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09律政提高阶段法条班-徐光华-刑法讲义.doc

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上传者: zhanggzh2000 2009-07-30 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《09律政提高阶段法条班-徐光华-刑法讲义doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含律政法条串讲班刑法讲义徐光华(北京师范大学刑事法律科学研究院博士后)说明:()为了避免学员收集不同类型的讲义的麻烦本次课特意为学生制定了该详细的讲义符等。

律政法条串讲班刑法讲义徐光华(北京师范大学刑事法律科学研究院博士后)说明:()为了避免学员收集不同类型的讲义的麻烦本次课特意为学生制定了该详细的讲义。()本讲义为刑法全部内容的讲义但该课程为法条串讲因此带有“”为法条串讲班需要讲解的内容。带有“”不完全是法条的内容有些问题非常重要虽然没有法条本次课也要讲。()其他的内容虽然本次课不讲但仍然需要掌握尤其标出了“”较为重要。()本课是法条串讲课说明法条的重要性。但对法解进行解释的立法解释、司法解释十分重要在具体知识点中都有涉及。()基于篇幅的原因没有将法条的内容具体列举出来但具体阐述时讲义已经说明了法条的内容。刑法学结构图刑法的概念、性质和体系刑法概说刑法的基本原则刑法的适用范围基础知识论犯罪的概念犯罪概说犯罪的分类犯罪论体系构成要件该当性:主体、行为、对象、结果、因果关系犯罪论体系违法性:正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由(犯罪构成)有责性:责任能力、故意、过失、目的与动机、责任阻却事由犯罪的未完成形态:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止犯罪论特殊的犯罪构成共同犯罪总论单位犯罪实质的一罪:继续犯、想象竞合犯、结果加重犯罪数论法定的一罪:结合犯、集合犯处断的一罪:连续犯、吸收犯、牵连犯刑罚的概念刑罚概说刑罚的目的主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑刑罚论刑罚的体系(静态)附加刑:罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境量刑:累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑刑罚的运用行刑:减刑、假释刑罚的消灭:时效、赦免危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民人身权利、民主权利罪分论侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责罪第一编基础理论第一讲刑法与刑法解释一、刑法的概念与渊源(一)刑法的概念从一般意义上讲刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。(二)刑法的渊源.刑法典。系统性地规定犯罪与刑罚的法律即狭义的刑法。是指年全国人大出台的刑法包括刑法修正案。注意:刑法修正案的来由目前有七个刑法修正案。.单行刑法。刑法典之外独立地规定了犯罪与刑罚的法律。目前我国的单行刑法只有全国人大常委会年月日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。(创设骗购外汇罪将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位将非法买卖外汇定为非法经营罪).附属刑法即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。注意:单行刑法与附属刑法的区别在于前者是专门规定犯罪与刑法的规范后者是其他法律规范中附带指明罪刑规范。但我国并没有严格意义上的附属刑法因为我国的附属刑法实际上是对于刑法典内容的重申即单独地依靠附属刑法并不能给行为人定罪量刑。.变通规定。()含义:民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定也属于广义刑法的内容。()特点:这种规定只在该特定区域适用。年卷二.年月刑法修订后全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?()(注:本题系年司法考试试题随着立法修改刑法的渊源已经发生了变化。当时的选项是B)A.一个单行刑法和四个修正案B.一个单行刑法和五个修正案C.两个单行刑法和四个修正案D.两个单行刑法和五个修正案二、刑法的性质与机能(一)刑法区别于其他法律的特征:.刑法规定犯罪及其法律后果其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。.刑法所调整的社会关系相当广泛一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。.一般部门法对一般违法行为也适用强制方法但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。.刑法具有补充性只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时才由刑法保护。例如盗窃、婚姻行为其他部门法都保护只是具有严重的社会危害性的这类行为刑法才介入。.刑法是其他法律的保障法即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益也都借助于刑法的调整和保护。(二)刑法的机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用.