民法讲义合同法\doc

上海三校名师 司法考试 网址http://shanghai.sanxiaomingshi.com 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法讲义 主体 行为能力 一致 要件 意思表示 真实 自由 内容 确定、合法、可能、妥当 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 移转所有权的合同 供用电、水、汽合同 赠与合同 租赁合同 移转使用权的合同 融资租赁合同 合同 借贷合同 委托合同、行纪合同、居间合同 典型合同 提供劳务的合同 保管合同、仓储合同 运输合同 承揽合同 完成工作的合同 建设工程承包合同 技术转让合同 类型 技术合同 技术开发合同 技术咨询合同、技术服务合同 有偿合同 准用买卖合同 非典型合同 无偿合同 准用赠与合同 第一章合同概述 想像一下到超市去买一瓶洗发水、到理发店去理一次发、和朋友借200元钱买书这些行为之间有什么共同之处？ 再想象一下当事人就一个合同发生了争议到法院去打官事都会有哪些问题让法院来解决？ （05卷三）56.甲、乙双方达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？ 　　A.属于无名合同 　　B.属于实践合同 　　C.应适用合同法总则的规定 　　D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定 【答案】ACD （04卷三）12．甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？ A．判决乙承担违约责任 B．判决丙承担违约责任 C．判决乙、丙连带承担违约责任 D．判决乙、丙分担违约责任 一、合同的概念和特征 （一）合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条） （二）合同的特征 1、 合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外均适用于合同。 2、 合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事要有意思表示外还需要当事人达成合意。 3、 我国合同法上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。 4、 合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。 二、合同的分类 （一）、有名合同和无名合同 （二）双务合同与单务合同 （三）、有偿合同与无偿合同 （四）、诺成性合同与实践性合同 我国法律上的实践合同主要有：动产质押合同、民间借贷合同、保管合同、定金合同四种。 （五）、要式合同与不要式合同。 我国法律上的要式合同主要有：担保合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、一方是银行的借款合同、技术开发合同与技术转让合同等五种。  （六）、主合同与从合同 （七）、束己合同与涉他合同 （1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 （2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定： 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 （八）格式合同 （1）非格式条款效力优先于格式条款 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（《合同法》第41条） （2）疑义解释规则 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （3）某些格式条款无效 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（《合同法》第40条） （4）免责条款必须提请对方注意，应对方的要求必须加以说明，否则对方可以请求人民法院予以撤销。 第二章 合同的成立与订立 第一节 合同订立的程序 （07卷三）4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 　　B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 　　C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 （07卷三）　8．甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 　　C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？ 　　A.买卖合同于6月5日成立 　　B.买卖合同于6月10日成立 　　C.买卖合同于6月15日成立 　　D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 【答案】D 一、合同订立概说 所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。 法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。 二、要约 （一）要约的概念。 要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。 （二）要约的有效要件 １．要约必须是特定人的意思表示。 ２．要约必须是向相对人发出的意思表示。 ３．要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。 4．要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。 （三）要约生效的时间 要约在到达受要约人时生效，具体情形为： 1．以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力； 2．以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力； 3．采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。 （四）要约的撤回 撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。 （五）要约的法律效力 1．对要约人的效力——实质拘束力 要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。 不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同： （1）要约人在要约中确定了承诺期限 （2）要约人明确表明要约不可撤销； （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 2．要约对受要约人的效力——形式拘束力 要约对于受要约人没有约束力，其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格，一旦承诺合同即告成立。 （六）要约的失效 1． 受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。 2． 要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。 3． 要约人撤销要约。 4．受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。 （七）要约邀请 1．