学者一方面主张“商行为与民法上的一般民 事财产行为并无差异 ,不管是固有商行为还是辅助商 行为 ,都是民事行为的具体形式”,但是同时他们又承 认“传统商法中的商行为与民事行为之区别 ,不在于 行为的客观内容和表现 ,而在于行为者的主观意图”, 这似乎有点似是而非的感觉。在笔者看来 ,他们其实 是想表达这样一种意图 ,即商事行为和民事行为是一 种种属关系 ,“商行为是以营利为目的实施的民事行 为 ,或者说 ,商行为就是营利性的民事行为”。理论上 确实可以这样说 ,但是从司法实践来看这样的论断几 乎不具有指导意义 ,因为从司法裁判者的角度来看 , 既然商事行为是主观上带有营利目的的民事行为 ,根 据商法特别法优先于民法的原则 ,要优先适用商法就 必须判断民事行为是否具有营利性。鉴于营利性的 主观色彩过浓 ,为了防止司法的恣意妄为就需要创设 一定的标准判断某一民事行为是否具有营利性。不 管是商行为主观主义立法例还是商行为客观主义立 法例很大程度上都是一种界定商行为的尝试 ,无非就 是一种立法技术问题 ,只要能够满足各自国家司法实 践的需要便可 ,根本谈不上谁优谁劣。至于说为什么 有些国家的商法规定某些行为是商行为 ,而某些行为 不是商行为 ,很大程度上反映了这个国家对于商事营 利的价值判断。如此看来 ,对于商行为主观主义和客 观主义的批评有点有失公允。 第二 ,同时 ,有学者认为传统商法规定的商行为 不过是营利性的民事行为 ,撇开行为者的主观意图 , 这种商行为与民事行为并无差别。既然民法早有对 各种民事行为从一般原则到具体内容的全面规定 ,既 然这种商行为的客观内容与民事行为并无差别 ,既然 商法应该抛弃以人确定其适用范围的商人法传统 ,那 么还有必要制定这样的商行为法吗 ? 这样的商行为 法就性质而言 ,岂不与民法的分则规定完全重复 ? 在 今天“人已商化”或“商化的人”的时代 ,商事行为的规 则与民事行为的规则已无根本的不同 ,可以说商人和 非商人都在同样的 行为规范 护士的素质和行为规范导医服务行为规范护士的素质和行为规范工作态度好的表现幼儿园教师行为规范 和市场规则下进行活动 , 传统商事行为与民事行为的界限已经和正在消失。 在中国这样民商统一的国家 ,这种差别除非人为地制 造 ,在客观上是少有存在的。现行市场经济运行的事 实表明 ,我们大可不必在民法规则之外 ,对这种商行 为另立一套行为规则 ,在民法所确立的民事主体法律 地位一律平等的原则之下 ,在市场经济所要求的平等 竞争的机制之下 ,使民事主体与商事主体在不同的法 律环境中活动 ,也是与现代法律的精神背道而驰的。 传统商法体系的形成 ,既是历史的产物 ,也多少算得 上是一个历史的误会 ,至少传统的商行为法本来是可 以没有的。[2 ] 那么传统商法体系到底是否如有的学者所认为 的那样是一个历史误会呢 ? 首先 ,如果法律体系仍然 保留商事法优先适用的法律适用原则 ,说明仍然有必 要划分民事行为和商事行为的区别。这样做的理由 如前所述主要基于一种司法实用主义立场的考虑 ,所 以商行为法仍然具有现实意义 ,不会像有的学者所认 为的那样与民法的分则规定完全重复 ,特别是我们如 将其纳入制定《商事通则》并对其法律地位有明确地 位的语境下考虑时更是如此。其次 ,如前文所述 ,在 商法优先适用这样一个背景之下 ,商事行为规则和民 事行为规则的界限仍然存在 ,只是现在的商法不是与 商人阶层相联系 ,其主要功能是调整具有营利性的民 事关系———商事关系。