行为规制机能:指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件是确立公正且透明的行为规范使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内人们的自由活动将被保障同时当违反规范侵害他人利益时将被追究责任。实际上所有的法律都具有这一机能.保护法益机能:使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。例如:刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时罪名也随之发生变化。(转化犯)并且应当根据法益保护的特点来认识刑法中的犯罪例如诬告陷害罪刑法将其规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中那么其保护的法益就是公民个人的权利。因此被害人同意的诬告行为即使侵犯了司法机关的正常活动也不认为构成诬告陷害罪。.自由保障机能:保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。结论:刑法的机能就是保护法益不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益而且保护被告人的利益。(即通过罪刑法定原则来限定国家权力)要注意两道历年司法考试真题:年第六题(本题分)某民法典第一条规定:“民事活动法律有规定的依照法律法律没有规定的依照习惯没有习惯的依照法理。”比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础解析:.刑法的性质与民法性质的差异()刑法的制裁手段非常严厉涉及对犯罪人的生杀予夺在当代社会保障人权的前提下应当非常慎重的适用即只能以刑法有明文规定的为依据而不能以漂浮不定的习惯等为依据。()民法的制裁手段相对较为缓和适用不如刑法那么严格所以民法的适用相对灵活。刑事法律关系的主体与民事法律关系的主体()刑法:国家与犯罪人。二者之间国家处于绝对强者的地位并且是追究犯罪行为人的刑事责任因此国家必须慎重地适用刑罚在法无明文规定的情况下即使行为的危害性再大从保障人权的角度看国家应该作出让步即“法无明文规定不为罪”。()民法:平等的主体。二者之间的法律地位平等二者的民事纠纷必须通过法律解决因为司法是社会正义的最后一道防线。当民法没有规定时二者的地位是平等的谁也没有理由作让步同时法律也不能坐视不管否则会引发更大的纷争。因此在民法没有规定的情况下应该寻求民法以外的法理、习惯等作为定纷止争的依据。年卷四第七题(本题分)  提示:本题为选答题请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题”或“问题”。两问均作答的仅对书写在前的答案评阅给分。  材料:  案例一:年月日B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网以E话通的方式使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉后又撤回起诉。  案例二:从年月到年月Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊""裸聊"对象遍及全国个省、自治区、直辖市在电脑上查获的聊天记录就有多人网上银行汇款记录余次获利万元。对于本案Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑个月缓刑年并处罚金元。  关于上述两个网上"裸聊"案在司法机关处理过程中对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)第二种意见认为应定聚众淫乱罪第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。  问题:  以上述两个网上"裸聊"案为例从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度  问题:  根据罪刑法定原则评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果解析:从形式意义上考察二者均是传播淫秽物品牟利的行为。但前者被认定为无罪后者被认定为传播淫秽物品牟利罪。可以从如下方面解释:罪刑法定原则不仅仅是形式的要求而且是实质的要求。其处罚的行为不仅仅是形式上违反了刑法的规定必须也是实质上具有严重的社会危害性的。刑法基于其严厉的制裁性应尽可避免地介入公民个人的生活。罪刑法定原则提出的本旨就是为了防止刑法过多地干预公民个人的生活因此人数不多的“裸聊”行为不宜认定为犯罪。三、刑法解释应把握的总原则:刑法解释是对刑法规定的含义的说明因此任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。(一)刑法解释的种类(依据效力进行的划分).立法解释。.司法解释。最高人民法院、最高人民检察院.学理解释。特别注意:立法解释不同于立法立法解释的界限与司法解释是相同的。(二)刑法解释方法.文理解释。根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。文理解释作为刑法解释的基本方法意味着:第一“没有特别的理由”应当首先采取文理解释的方法。第二即使有“有特别的理由”也不能脱离条文的文理含义。.论理解释。适用前提文理解释难以得出有效的结论()扩大解释。例:将破坏交通工具中的“汽车”解释为包括大型拖拉机将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。注意:a类推解释与扩大解释。扩大解释是允许的类推解释是禁止的除非是有利于被告人的类推解释。b类推解释与扩大解释的区分:解释结论是否让你大吃一惊。又比如但是将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”均属于类推解释。