概念 要约邀请又称作要约引诱，是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。 2．对要约与要约邀请的认定 对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。 （1）法律有规定的直接依据法律规定来认定 价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外： ①商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 （《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条） （2）法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为： ①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请 ②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请 ③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，商业广告构成要约的及悬赏广告两种。 三、承诺 （一）承诺的概念 承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。 （二）承诺的有效要件 1． 承诺须由受要约人或其代理人作出 2． 承诺必须向要约人或其代理人作出 3．承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定： （1）要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达 （2）要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达 ①要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。 ②要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。 4．承诺须与要约的实质内容一致 （1）受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。 （2）有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。 （3）非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 （三）承诺的方式。 1．承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 2．单纯的沉默不构成承诺 例如：甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受，若乙未在10日内未答复的，仍然不构成承诺合同不能成立。 3．沉默作为承诺的情形 （1）法律有特别规定时。 例如：在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（《合同法》第171条） （2）当事人之间有特别约定时 如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。 （四）承诺的生效时间。 1．要约有效期间的起算 （1）要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算 （2）没有规定的 1 以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间 2 以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间 3 以电报发出的自交寄时起算 2．承诺的生效时间 （1）承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同，于此不再赘述。 （2）承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。 （五）承诺的撤回。 1．承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。 2，撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。 （六）承诺的迟到与迟延 1．承诺迟到 所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（《合同法》第28条） 2．承诺迟延 所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（《合同法》第29条） 四、缔约过失责任 （一）缔约过失责任的概念 缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。 （二）要件 1．缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中 2．一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务。 3．给对方当事人造成了损害 4．行为人有过错 （三）缔约过失的主要类型 １．恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商，然后突然中断缔约。 2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。主要包括如下情形 （１）隐瞒当事人的有关情况，如当事人的资质、财产状况等等。 （２）隐瞒标的物的真实情况，包括标的物的瑕疵、性能、权利状态等等。 若违反此项义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈。 ３．恶意中断缔约。 4．未尽保护、照顾等附随义务。 5．泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等 （四）缔约过失责任的赔偿范围 构成缔约过失责任，应当赔偿给对方造成的损失，该损失主要是信赖合同有效成立而支出的费用和实际遭受的损失。缔约过失责任不包括预期利益的赔偿。 １．在合同不成立，或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下，构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失通常包括订立合同的费用（如旅差费、通讯费）、准备履行合同所支出的费用以及上述费用的利息等。 ２．由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务、通知义务或者说明义务而使对方遭受人身或财产损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失。 五、合同成立与生效的时间 （一）合同成立的时间 1． 承诺生效的时间为合同成立的时间——原则。 承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。 2． 例外 （1）自最后一方当事人签字或盖章时成立：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。 （2）签订确认书时合同成立：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求在合同成立之前要求签订确认书。 （二）合同生效的时间 1．原则上合同成立之时合同即生效。 2．