09系统强化班-刑法（韩友谊）

HF09万国韩友谊系统强化班资料 2009年刑法学授课提纲 韩友谊 总则基本架构 罪刑法定原则——刑法的效力、刑法的解释 基本原则 平等适用刑法原则 罪刑均衡原则 主体 客观违法性 行为 正当防卫 阻却客观违法事由 典型的犯罪构成 紧急避险 故意和过失 主观有责性 年龄 阻却主观责任事由 犯罪论 精神耗弱 预备 未完成形态 未遂 “修正”的犯罪构成 中止 共犯形态：教唆、帮助 事后不可罚 本来一罪 法条竞合 继续犯 想象竞合犯 罪数论 法定的一罪：结合犯、集合犯 连续犯 拟制一罪 牵连犯 吸收犯 刑种制度：（死刑、剥夺政治权利、罚金） 量刑原则：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑 刑罚论（记忆） 刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效 张和陈的观点不一样的地方：两个重点：法条竞合和想象竞合犯，诈骗罪和敲诈勒索罪 第一章 刑法的渊源和解释 第一节 刑法的渊源 刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规。 一、刑法典，国家以《刑法》的名义颁布的，系统规定犯罪与刑罚的法律。 二、单行刑法，所谓的单行刑法是对刑法典的一个补充。 三、附属刑法。目前中国的法制体系中仅仅是对刑法条文的重述，没有独立的意义。 ★第二节 刑法的解释方法 法学方法上的解释有两种，第一种叫文理解释，第二种叫论理解释。 文理解释就是用条文用字的通常意义来解释法条的法律意义。 论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与其他法条之间的关系，对法条做出符合刑法目的阐释。论理解释是对文理解释的一个补充。 一、扩大解释，将词意扩大。例如第341条出售珍稀动物制品罪，出售本来只包含出卖，但是加了一种行为：以盈利为目的的加工利用行为。 信用卡诈骗罪中的信用卡，信用卡扩大到借记卡 扩大解释很容易触及到罪行法定原则，所以在解释的时候要特别的慎重 二、缩小解释，又叫限缩解释，将词义限缩。 三、体系解释，即根据法条再整部法律中的地位和与前后法条之间的关系进行的解释。 合同诈骗罪中的合同，对其中合同的解释，合同之间的商事行为，经济利益。 四、补正解释。目前只有一处，就是刑法第63条。刑法第99条规定，本法所称以上、以下、以内都包含本数在内。但是刑法第63条规定，减轻处罚指的是在法定刑幅度以下执行。这个“以下”是不可以包含本数的，因为一旦包含本数就会导致从轻和减轻没有区别。 五、历史解释。为了对一个问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 进行比较精确的理解，对历史上不同时期的法律进行比较。 六、比较解释。 不同国家不同地区的法律比较 张明楷教授受日本刑法影响非常的大    陈兴良教授日语不好，受日本的影响主要是别人翻译的日本著作(其中可能有谬误) 第二章 刑法的基本原则 刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。 第一节 罪刑法定原则 一、思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权） 罪刑法定原则（大陆法系最初体现，1801年，费尔巴哈给巴伐利亚刑法典写草案的时候写道：法无明文规定不为罪，法无明文规定不违法）的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则既有沿革意义的思想渊源，更有现实意义的思想基础，既有形式的侧面，又有实质的侧面。 罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义，由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法，即刑法体现人民的意志。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实的执行法律，而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。 罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义。这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的，就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面：一是刑法规定的明确性；二是刑法法规内容的适正性。 二、主要要求（派生原则） （一）形式的侧面： 1、法律主义（成文法主义）。 在刑法领域，大陆法系不承认判例法。 2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。 3、禁止有罪类推。但允许适当的无罪类推（缓解刑法的残酷）。 4、禁止绝对不定期刑。 （二）实质的侧面： 1、明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指语言的表达，是被别人能够看得懂并且能够适用的，它是立法与解释共同完成的。 2、禁止处罚不当罚的行为。 有些行为表面上看起来符合犯罪，但实际上被一个社会所认同，则不能按照犯罪来处理。例如安乐死分为消极安乐死（放弃治疗）和积极安乐死，直接安乐死和间接安乐死（治疗过程中使用吗啡和杜冷丁），只有直接安乐死才会有犯罪的问题，其他的都不能按照犯罪来处理。 3、禁止不均衡的、残虐的刑罚。 第二节 平等适用刑法原则 平等保护。