答题技巧:如果某一个有权解释你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释请看这个解释是否有利于被告人如果是不利于被告人的则是扩大解释而不是类推解释因为不利于被告人的类推解释是被禁止的官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。()缩小解释。例:将刑法第条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。将共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”解释为“具有相应的刑事责任能力的人”属于缩小解释。年四川卷二根据《刑法》第一百一十一条的规定为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释?(D)A.补正解释B.当然解释C.反对解释D.缩小解释()当然解释。是指刑法规定虽未明示某一事项但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如:公园里面禁止攀折花木但把花木砍倒当然是禁止的。又如原刑法第条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪如果行为人被三次行政处罚又偷税。(这一规定已被刑法修正案七修改)又如刑法第条规定未经许可经营合格香烟情节严重的成立非法经营罪。那么未经许可经营伪劣香烟情节严重的当然也能成立非法经营罪。当然解释与扩张解释的区分在于:当然解释也是扩大了刑法条文的含义但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。()反对解释。根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。刑法第条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的“二年期满后减为无期徒刑”的反对解释是“没有满年不得减为无期徒刑”。()补正解释。在刑法文字发生错误时通过解释补充刑法的错误。例如刑法第条关于在法定刑以下判处刑罚中“以下”的理解。一般认为刑法中的“以上”、“以下”均是包括本数在内的。但刑法第条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。”原则上刑法中的“以上”、“以下”是包括本数的但本身中的“以下”不包括本数。例如甲犯抢劫罪刑法规定是“三年以上十年以下有期徒刑”如果对甲判处三年有期徒刑就不属于刑法第条所规定的“法定刑以下判处刑罚”当然也不需要报最高人民法院核准。()体系解释。根据刑法条文在整个刑法中的地位联系相关法条的含义阐明其含义。a奸淫幼女是否要求“明知是幼女”。b体系解释是否要求对刑法中的同一用语作相同解释。“人”、“暴力”等的理解。()历史解释。根据立法意图例如江苏南京组织男公关同性卖淫事件是否成立组织卖淫罪?卖淫根据立法者的原意是指女性对男性的卖淫。处理结论:以组织卖淫罪定罪处罚。()比较解释。将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料来阐明含义。例如国外刑法理论中“机器不能成为被骗的对象”一般认为将信用卡拿到取款机上取钱的不定信用卡诈骗罪但最高人民检察院的司法解释认为拾取他人信用卡并使用的定信用卡诈骗罪。注意:不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同但最终起决定作用的还是目的解释。第二讲刑法的基本原则相关法条第、、条应掌握基础性问题:什么是基本原则?刑法的基本原则有何意义?刑法的基本原则是如何贯穿于整个刑法过程的?在学习刑法的时候如何将刑法的基本原则贯穿于整个刑法?例如为什么为了索取债务而绑架他人的行为应当认定为是非法拘禁罪而不认为是绑架罪。一、罪刑法定原则(一)罪刑法定原则的理念宗旨:维护法制、保障个人权利防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。(二)内容法律主义形式侧面禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)禁止类推解释(禁止不利于被告的类推解释)罪刑法定禁止绝对不定(期)刑明确性原则实质侧面禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡的、残虐的刑罚.形式的侧面()法律主义:定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。排斥习惯法习惯法的作用:a可以成为刑法解释时的依据。(例如猥亵的含义如何界定)b缺乏违法性认识的理由。当存在有利于人们的习惯法时行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由排除犯罪的成立。()禁止溯及既往已变通:从旧兼从轻仅适用于未决犯原因在于要维持法院原有判决的既判力、维护法院原有判决的权威性。()禁止类推解释已变通有利于被告的类推解释可以适用年四川卷二.甲因为盗窃乙的自行车(价值元)被抓获公安机关对其作出行政拘留日的处罚。在被行政拘留期间甲主动交代了盗窃丙的摩托车(价值万元)的犯罪事实该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性?(A)即使认为该解释是类推解释也没有关系因为该解释是有利于被告人的类推解释A.自首B.坦白C.立功D.重大立功()禁止绝对不定期刑。(法定刑可以采用相对确定的刑罚宣告刑必须绝对确定).实质的侧面()明确性。明确性只是一种相对的要求要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。因此刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。()禁止处罚不当罚的行为。如张明楷老师举的一个例子“除本人住宅以外在有三人以上的场所吸烟的处一年以下有期徒刑”。()禁止不均衡的、残虐的刑罚。