例外，成立与生效不同时： （1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自登记或者批准之日生效。 （2）附停止条件的自条件成就时生效 （3）附始期的自期限届至时生效 （1） 效力待定的合同自被追认时生效。 （三）要式合同之形式的补足 1． 法定要式的补足 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2．约定要式 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三章 债权人的代位权和撤销权 （07卷三）54．甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？ 　　A．乙公司可以对丙公司行使代位权 　　B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人 　　C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 　　D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同 （06卷三）　54．甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？  　　A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权  　　B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权  　　C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼  　　D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼  【答案】ACD （04卷三）52．甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？ A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担 一、债权人的代位权 （一）代位权的概念 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人之权利的权利。 债权人 债务人 次债务人 （二）代位权的构成要件 1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系在。 2、须债权人与债务之间的债务及债务人与第三人（次债务人）之间的债权均到清偿期。 3、须债务人怠于行使其对第三人的权利权利 所谓怠于行使权利，是指能够行使权利而不行使。若债务人不能行使、或者虽然行使但无结果债权人均不得行使代位权 4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权 所谓有害于债权人的债权乃是指由于债务人不行使对次债务人的权利直接导致债务人不能履行对债权人的债权。若债务人能够履行其对债权人的债务仅是不愿意履行，此时债权人只能诉请法院强制执行而不得行使代位权。 （三）代位权的行使 １、债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。 ２、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。 （1）管辖法院 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第１４条规定，债权人依照合同法第７３条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。 （2）当事人的诉讼地位 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第１６条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。  ３、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。 （四）代位权行使的效力 １、债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 2、次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。 3、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 4、债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。 二、债权人的撤销权 债权人 债务人 第三人 （一）概念 撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。 （二）构成要件 1、客观要件 （1）债务人实施了减少财产的处分行为。 减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为，如非正常压价行为。这些行为主要包括：赠与他人财产、非正常压价、为原先没有担保的债务提供担保、放弃债权等。 （2）该减少财产的行为损害了债权人的债权。 （3）该减少财产的行为必须是纯粹财产行为，身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。 （4）该减少财产行为必须已经发生法律效力。 2、主观要件 （1）对于无偿行为无须主观要件 （2）有偿行为，必须债务人和第三人有诈害债权的恶意，即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。 （三）撤销权的行使 1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。 2、债权人依照合同法第７４条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。 1、 销权在行使范围上，以保全债权人的债权为限。 4、除斥期间，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起１年内行使，自债务人的行为发生之日起５年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （四）撤销权的效力 1、债权人一旦行使撤销权，债务人的处分行为或债务人与第三人实施的民事行为就归于无效，从而发生无效民事行为的法律后果。 2、行使撤销权的费用由债务人承担。 第四章 合同之债的移转 （04卷三）55．乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？ A．甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效 B．乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务 C．乙公司于9月24日取得20万元的抵销权 D．丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任 一、债权让与 （一）债权让与的概念 债权让与，是指不改变债之关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的民事法律行为。 债权人（甲） 债务人（乙） 受让人（丙）新债权人 （二）债权让与的要件 １．须存在有效的债权。 ２．被让与的债权须具有可让与性。依据合同法第７９条规定，以下三类债权不得转让： （１）根据合同性质不得转让的合同债权。包括： ①基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。 ②专为特定债权人利益而存在的债权。例如专向特定人讲授外语的合同债权。 ③不作为债权。例如，竞业禁止约定。 ④属于从权利的债权。例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。 （２）按照当事人的约定不得转让的债权 （３）依照法律规定不得转让的债权。 ３．让与人与受让人须就债权的转让达成协议。 ４．债权的让与须通知债务人。 不通知债务人的仅对债务人不发生效力，在债权人和受让人之间有效。所谓对债务人不发生效力意味着债务人向原债权人清偿后其债务即归消灭。此时让予人构成不当得利应当反还给受让人。 （三）债权让与的效力 １、在让予人与受让人之间的效力： （１）受让人取代让予人成为新的债权人。 （２）从权利随之移转，但专属于原债权人的除外。 （３）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。 （４）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。 ２．在受让人与债务人之间的效力。 （1）债务人对让与人的抗辩权均可以向受让人主张。此与票据权利转让抗辩切断不同。 （2）债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。 二、债务承担 （一）债务承担的概念 债务承担，是指不改变债的同一性债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的民事法律行为。 债权人（甲） 债务人（乙） 承担人（丙） （二）债务承担的类型 １、免责的债务承担 是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担而自己脱离债权债务关系的债务承担。 ２、并存的债务承担 是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。 在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。此种债务承担实际上与债的担保相同，因此其适用债的担保有关规定，故于此无须详论。 （三）债务承担的要件 １、须存在有效的债务。 ２、被移转的债务应具有可移转性。 ３、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。 （１）第三人与债权人订立债务承担合同。 （２）第三人与债务人订立债务承担合同。 ４．第三人与债务人订立债务承担合同的债务承担须经债权人同意。 （四）免责债务承担的效力 １、第三人取得债务人的法律地位。 免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。 ２、抗辩权随之移转。 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 ３、从债务一并随之移转。 债务人转移义务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。但从债务专属于原债务人自身的除外。   第五章 合同的特殊效力 第一节双务合同履行中的抗辩权 （05卷三）55.甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？ 　　A.是行使同时履行抗辩权 　　B.是行使不安抗辩权 　　C.是行使留置权 　　D.是行使抵销权 一、同时履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权的概念 当事人互负债务基于同一双务合同互负债务任何一方均无先为履行义务的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。 （二）构成要件 1．须因同一双务合同互负债务。 （1）若不是基于同一合同所负的债务不能构成同时履行抗辩权。 （2）双方所可主张抗辩权的义务必须构成对待给付。 2．须双方均无先履行的义务。 3．须对方未提出履行债务。 4．须对方的对待给付是可能履行的。 （三）同时履行抗辩权的行使 1．部分履行与同时履行抗辩权 （1）债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用的原则时，不在此限。 （2）若受领对方部分给付，可以提出相当部分的对待给付，对于剩余的部分仍然可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付。 2．瑕疵履行与同时履行抗辩权 债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己的给付。 二、不安抗辩权 （一）不安抗辩权的概念 基于同一双务合同双方当事人互负履行义务，有先为履行义务的一方当事人在对方当事人有不能履行其对待义务之证据时，得拒绝自己的履行要求对方提供担保或者提出履行的法律制度。 （二）不安抗辩的构成要件 1．须基于同一双务合同互负对待之给付义务 （1） 必须基于同一双务合同互负义务 （2） 必须是对待给付义务才能进行抗辩 2．须一方有先为履行的义务 3．须有后履行义务的一方于缔约后对方财产状况恶化 4．须对方财产状况恶化导致其有难为对待给付之虞 （三）不安抗辩权的类型 我国《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 1．经营状况严重恶化； 2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3．丧失商业信誉； 4．有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况。 （四）不安抗辩权的行使与效力 1．行使不安抗辩权必须提出对方不能履行的证据 2．中止自己的履行要求对方提供担保或者提出履行 3．对方提供担保后必须恢复履行，否则构成违约。 4．先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 三、先履行抗辩权 （一）概念 先履行抗辩权是指基于同一双务合同当事人互负债务有先后履行顺序的，有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 （二）立要件 按照合同法第６７条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件： １．须双方当事人基于同一双务合同互负债务。 ２．两个债务须有先后履行顺序。 3． 先履行一方未履行和其履行不符合债的本旨。包括：拒绝履行、履行迟延、不完全履行等债务不履行的样态。 第二节 合同的解除 （06卷三）52．下列关于合同解除的哪些说法是正确的？  　　A．委托人或者受托人都可以随时解除委托合同  　　B．不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同  　　C．承揽合同中的定作人可以随时解除合同  　　D．在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同  【答案】ABCD 一、概念 二、合同解除的类型 （一）协议解除与单方解除 1．协议解除是指合同生效后，双方当事人通过达成协议使该合同效力归于消灭的法律行为。 基于意思自治原则当事人可以任意通过合意解除合同。对此法律没有必要专门予以规定。 2．单方解除是指合同生效后，一方当事人行使其解除权而使合同效力归于消灭的民事法律行为。 单方解除必须有解除权的存在，解除权是形成权，因此不受诉讼时效的限制。 （二）约定解除和法定解除。 1．约定解除是指解除合同之一方当事人基于合同约定产生的解除权而解除合同的情形。基于意思自治原则当事人可以在合同中约定一方当事人在特定情况下可以享有解除合同的权利。 