平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求，是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望。核心意思是相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。 第三节 罪刑相适应原则（罪刑均衡） 以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度（如累犯），作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。 第四节 其他基本原则 一、主客观一致原则： 客观上有危害行为，主观上有罪过，主客观内容具有一致性。 主客观相一致原则，是对一个犯罪构成的基本要件，需要主客观相一致。但是在有些犯罪构成中会有不需要主客观相一致的情况。共是三种情况： 第一，对于目的犯而言，犯罪目的是不需要在客观上被实现的。如伪造假币 第二，对因果关系是不需要主客观相一致的。 在这种情况下因果关系不是故意内容 如甲在火车上让乙服用安眠药，然后趁乙熟睡之际取走乙身上的财物，后来经调查发现该安眠药是假药，根本不起作用，乙是由于实在太累才睡着的，这时应该按照抢劫罪未遂和盗窃罪的既遂来数罪并罚。 如甲想将乙推进水井淹死，但是后来发现井里没有水，乙是被推进井里摔死的，此时甲是 故意杀人。 第三，有些犯罪是存在客观处罚要件（滥用职权罪），对于客观处罚要件也不需要主客观相一致。行为主观上故意，但是对结果的出现是过失的，这时只要客观上出现客观结果，就可以定罪 二、罪责自负原则：只能由犯罪者本人承担刑事责任。 ★第三章 刑法的适用范围 第一节 刑法的空间效力 刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力。 刑法的空间效力 国内犯：属地管辖 犯罪行为地（包括预备地）或结果地（包括结果的可能发生地和希望发生地） 例外 1.享有外交特权和外交豁免权的 注意：外交官配偶和未成年子女 2.港澳地区，适用特别法 3.民族自治区的变通规定（现阶段没有） 补充 ：中国的船舶和航空器 国外犯 : 属人管辖 国家工作人员和军人犯罪只要犯罪就追究 普通公民三年以上的追究 开设赌场：中国境外的边界城市，以中国人为主要客源 保护管辖 ：双重犯罪原则（行为国和我国） （犯我，按我国判三年以上，双重犯罪） 普遍管辖 ： 一、对国内犯的适用原则 属地管辖原则 第一，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内。 第二、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪； 第三、属地原则的例外：（1）第11条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。（2）港、澳地区。（3）特别刑法的规定。（4）民族自治地区制定了变通或者补充规定的。 二、对国外犯的适用原则 （一）属人原则 这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）。（即有限制的属人管辖原则。） （二）保护原则 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益，②行为人的行为是重罪，③双重犯罪原则。（有限制的保护管辖原则。） （三）普遍管辖原则 针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。 普遍管辖原则就是犯罪行为和中国其实是没有任何关系，但中国基于承担国际责任的义务而对他进行管辖。这里主要是两类：一类是针对全人类的犯罪，第二类是各个国家如果不共同打击的话，则这种犯罪没有办法打击的一种犯罪。那么第一种情况比如说反人类罪、战争罪、种族灭绝罪等等。还有一种情况是，如果世界各国不共同打击则没办法打击的犯罪。最典型的例子，劫持民用航空器、走私毒品。 三、对外国判决的承认 消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。坚持主权独立的原则，兼顾刑罚的目的。 涉及是否是累犯 如中国人在日本盗窃，回国后抢劫，这时是累犯 第二节 刑法的时间效力 刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的是刑法的溯及力问题。 一、刑法（包括修正案）的溯及力 从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则： 首先，要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定； 其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。 其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用。 跨法继续犯、连续犯。如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时适用新刑法。 二、司法解释的溯及力 司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。 犯罪论 第一章 犯罪与犯罪构成概述 一、客观主义与主观主义（以判断者，即法官的角度来看，并不是指行为人的主观方面和主观方面） 客观主义：客观 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 （法官看行为在客观上是不是造成了损害）， 主观主义：天生犯罪的基因，生活环境导致犯罪，人格缺陷导致不可遏制的犯罪，考虑的是行为人的将来人身危险性（在现代刑法中已经将主观主义彻底逐出犯罪论领域，只在刑罚论考虑累犯有意义） 在犯罪论领域从来不评价行为人的人格，人格不是犯罪构成的要件 （1） 新派和旧派：客观危害性和人身危险性 （2） 犯罪论领域：客观要素本位和主观要素本位 （3） 法益 （4） 客观主义内部的对立：结果无价值和行为无价值（行为本身的反伦理性），实质的解释论和形式的解释论。 ★二、犯罪的法定分类 （一）国事犯罪（危害国家安全）和普通犯罪 军事犯罪是普通犯罪中的特殊犯罪 （二）自然人犯罪和单位犯罪 （三）身份犯和非身份犯（重点） 身份能决定定性为真正的身份犯（贪污罪） 身份能够决定量刑的为不真正的身份犯（如国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁，从重处罚） （四）亲告罪和非亲告罪(重点) 注意 与刑事诉讼法中的自诉案件（是谁有原告资格） 日本刑法中，强奸罪是亲告罪，亲告并不是向法院起诉，而是亲自向有关机关报案 亲告罪，司法机关的介入是被动的 在中国只有五种犯罪是亲告罪：侮辱罪，诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪 （五）基本犯、加重犯与减轻犯 三、犯罪构成的分类 犯罪构成是要解决认定犯罪问题的标准。一个事实，把它放在犯罪构成这个标准里，如果满足这个标准和要求，就是犯罪。犯罪构成由刑法规定，反映行为的法益侵犯性（客观违法性）和非难可能性（主观有责性）。 （一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成 基本的构成实际上就是刑法分则对435个罪名的规定。中国的刑法分则对基本的犯罪构成的规定，主要是既遂犯、实行犯的规定。 所谓的修正的犯罪构成，即预备、未遂和中止是对既遂形态犯罪构成的修补，教唆犯和帮助犯是对实行犯犯罪构成进行的修补。 （二）完整的构成和待补充（待法官去补充，如盗窃罪中的以非法占有为目的）的构成 （三）单一构成和复杂构成 ★四、犯罪构成要件要素分类 （一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观要素是不以人的意志为转移的要素，有行为、结果、因果关系，还有主体的身份。主观要素表明行为人的内心，有故意和过失，犯罪目的和犯罪动机。 （二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素 记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。规范的构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和评价才能确定的要素。括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实判断的概念。(其实这些规范的构成要件要素违反了罪刑法定原则的要求) （三）积极的构成要素和消极的构成要素 积极的要素就是一般的要素，而消极的要素指的是犯罪的阻却要素。在刑法中比较罕见，最典型的是第389条的第三款，在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。 第二章 客观构成要件 犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。包括行为主体与行为，以及行为所造成的侵害结果、危险结果等。 第一节 行为主体 一、自然人 自然人主体中比较复杂的是身份犯。 身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。身份犯又分为两种：一种叫真正身份犯，一种叫不真正身份犯。 国家工作人员的核心——“公务”：其具体范围并非由形式上的职务名称来定，而要看是否享有一定的裁量权。即必须对其职务，至少具有一部分不经上司批准可以自行决定的裁量权。国有公交公司售票员侵吞票款，构成贪污罪 其他身份犯：特定职业（304、335） 特定法律义务（201、261）、 特定法律地位（305、306）、 特定疾病（360）、 持有特定物品（128）、 参与某种活动（140、223、159）、 居住地（294）、 消极身份（336）。 二、单位 （一）单位犯罪(包括法人单位和非法人单位)的特征 1、单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 、机关、团体。构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司（必须有法人资格）。司法实践中，分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。 2、行为特征——该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。 3、主观特征——体现单位意志与单位整体利益，既有故意也有过失。 4、法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。 根据该特征以及相关司法解释，有不以单位犯罪论处的情形： 一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处； 二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。 （二）单位犯罪的类型 1、纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪 只能有单位构成的，是纯正的单位犯罪。 既能由自然人构成又能由单位构成的为不纯正的单位犯罪，如走私 2、一般单位犯罪和特殊单位犯罪 ★（三）单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚以双罚制度为原则，对于单位处以罚金刑。