结论:形式侧面与实质侧面的关系:a形式侧面主旨在于限制司法权体现的是形式法治的观点b实质侧面主旨在于限制立法权反对恶法亦法是实质法治的体现。6年卷二.关于罪刑法定原则下列哪一选项是正确的?(C)A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义而习惯最能反映民意所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往但允许有利于行为人的溯及既往(从旧兼从轻原则)D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则解析:C。A选项前半段正确但是民主主义的要求是只有国民共同制定的法才能够成为定罪量刑依据的“法”习惯具有极大的不确定性不符合明确性原则不能够成为定罪量刑的依据。B犯罪与刑罚只能由立法制定不能由行政机关制定。D基于立法的简洁性原则刑法分则部分条文对犯罪的状况不作具体的描述并没有违反罪刑法定原则之明确性原则。此外刑法中有诸多的规范的构成要件要素这些要素需要经过法官的价值判断但也不认为是违反了明确性原则即只要能够通过解释得出明确的结论的均不认为违反了明确性原则。年卷二.关于罪刑法定原则及其内容下列哪一选项是正确的?(C)A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释但不禁止有利于被告人的类推解释B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释但不禁止立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法但不禁止适用有利于行为人的事后法D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性但不排斥规范的构成要件要素二、罪刑相适应原则(一)含义刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。(罪、责、刑相适应).主观的责任:年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。预防主义.客观的责任:犯罪在客观上所造成的危害。报应主义(二)贯彻.立法。制定合理的刑罚体系合理规定各种具体犯罪的法定刑。(例如立法上尽量制定具有一定幅度的法定刑不宜过多地适用绝对确定的法定刑。如刑法中仅规定盗窃罪处死刑显然不能贯彻罪刑相适应原则).量刑。结合客观罪行和主观责任合理地量定刑罚。量刑时应当兼顾行为与行为人.行刑。根据犯罪人的人身危险程度的消长变化兼及罪质和犯罪情节进行减刑、假释等。三、平等适用刑法原则(一)思想基础.保障国民自由的要求。(如果适用法律不平等相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪公民就没有预测可能性结局会导致行为的萎缩).保护法益的要求。(只有平等地适用刑法才能有效地保护法益).预防犯罪的要求。.刑法作为一种普遍适用规范本身的要求。(刑法要作为一种普遍规范必须平等适用).法治的基本要求。注意:在立法中刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。相反那是通过立法的规定使不同主体之间在实践中更趋于平等。“从实然的层面看人与生俱来的能力是有差别的人与人之间的不平等有着无可否认的自然基础、教育程度、生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素造成的不平等是现实存在的。基于此种客观上的不平等某些罪刑规范会给予一定“类别人”不平等的对待例如对于未成年人犯罪的减免刑事责任的规定某些条文有时甚至以形式上的不平等来追求实质上的平等例如刑法第条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定。”(二)基本内容.平等地保护法益.平等地认定犯罪.平等地裁量刑罚.平等地执行刑罚。第三讲刑法的适用范围相关法条第条一、空间效力一国刑法在何领域对什么人有效力考察刑法的管辖权问题国内犯属地管辖属人管辖刑法的空间效力国外犯保护管辖普遍管辖对外国刑事判决的承认运用方法:先确定犯罪是属于国内犯还是国外犯再确定适用管辖的原则。首先是属地、其次是属人、再次是保护、最后普遍管辖。(一)属地管辖针对的是国内犯凡是在我国领域内犯罪除有特别规定之外一律适用我国刑法。如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪?即犯罪地(犯罪的行为或者结果)在我国领域内。包括如下情形:()只要犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。()未遂犯场合行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地。()共同犯罪场合:犯罪行为有一部分发生在我国内、共同犯罪结果有一部分发生在本国内。()在网络犯罪的情况下虽然犯罪人在外国实施的行为但是结果可能会发生在全世界出现犯罪结果的国家的刑法都有管辖权。.我国领域的范围包括哪些?()领陆、领水、领空。()我国船舶或者航空器内。延伸的范围注意:a必须结合我国刑法的规定来理解适用我国刑法并不排斥适用他国刑法。例如外国航空器在我国上空发生了犯罪行为根据我国刑法的规定属于在我国领域内犯罪当然根据外国刑法的规定也可能认为是在其领域内犯罪这就涉及到管辖权的冲突问题但无论如何我们这里讨论的是我国刑法的效力我国刑法对此当然具有管辖权。b在国际列车上的犯罪按照我国与相关国家签订的有关管辖协定。(要掌握在国际列车上犯罪不要认为是在我国领域内犯罪)其他的交通工具刑法没有规定视同自行车如果不在我国领域内不能认为适用中国刑法。c我国驻外使、领馆。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。这些地方亦视同我国领域在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。.