所谓的“人已商化”或“商化的 人”只不过说明每个人都有成为商事法律关系主体的 可能 ,并不是说每个民事关系都已经商化 ,至少我们 不能说婚姻这一民事关系也是商事关系。如此看来 这种区别并非有的学者所认为的那样是人为的制造 , 恰恰相反其有客观存在的必然性与合理性。最后 ,确 定商事行为也不会出现有的学者所担忧的违背民事 主体平等、市场主体平等竞争以及现代法律精神的问 题。规范商事行为乃至制定商法并不是要创设商人 这一特殊阶层 ,现今每个人都有成为商人的可能 ,商 法要调整的是商事关系而不是商人阶层。规范商事 行为也不会违背市场主体平等竞争 ,其实商事行为规 范恰恰更有助于保护市场主体的平等竞争 ,比如之所 以要针对商事主体规定特别的义务和责任 ,很大程度 上就是为了商事主体之间的实质平等 ,更谈不上商行 为规则与现代法律的精神背道而驰。 总之 ,传统的商法体系的形成并非有的学者所认 为的那样是一个历史的误会 ,传统的商行为法恰恰体 现了一种基于社会现实的立法技术。在笔者看来之 所以造成诸多的误读主要是商事关系处于一种动态 的变化之中 ,这种多变使得人们处于重重困惑之中 , 以至于反对商行为规范的学者也承认 :“由原始规则 和古老习惯相沿而成的商行为规范并没有因商业的 发展而发生根本性变化 ,只是随着商业的发展在内容 上有所增加 ,范围有所推大而已。”[2 ] 三、商事行为 :一厢情愿 ,抑或社会需要 ? 前文对于制定《商事通则》必要性以及商事行为 独立性的论述 ,主要是从理论层面进行考察的。在笔 者看来 ,从现实角度来看我国商事立法模式选择《商 事通则》较为现实 ,同样从现实角度来看商行为法规 范仍然是商事法律不可缺少的组成部分。正如王保 26 树教授所言 ,“如果没有实践的基础 ,理性的答案将是 不可能的。中国商事立法的实践是 ,目前没有商法 典 ,也没有商法典的编纂 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ,而只有一个个单行的 商事法律。商事实践需要一些对分别以不同商事领 域为规范对象的法律有统率意义 ,或虽无明显统率意 义但具有个别领域特征的商事法律构成的单行商事 法律所不能包括的规范。”[7 ] 虽然说我国现行商事法律缺少关于“商行为”制 度的规定 ,但是这是否对商事实践产生了一定的不利 影响呢 ? 如果商事实践并未因“商行为”制度的缺失 而受到影响 ,那么“商行为”制度的完善乃至商行为法 规范的构建便失去了意义 ,真可能成为我们“一厢情 愿”的想法了 ;但是如果商事实践因为“商行为”制度 以及商行为法规范的缺失而受到影响 ,那么制定商行 为法规范的努力便具有正当性 ,可以更好地满足社会 的实际需求。那么商事实践是否因为商行为法规范 的缺失而受到影响呢 ? 可以说“实践中由于没有对 ‘商行为’作出界定 ,‘商行为’的目的性也常被人们误 解 ,以至社会生活中经常出现自相矛盾的笑话”的情 况在我国的商事实践中并不鲜见。比如文化系统提 出了“文化产业”,文化部在《关于支持和促进文化产 业发展的若干意见》(2004 年 6 月 11 日)中指出 ,文化 产业是指从事文化产品生产和提供文化服务的经营 性产业。但同时又指出 ,社会主义文化产业要求把社 会效益放在首位 ,努力通过市场实现文化产品和文化 服务的经济价值。北京市曾推出一个文化产业的样 板———北京市儿童艺术剧院股份有限公司 ,并提出了 “一业为主 ,多种业态经营”的目标。