2．法定解除是指解除合同之一方当事人基于法律规定产生的解除权而解除合同的情形。 三、法定解除权的产生 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： １、因不可抗力致使不能实现合同的； ２、在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的； ３、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的； ４、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的； ５、法律规定的其他情形 上述四种情形是所有合同中均可产生解除权的情形，在具体合同中法律还会规定基于上述情形以外的其他解除合同的情形，例如赠与合同中赠与人的任意解除权即是。对此于详见合同法分论中的规定。 四、解除权的行使和效力 （一）解除权的行使 1．解除权的须以通知的方式行使，在通知到达对方时生效。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 2．解除权的期限 关于解除权的行使期限，合同法第９５条规定： （１）法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭； （２）法律没有规定或当事人未约定解除权行使其他，经对方催告后在合同期限内不行使的，该权利消灭。 （二）解除的效力 1．解除合同后合同效力溯及自始无效。已经履行的应当互相反还财产。 2．继续性合同的解除效力不具有溯及力，即合同效力仅向将来消灭。 3．分期交付的合同仅解除其中一期，其他各期效力不受影响，但是各期是不可分的除外。 第六章 违约责任 （08卷三）57.某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ 　　A.行使顺序履行抗辩权 　　B.要求煤矿承担违约责任 　　C.行使不安抗辩权 D.解除合同 （07卷三）6．乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ 　　A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 　　B．合同无效，甲应返还所受领的价款 　　C．合同有效，甲应继续履行合同 　　D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 （06卷三）10．甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？  　　A．乙有权请求甲承担违约责任  　　B．乙应当向丙要求赔偿损失  　　C．乙尚未取得货物所有权  　　D．丁应对甲承担责任  （04卷三）58．合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？ A．违约方所负债务为非金钱债务 B．债务的标的不适于强制履行 C．继续履行费用过高 D．违约方已支付违约金或赔偿损失 一、违约责任的概念和特征 违约责任指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定应承担的民事责任。其特征有： １、违约责任是当事人不履行合同债务时所产生的民事责任。 ２、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定。 ３、违约责任原则上是违约方向对方承担的民事责任。 ４、违约责任在我国是严格责任，但法律规定为过失责任的除外。 二、违约行为的形态 （一）实际违约 1．履行不能 2．拒绝履行 3．迟延履行 4．不完全履行 （二）预期违约 １．概念 预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示在履行期到来后将不履行合同或者以其行为表明履行期到来后将不予履行合同。 ２．预期违约的样态 预期违约包括两种形态： 明示预期违约是指一方当事人无正当理由明确向对方表示履行期到来之时将不履行合同；默示预期违约则是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明在履行期到来之时将不予履行合同。 3．预期违约的法律后果 （1）对方当事人可以直接解除合同请求对方承担损害赔偿等违约责任。 （2）对方当事人也可以不解除合同，待履行期届至时请求履行，对方不履行时再行请求损害赔偿。 三、违约的免责事由 （一）不可抗力 1．概念 所谓不可抗力，是指不能预见不能避免并不能克服的客观情况。 不可抗力主要包括以下几种情形： （１）自然灾害、如台风、洪水、冰雹； （２）政府行为，如征收、征用； （３）社会异常事件，如罢工、骚乱。 2．效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。但有以下列外： （１）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。 （２）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。 （四）免责条款 免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的合同责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。下列免责条款无效： 1．排除故意或重大过失的责任的 3． 排除人身伤害之法律责任的 （五）第三人过错 四、合同责任的形式 （一）继续履行 （1）金钱债务无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 （2）对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： ①法律上或者事实上不能履行，如买卖房屋的合同房屋灭失的。 ②债务的标的不适用强制履行，如提供劳务的合同。 ③强制履行费用过高 （二）采取补救措施 补救措施适用于不完全履行的情形，其主要方式有：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等； （三）违约金责任 1．概念 违约金是依据合同约定当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。 2．违约金的调整 （1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 （四）定金责任 合同法第１１５条规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 （五）损害赔偿 1．损害赔偿对于所有违约情形均适用。 2．完全赔偿原则，即应当赔偿非违约方因为违约而受到的全部损失，包括： （1）所受之损害，即合同当事人现有财产的积极减少。 （2）所失利益，也称为预期利益，即合同当事人应合同履行而获得的利益。 但需要注意的是依据违约行为不得请求精神损害赔偿只能请求物资损害赔偿。 3．合理预见规则 即损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 （1）合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿； （2）合理预见规则不适用于约定损害赔偿； （3）是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。 4．损害防止义务 （1）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 （2）当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。  （六）损害赔偿、违约金、定金的适用关系 1．定金和违约金不能并用，当事人只能选择其一而适用。 2．违约金和损害赔偿 有限并用，即： （1）违约金低于实际损害的可以要求增加；但高于实际损害的只有构成过分高于实际损失才可要求降低。 （2）不能同时要求对方赔偿损失和承担违约金责任。 第七章 合同之债的消灭 （03卷三）44.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？ A.甲可以向有关部门提存这批空调 B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C.提存费用应由乙支付 D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 【答案】AC 一、债的消灭的概念 债的消灭是指基于某种法律事实债的关系在客观上不复存在。 债的消灭必须基于一定之原因，债之消灭的共同原因有五种，分别为：清偿、抵销、提存、混同和免除。合同之债的消灭还有一种特殊原因即解除于合同部分再论。 二、清偿（履行） 清偿，是指债务人依照法律规定或合同约定履行合同义务从而实现债权人债权的行为。清偿与履行的意义相同，均为合同消灭的主要原因。 （一）履行的主体 1、履行人：债务人、代理人、利害关系人、任何第三人 2、接受的主体：债务人、代理人、破产管理人 （二）合同没有约定时的履行方式 1、依据合同法61条 2、依据合同法62条 （三）代物清偿 三、抵销 １、概念 抵销是指双方互负同类给付债务，各使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为。 抵销权在性质上为形成权，当事人以单方意思表示即可发生效力。 ２、抵销的种类 抵销依其发生依据的不同，可以分为法定抵销与合意抵销。我国合同法第９９条和第１００条分别对单方抵销与合意抵销作规定： （１）单方抵消：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 （２）合意抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 ３、单方抵销的要件 （1）必须是双方当事人互负债务、互享债权 （2）双方互负债务，必须其给付种类相同 （3）必须是双方债务已届清偿期，但有两项例外 ①在破产时债权人享有破产抵销权，均无须届清偿期。 ②主张抵消的一方的债权到清偿期对方被抵销之债权没到清偿期的也可以主张抵消。例如甲对乙有100万元的债权已到期，乙对甲的100万元债权尚未到期，甲可以主张抵销而乙不可主张。 （4）须双方债务均不属于不能抵销的债务 例如：基于人身损害赔偿而发生的债权加害人一方不得主张抵销 ４、抵销的效力 （1）双方互负的债务按照抵销数额消灭。 （2）抵销具有溯及力，即因抵销而消灭的债权债务关系可追溯到最初可行使抵销之时消灭。 ５、抵销的方法 （1）抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，自受动债权人了解或通知到达受动债权人时发生效力。 （2）抵销的意思表示，不得附有条件或期限。 四、提存 １、概念 提存是指债务人在其债务已到履行期限因债权人的原因无法向债权人履行义务，将标的物提交有关部门予以保存从而消灭债权债务的法律制度。 ２、提存原因 （1）债权人无正当理由拒绝受领。 （2）债权人下落不明。 （3）债权人死亡未确定继承人 （4）丧失民事行为能力未确定监护人。 （5）其他基于债权人的原因无法履行情形。 ３、提存的标的 （1）提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。 （2）提存的标的物，以适于保存为限。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 ５、提存的效力 （1）债权人与债务人之间的债权债务归于消灭。标的物之所有权转归债权人。 （2）提存期间，标的物之孳息归债权人所有，标的物物意外灭失或损坏的风险亦由债权人承担。 （3）债权人可以随时领取提存物，提存部门应移交提存物于债权人 （4）债权人应承担提存费用。 （5）债权人领取提存物的权利，自提存之日起５年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 五、混同 混同是指债权与债务债同归一人所有从而归于消灭的法律事实。 混同原则上导致债权债务消灭，但是下列两种情形例外： （1）债权作为第三人的权利之标的 （2）票据债权在到期之前转让到债务人手中不消灭。 六、免除 （一）概念 所谓免除是指债权人以抛弃其债权为目的之单方民事法律行为。 （二）免除的特征 1、免除在我国是单方民事法律行为。 2、免除是有相对人的民事法律行为，于意思表示到达债务人时生效。 3、免除是无因行为。 4、免除的意思表示一经生效即不得撤销。 第八章 转移财产所有权的合同 第一节 买卖合同 （07卷三）56．2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？ 　　A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 　　B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费 　　C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用 　　D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任 （2005卷三）13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？ 　　A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费 　　B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利 　　C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费 　　D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费 【答案】A 一、买卖合同当事人的义务。 （一）出卖人的主要义务。 1． 交付标的物的义务 出卖人应当按合同约定的数量、质量、期限、和地点交付标的物。 2． 移标的物的所有权的义务 ３．瑕疵担保责任 （1）物的瑕疵担保责任，即担保交付的标的物符合约定的品质，没有约定品质的应当符合该合同的通常品质和效用。 （2）权利瑕疵担保责任，即担保标的物上不存在任何第三人的权利或者说是担保第三人不向买受人主张标的物的任何权利。 （二）买受人的主要义务。 １．支付价款的义务 买受人应当按照合同约定的时间、地点、方式、数额、币种支付价款。 ２．按约定接受标的物。 买受人不按照约定接受货物的构成受领迟延。 ３．及时检验货物并通知出卖人的义务 （1）约定检验期间的 1 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。 2 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 （2）没有约定检验期间的 ①没有约定检验期间的，应当及时检验。 ②当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 （3）出卖人恶意时的例外 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述通知时间的限制。 二、风险负担 （一）风险负担的概念 买卖合同中的风险负担指标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失时由哪一方承担其损失的法律规则。 1