特别规定(即使在我国领域内犯罪也不使用我国刑法的)()享有外交特权和豁免权的外国人。通过外交途径解决。注意该类人员范围在我国享有外交特权和豁免权的外国人包括:a外国驻我国的外交代表、大使、公使、代办和外交职员(一、二、三等秘书随员陆、海、空军武官商务、文化、新闻参赞或专员)以及他们的家属(配偶、未成年子女、未婚之女非中国公民)等b外国派来参加在我国召开的国际会议的代表c来我国访问的外国高级官员、政府首脑d途经或暂时留在我国的各国驻第三国的外交官等。()民族自治地方的变通或者补充规定。()香港、澳门特别行政区、台湾的规定。(当然不能认为这些地区不适用“中国刑法”只是不适用年中华人民共和国刑法)年卷二.下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?()A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B.中国人乘坐外国船舶当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为解析:AC。(二)属人管辖我国公民在我国领域外犯罪的适用我国刑法。注意几个特别规定:.中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的适用本法但按照本法规定最高刑为年以下有期徒刑的可以不追究。.国家工作人员和军人在域外犯罪的一律适用我国刑法。对公职人员、军人从严.上述犯罪虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。中国不放弃自己的刑事管辖权.刑法第条中的“中华人民共和国公民”可以解释为“裁判时的中华人民共和国公民”。例甲原本为外国人在外国犯罪后取得我国国籍发现其以前曾在外国犯罪仍可适用我国刑法处理。(三)保护管辖外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪。所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。按我国刑法规定法定最低刑为年以上有期徒刑。重罪双重犯罪:所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。符合上述条件“可以”适用我国刑法。举个例子美国人甲在美国针对实施侵害中国利益的行为根据中国刑法的规定应处7年以下有期徒刑请问是否可以适用中国刑法?(答:不可以因为法定最低刑是6个月有期徒刑而非3年以上有期徒刑)(四)普遍管辖原则对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。.行使普遍管辖原则的限制:()针对的应当是国际条约所规定的罪行()我国是相关条约的缔约国或者参加国()我国刑法将该行为规定为犯罪。()原则上要求罪犯出现在我国领域内。.处理方式:()或引渡()或起诉适用国内刑法.常见的国际犯罪:海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。(五)对外国刑事判决的承认凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。(刑法第条)该条规定的原因:各国刑法规定的管辖原则涉及交叉防止罪犯受到双重处罚。7年卷二.关于刑事管辖权下列哪些选项是正确的?ABDA.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后因争抢座位F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的即使按照中国刑法的规定该罪的最低刑为年以上有期徒刑也可能不适用中国刑法二、时间效力(一)刑法的溯及力.概念。刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。.从旧兼从轻原则我国刑法第条年刑法年刑法针对年以前实施的犯罪行为年刑法是否具有溯及力问题。处理方式:()原则上从旧法。()新法规定较轻时适用新法。注意:该规定的适用对象是:未决犯。按行为时法行为已经构成犯罪并经审判即使现行刑法认为不构成犯罪也不能改判维护法院判决的权威性因为法院当时并没有判错。(例如甲乙二人年共同实施A行为根据年刑法规定A行为构成A罪判处有期徒刑年甲犯罪后自首被判处有期徒刑年而乙在年时被司法机关抓获根据年刑法的规定A行为不构成犯罪对乙应作无罪处理。对甲不能作无罪处理的原因时年法院作出的判决并没有任何错误要维护其权威性)(二)法律解释的效力刑法生效司法解释司法解释年月日A罪B罪.法律解释是对现行刑法的解释因此其效力适用于刑法生效的全部期间。.具体情形的处理:()行为时没有正式解释审理时有正式解释的适用正式解释。()旧的正式解释认为某行为不构成犯罪新的正式解释认为该行为构成犯罪行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的适用旧的解释。可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为行为人缺乏违法性认识的可能性。()旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪新的正式解释认为该行为不构成犯罪行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的适用新的解释。可以认为旧的解释是错的新的解释是对的该行为本身就不成立犯罪。()如果新旧解释完全一致适用新的解释。第二编犯罪论第四讲犯罪概说一、犯罪的概念刑法第条规定犯罪是指一切危害……的行为依照法律应当受到刑法处罚的都是犯罪但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。这是本质特征与法律特征相结合的定义。二、犯罪的特征(一)文理解释.严重的社会危害性如何理解严重的社会危害性?注意张明楷教授举的例子:乙在荒山野外狩猎时误以为稻草人是自己的仇人B而开枪。