这一实践和以往 的所谓事业单位“企业化经营”的实践都向我们表明 : 既然是经营性的 ,又怎么能不以营利为目的 ? 而这种 行为的“商”性质是显而易见的 ,它又怎么可能将社会 效益放在首位呢 ? 这种矛盾的出现 ,无疑是法律没有 界定商行为的一个后果。实践要求法律对商行为做 出规定 ,显然不是主观地为了“特殊”而人为地在私法 行为中划出一块 ,而是注意到商行为在客观上已经表 现出“营利”的特殊性和这种行为所采用的营业形 式。[7 ]可见 ,在我国这样一个不具有商事传统的国家 , 人们对于商事行为的本质有时存在一种误解 ,以至于 出现了一些本可避免的笑话。其实 ,比这个更致命的 一个事实是由于缺乏对于商行为的规范 ,法院针对商 事交易所作出的判决往往无法得到人们的正确理解 , 这使得商事司法和社会一般认识之间存在一种本可 避免的龃龉。也许这就是人们过于强调民法“自由、 平等、博爱”的特点 ,而忽视商法“自由、平等、营利”特 质的结果。总之 ,笔者认为商行为法规范一方面有助 于培育国人的商法意识 ,另一方面也有助于司法实 践。 四、结语 正如前文所述 ,鉴于我国将制定民法典以及民法 对商事关系进行调整存在局限性这一事实 ,为了更好 地调适社会生活中的商事交易 ,更加便利商事关系的 司法运作 ,我国有必要制定《商事通则》,以便能够使 得民法典和商事单行法之间得以有效契合。 在《商事通则》所包含的诸多内容中 ,商事行为无 疑居于重要的位置。但是 ,在构建商事行为理论过程 中 ,我们会遇到种种挑战 ,一方面我国商法学界对于 商事行为理论的研究不够重视 ,另一方面我国学界主 流对商事行为的独立性持一种否定态度 ,在他们看来 商事行为是民事行为的具体化 ,即商事行为是具有营 利目的的民事行为。但在笔者看来 ,将商事行为界定 为具有营利目的的民事行为虽然具有理论上的正当 性 ,但是对于商事实践 (商事活动或者司法)却缺乏必 要的指导意义 ,因为不管是将商事行为界定为独立的 法律行为还是将其界定为具有营利性的民事行为 ,对 于营利这一主观目的的界定是商事实践的首要要求。 每个国家之所以选择不同的立法例是与这个国家对 于商事关系存有不同的价值判断相关的。我们没有 必要纠缠于商事行为和民事行为相互区别的论证中。 在笔者看来 ,商事行为是民事行为的一个类型 ,但是 民事行为的一般规则有时过于抽象无法满足商事实 践的需要 ,如同民法所调整的家庭婚姻关系虽然遵循 民法的一般规定 ,但是针对家庭婚姻关系存在一些特 殊的规则。针对商事行为形成一定的规范体系即商 行为法也是与现实需求相联系的 ,从我国商事实践来 看 ,制定商事行为法规范具有客观的现实需要。 参考文献 : [1 ] 刘保玉 ,陈龙业.析商事通则与民法一般规则的关系[J ]. 河南省政法管理干部学院学报 ,2005 , (4) . [2 ] 赵旭东.商法的困惑和思考[J ].政法论坛 ,2002 , (1) . [3 ] 任尔昕. 制定《商事通则》论纲 [J ]. 甘肃政法学院学报 , 2004 , (3) . [4 ] 李燕.英国商法的定位[J ].法律适用 ,2003 , (增刊) . [5 ] 任尔昕. 我国商事立法模式之选择 [J ]. 现代法学 ,2004 , (1) . [6 ] [法 ]伊夫 ·居荣. 法国商法 [ M ]. 罗结珍 ,赵海峰 ,译. 北 京 :法律出版社 ,2004. [7 ] 王保树.商事通则 :超越民商合一与民商分立[J ]. 法学研 究 ,2005 , (1) . [责任编辑　韩顺友 ] 36