尽管乙“想杀仇人”是错误的但由于其行为不可能导致B死亡也不可能导致其他人死亡所以乙的行为没有社会危害性也不应以犯罪论处。.刑事违法性实际上印证了罪刑法定原则 .应受刑罚惩罚性首先从立法角度而言即使刑法明文禁止某种行为但只要刑法没有对其规定刑罚(法定刑)后果该行为就不是犯罪。例如年的单行刑法全国人大常委会《关于禁毒的决定》中规定了禁止吸食、注射毒品但没有规定如何处罚吸食、注射毒品的行为就不构成犯罪。其次不是任何犯罪都必然受到刑法处罚刑法规定了构成犯罪而免除处罚的情形司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况。但免除刑罚处罚也是以应受刑罚处罚为前提如果不应受刑罚处罚则不成立犯罪。刑法第条非法种植毒品原植物罪“在收获前自动铲除的可以免除处罚”。但是刑法条第款“收买被拐卖的妇女、儿童按照被买妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的对被买儿童没有虐待行为不阻碍对其进行解救的可以不予追究刑事责任”其中“不予追究刑事责任”是不构成犯罪。(二)论理解释从实质上说犯罪是违法且有责的行为。犯罪的违法性与有责性正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。同时根据罪刑法定原则司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性。刑法将违法行为类型化为构成要件所以司法机关需要根据刑法规定的犯罪构成要件判断违法性。在此意义上说犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为三、犯罪的分类(一)理论分类.重罪与轻罪。以法定刑为标准作的划分。我国刑法没有这种划分张明楷教授也是认为可以考虑将法定刑最低为年以上有期徒刑的犯罪称为重罪。.自然犯与法定犯。()自然犯:在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。如故意杀人罪。(不管哪个国家刑法这些行为都会被规定为犯罪)()法定犯:侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。如非法出租枪支。自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性。因为即使是法定犯经过长时期的立法规定人们内心也形成了遵守的确信会形成一种道德确信成立自然犯。.隔隙犯与非隔隙犯()隔隙犯:在实行行为与犯罪结果这间存在时间的、场所的间隔的犯罪。可分为隔时犯与隔地犯两种。()非隔隙犯:实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪。划分的意义:例如对于隔隙犯如果犯罪行为完成后在犯罪结果出现之前可以成立犯罪中止。.即成犯、状态犯、继续犯。()即成犯。一旦发生法益侵害结果犯罪便同时终了犯罪一旦终了法益便同时消灭的犯罪。故意杀人罪。()状态犯。犯罪行为终了后危害结果继续存在。盗窃罪()继续犯:犯罪行为和危害结果同时持续的存在。非法拘禁罪(二)法定分类.国事犯罪与普通犯罪。.自然人犯罪与单位犯罪。.身份犯与非身份犯。()身份犯:是特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪。真正身份犯贪污罪不真正身份犯非法拘禁罪。()非身份犯:不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪。故意杀人罪注意:不真正身份犯是旨刑法将特殊身份作为刑罚加重或者减轻事由的犯罪。国家机关工作人员实施诬告陷害罪、非法拘禁罪从重处罚。.亲告罪与非亲告罪()亲告罪。告诉才处理的犯罪。(如果被害人因受强制、威吓无法告诉的人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉)侮辱罪(条严重危害社会秩序和国家利益的除外)诽谤罪(条严重危害社会秩序和国家利益的除外)暴力干涉婚姻自由罪(条致被害人死亡的除外)虐待罪(条致被害人重伤、死亡的除外)侵占罪(第条)。注意:不等同于自诉案件。()非亲告罪。(不允许和解)刑法规定亲告罪的原因:这种犯罪比较轻微这种犯罪往往发生在亲属、邻居、同事之间这种犯罪涉及被害人的名誉任意提起诉讼可能损害被害人的名誉。.基本犯、加重犯与减轻犯()基本犯:刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。()加重犯:刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪。可分为结果加重犯与其他情节加重犯。注意:结果加重犯、情节加重犯必须以刑法的规定为准。()减轻犯:刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。如刑法第条故意杀人罪中情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。四、犯罪论体系(一)犯罪论体系的概念.概念:对犯罪概念以及犯罪的一般成立要件进行分析、予以体系化的理论就是犯罪论体系。.当今世界的主要犯罪论体系:()德国、日本等大陆法系国家采取的犯罪论体系:构成要件该当性(符合性)、违法性、有责性。我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式:周岁的王某因为和李某不和持刀将其刺死。第一步:积极层面的判断。王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件:一个人故意剥夺他人的生命?符合。第二步:消极层面的判断。王某的行为是否具有违法性即是否存在违法性阻却事由?经查王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由即阻却违法性的事由。阻却即排除)。因此具有违法性。第三步:积极、消极层面的判断。王某是否具有有责性?经查王某精神正常年满周岁不具有实施适法行为的期待可能性。因此应当负责具有有责性。三个条件同时具备王某的行为构成犯罪。()英美等普通法系国家的犯罪论体系:犯行与犯意(本体要件)抗辩事由。在刑事司法中公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件即可推定被告人具有刑事责任基础如果被告人不抗辩犯罪即告成立。在行为特征符合犯罪本体要件时如果被告人能说明自己不具有“责任能力”如未成年、精神病等或者说明自己的行为正当合法不具有政策性危害如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等或者说明有其他可宽恕的情由如认识错误、被胁迫、警察圈套等等便可不负刑事责任。犯罪构成双层模式即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成:第一层次侧重体现国家意志表现为公诉机关的权力确立行为规范发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利发挥刑法的保障人权的功能制约国家权力。()前苏联等国的犯罪论体系:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国也是这种的。.我国的构成要件与德、日的构成要件的区别:()我国的犯罪构成是犯罪成立的要件符合犯罪构成即行为成立犯罪。()德国、日本的构成要件仅仅是犯罪成立的要件之一行为符合犯罪构成后必须符合违法性、有责性才成立犯罪。(二)犯罪论体系的特征基本特征。()体系性。意味着犯罪论体系是将有关犯罪的内容按照其内在联系排列而成的整体而不是相关内容杂乱无章的堆积。()实用性。犯罪论体系必须有利于司法机关适用刑法这意味着:a犯罪论体系要有利于人权保障。倘若从主观到客观认定犯罪或者先进行价值判断(如认定行为具有严重的社会危害性)后进行事实判断就必然不利于保障人权。所以应当坚持从客观到主观、从事实到价值判断的犯罪论体系。b有利于认定犯罪。在发生法益侵害(包括危险)事实时司法机关才能够而且必须考虑能否将法益侵害事实归责于某行为人从而根据刑法的规定追究其刑事责任。所以认定犯罪时必须首先判断行为是否具有违法性(是否侵犯了法益)然后判断行为人应否对违法事实承担责任即应当坚持先进行违法性判断后进行有责性判断的体系。构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系概说()构成要件的该当性。构成要件是指刑法规定的犯罪类型。这样的犯罪类型(定型)就是犯罪的特别构成要件或者简单地称为构成要件。构成要件该当性(符合性)是指行为符合刑法规定的犯罪类型。构成要件该当性的判断大体是一种抽象的、定型的判断。()违法性。是指行为违反法律即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。a违法性判断的性质:原则上符合要件的行为就具有违法性但是有些行为如正当防卫杀人等虽然也符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪。违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。b违法性的本质:主流观点认为实质的违法性就是法益侵害性。法益侵害说认为刑法的目的是保护法益违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。所以现实产生的法益侵害及其危险(恶的结果)就成为违法性的根据。规范违反说认为违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性即行为本身恶是违法性的根据。二者的主要区别在于:前者认为没有侵害法益的危险性时不能根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚。()有责性。指非难可能性即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。有责性的判断是个别的、具体的、内部的、主观的判断。三阶段的构成要件体系的优越性这种阶层的体系有利于避免刑法适用的危险有利于检验个案既可以节省精力也可以避免遗漏应当检验的要件使违法性与有责性处于不同层面明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。注意:有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。考生只需关注三阶层体系内的知识点而不必关注三阶层体系本身。我国传统的犯罪论体系与三阶段的构成要件体系的关系()我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。换言之行为是否成立犯罪不会因为犯罪构成理论的差异而在我国构成犯罪在德日不构成犯罪。()犯罪论体系的差异在于对于犯罪成立的要素作了新的排列与组合。在新体系中犯罪客体没有了。犯罪主体被分成了两个部分:犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体是因为在新的体系中犯罪主体被认为是客观的犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。第五讲构成要件该当性一、构成要件该当性概述(一)概念.概念。也称构成要件符合性是构成要件的实现即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。.性质:构成要件该当性的判断是一种价值关系的事实判断是一种抽象的、定型的判断或者说是用一种抽象的、定型的基准进行的判断。构成要件是违法行为的类型。(二)构成要件的机能自由保障机能。只要不实施符合构成要件的行为就不会受到国家刑罚的干预。犯罪个别化机能。构成要件使得各种犯罪相互区别成为可能。违法性推断机能。只要行为符合构成要件事实上就可以推断行为的违法性。故意规制机能。成立故意犯要求行为人对符合构成要件的客观事实具有认识与容认态度。(三)构成要件的分类基本的构成要件与修正的构成要件。()基本的构成要件:刑法分则条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成。()修正的犯罪构成:刑法总则就未遂犯、共犯(教唆犯与帮助犯)对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。关闭的构成要件与开放的构成要件()关闭的构成要件(完结的构成要件、封闭的构成要件):是指刑法条文在构成要件的规定上对犯罪的所有要素作出了完整表述的情形。()开放的构成要件(需要补充的构成要件、敞开的构成要件):是指刑法仅规定了犯罪要素的一部分其他部分需要法官在适用时进行补充的情形。例如:不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务过失犯中法律所要求的注意义务的内容。单一的构成要件与复杂的构成要件()单一的构成要件:是指刑法对构成要件要素仅规定了单一内容的构成要件即当刑法规定的构成要件中只包容单一行为、单一主体、单一责任形式(故意、过失)。如故意杀人罪()复杂的构成要件:是指刑法规定的构成要件内容可供选择或互有重叠的构成要件。如刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等只要具体事实符合其中之一便成立犯罪如刑法第条的伪证罪主体是多种(四)构成要件的要素客观的构成要件要素、主观的构成要件要素。()客观的构成要件要素:说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、结果。()主观的构成要件要素:表明行为人内心的、主观面的要素。如故意、过失、目的、动机。注意二者的区分:是只要存在于人的心理还是必须在客观上有所表现。刑法第条受贿罪中的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。原司法考试试题认为属于客观的构成要件要素。年司法考试指定用书采纳了陈兴良的观点:“受贿罪是法定的目的犯。根据我国刑法的规定索取财物构成犯罪的不以为他人谋取利益为要件而收受财物构成的受贿罪则以为他人谋取利益为要件。这里的为他人谋取利益并非是构成要件的客观行为而是超过的主观要素。记述的构成要件要素、规范的构成要件要素()记述的构成要件要素。对于与构成要件要素相对应的客观事实只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如刑法第条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。其中“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。()规范的构成要件要素。需要法官的评价的要素或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。大致可分为三类:a法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物b经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”c价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等注意毒品是记述的构成要件要素。()规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分:a二者的区分具有相对性。例如“人”通常认为属于记述的构成要件要素但是死亡标准不同也导致了需要具体判断。又比如作为盗窃罪的对象的财产一般认为属于记述的构成要件要素但盗窃电力等无体物是否属于盗窃财产也存在过争论。b二者区分的意义:有利于故意的认定以及事实认识错误与法律认识错误的区分。犯罪故意的认识因素中对于记述的构成要件要素只要求行为人认识到概括的事实即可不要求认识到要素的具体内容。对于规范的构成要件要素要求行为人认识到要素的内容但不要求行为人作价值评判因为价值评判是由司法人员进行判定的。请看如下三个例子:案例一:张三对李四说“你去杀他”李四不知道被害人的年龄、姓名将被害人杀害仍然成立故意杀人罪既遂即只要认识到对方是“人”即可。案例二:张三对李四说“你把这些光盘卖了吧”光盘表面上写着“司法考试辅导光盘”李四没有看光盘的内容将光盘成功卖出不成立贩卖淫秽物品牟利罪。虽然李四认识到自己是在卖光盘但不知道光盘的内容是什么不成立犯罪故意。即对规范的构成要件要素要求行为人认识到要素的内容。案例三:张三对李四说“你把这些光盘卖了吧”李四说“我可以先看一下吗?”张三说“可以的”。李四将光盘的内容看了三遍后卖出后被司法机关以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚李四对司法机关说“我看的这些内容虽然有一些露骨的镜头但不属于淫秽光盘”仍然要定贩卖淫秽物品牟利罪对于规范的构成要件要素“淫秽”不要求行为人进行价值判断只要求行为人认识到了其内容即可至于是否属于淫秽是由法官来判断的。积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。()积极的构成要件要素。入罪的、加重处罚的。积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。()消极的构成要件要素。出罪的、减轻处罚的。否定犯罪性的构成要件要素。刑法第条第款的规定因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的不是行贿。共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素。()共同的构成要件要素:任何犯罪的成立都必须具备的客观要素。()非共同的构成要件要素:并非任何犯罪只是部分犯罪的成立所必须具备的主观要素。如:犯罪

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