对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的其他刑罚，既处罚单位也处罚自然人。 但有些情况下它是有单罚的情况，单罚只处罚自然人。不可能出现一种单罚是只处罚单位，不处罚自然人的。单罚的情况： （1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（396）； （2）对单位的过失犯罪（第137条工程重大安全事故罪）； （3）处罚单位会损害无辜者的利益（第161条提供虚假财会报告罪）。 对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应按照其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。如果主从犯关系不明显的，可不区分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不区分主、从犯，无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。 ★第二节 行为与因果关系 危害行为的形式：作为（制造或增加一般人不应该承担的危险，违反了刑法的禁止性规范）与不作为（具有保护义务而不履行，不仅违反刑法的禁止性规范，还违反了某种命令规范）。 一、不作为犯 不作为的核心是具有保护义务，保护义务中最核心的是保证人地位，即保证危险情况不发生的地位。 （一）义务来源 1、负有实施某种行为的特定义务（保护义务）： ①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（权利义务不对等时不履行义务不能产生刑法上的不作为后果，如看见发生火灾不报警并不会受到刑法的制裁） ②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等。 ③法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。 ④先行行为引起的义务，即先行行为（违法行为）导致刑法保护的社会关系处于危险状态（必须是具体的危险），行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。 2、有能力履行该特定义务。不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的。 3、没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果： 不作为犯罪既可以由故意造成，也可以由过失造成，不作为除了行为模式和作为有区别外，其他的没有区别。 二、刑法上的因果关系 （一）概述 因果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力。因果关系的目的是使刑罚理性化。因果关系的认定，从宽松到严格，有三个标准：条件说，相当因果关系说，因果关系说。 （二）条件说（中国采取条件说） 没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。 但是可以成为原因的条件本身必须具备客观可归责性。要求行为人制造了不受允许的风险。如果行为人的行为是降低风险的行为，如采取的是救助行为，但救助的行为却产生了危害的结果，不能认为是一个犯罪行为。 （三）条件说的特殊问题——介入因素 存在条件关系时，原则上具有因果关系；如果结果的发生虽然和行为人的行为有关系，但是基于一般人的生活经验所无法预料的方式发生（异常的因果历程），那么不可以归责于先前行为人。即在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。这种独立的行为或者事实，被称为“介入因素”。 介入因素包括：自然事件、他人行为、被害人自身行为、行为人的第二次行为。主要考虑：（1）介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的？如果介入因素的出现是异常的（一般人难以预料的）、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。（2）介入情况对结果发生作用的大小。 介入因素和先前的行为对结果的产生不是同时起作用的 （四）条件说的例外 1、过失犯罪的因果关系： 对于过失犯罪的因果关系，条件说明显有打击范围过大的弊端。一般采取相当因果关系说作为认定标准。即根据经验法则，在当时的条件下，一般此行为会发生同样的结果。最典型的例子是交通肇事罪。超过50%的责任才构成此罪。 2、结果加重犯的因果关系： 基本犯罪行为与加重结果之间具有直接引起的关系。 结果加重饭导致适用刑升格，要比数罪并罚要重 想象竞合犯，从一重罪处罚 连续犯，一个罪从重处罚 以上的都比数罪并罚要重 第三节 违法性阻却事由 一、正当防卫 （一）一般正当防卫 ★1、正当防卫的条件 （1）起因条件：现实的不法侵害（具有攻击性、破坏性、紧迫性）。 （2）时间条件：不法侵害已经开始尚未结束。 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。 （3）对象条件：针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。 （4）主观条件：防卫人必须有防卫的目的。防卫的目的指为了保护自己为法所保护的利益。 刑法保护法益，可以是合法的，也可能是非法的利益 如购买的盗版书，此时购买人对盗版书的占有是非法占有，但是如果有人偷盗版书，仍然构成盗窃行为。 黑吃黑中也存在正当防卫。 （5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。 2、防卫过当 防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节。定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，防卫过当的行为触犯什么罪名就定什么罪，如过失致人死亡罪。罪过形式是过失，在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意。处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。” ★（二）特殊正当防卫 根据《刑法》第二十条第四款的规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。 特殊正当防卫的出现需要满足三要素：第一个要素是暴力；第二要素是人身安全；第三个要素是达到严重程度。 特殊防卫也需要满足一般防卫的其他条件：起因、时间、对象、主观条件。 二、紧急避险 ★（一）紧急避险的条件 （1）起因条件：现实危险。同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益。 （2）时间条件：危险正在发生。 （3）出于不得已而损害另一合法权益。 （4）损害的是一般是第三人的合法利益。 （5）主观条件要有避险意图。 （6）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。 第21条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。 （二）避险过当 避险过当与防卫过当相同，也是一个法定的量刑情节。避险过当往往也是过失犯罪。对其处理也是“应当减轻或免除”。 三、其他正当行为 刑法没有明文规定的客观阻却违法行为还有很多，注意以下四种： 法令行为：发行彩票，公民的扭送义务，警察使用枪械 正当业务行为：体育竞赛，医疗行为（但是医疗试验，变性手续不是医疗行为） 被害人承诺（承诺权限、承诺能力、自由意志、时间（不能在行为发生后） 生命权，重大身体健康权的承诺无效 自救行为（通过法律程序、依靠国家机关难以恢复受侵害的法益时，采取适当的手段）。 ※另起犯意----------犯意转化※ 第三章 主观（责任）构成要件 ★第一节 主观罪过 一、主观罪过基本内容 不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。 （一）直接故意：明知+希望（与一般故意相区别） （二）间接故意：明知+放任（以具有导致危害结果发生的可能性为前提） （三）过于自信的过失：预见+轻信 弗兰克公式：过于自信过失即“早知如此就不如此。” 故意和过失的区别是，如果行为人认识到主观危险，并且没有确定自己有制止危险的能力，且没有表现出避免结果发生的意识，那就是故意的；如果有防止结果发生的意识则不再是故意。 间接故意与过于自信过失的区别：1、认识因素的程度有些不同；2、意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。过于自信的过失则行为人在主观上希望避免危害结果的发生，客观上采取了避免的措施或者有自信的依据。 （四）疏忽大意的过失：应当预见而没有预见 疏忽大意的过失要求行为人有注意义务，即要有预见的可能性。一个人能否预见到危害结果的发生，取决于一个人的智商、生活经验和当时的眼睛、鼻子或者是耳朵等等各种接触信息感官的灵敏性，不是一般人的标准，而是个别人的标准。 二、合理信赖原则 当行为人开车遵守交通规则的时候，合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则，而所有人都遵守规则的时候，事故就不会发生。 第一，在驾驶高速运转的交通工具，在遵守交通规则的情况下，只要遵守了规则，即使出现事故在刑法上也一律被认定是意外事件。“不向非理性行为让步”。 第二，在违法交通规则情况下造成危害后果，构成犯罪的，行为人的主观方面主要表现为过失。 ★第二节 认识错误 所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。行为人所误认为的对象不同，所导致的法律结果也不一样。 事实上的认识错误又分两种情况：第一种，认识错误没有超出同一个犯罪构成，仍然是在同一个犯罪构成内部进行解决问题，是犯罪构成内部的错误。第二种，认识错误已经超出了同一个犯罪构成，出现了两个或两个以上的犯罪构成。在同一犯罪构成的错误叫具体事实认识错误，超出同一犯罪构成的错误叫抽象事实认识错误。 一、具体事实认识错误： 1、对象错误： 没有引起客体变化的对对象的认识错误，是不影响定性的。 2、打击错误： 又称“方法错误”，指行为人的攻击行为，由于实行失误致其所损伤的对象与行为人所欲损伤的对象不同。处理方式根据不同的学说有不同的标准，考试目前采取法定符合说，即在犯罪构成内主客观一致，则仍然成立既遂。 3、因果关系错误 是指虽然行为当时行为人所预见的因果关系的进程和现实中所发生的因果关系的进程不一致，但却发生了行为人所预期的结果的情况。因果关系错误不影响定性量刑。 因果关系错误分两种情况： （1）狭义的因果关系错误，狭义的因果关系错误中，行为人主观上对因果关系的认定对于定性和量刑是没有意义的。 （2）犯罪结果的提前实现，即行为人所追求的犯罪结果提前于行为人的预想实现的情况。处理标准，就在于行为人是否已经着手，如果已经着手则认定为此罪的既遂，如果没有着手则认定为此罪的预备与过失行为的一个竞合。 二、抽象事实认识错误： 1、客体错误 行为人对打击对象的错误认识引起了客体错误，认识内容和发生事实分别属于不同的犯罪构成。 2、打击（客体）错误 根据法定符合说，处理标准是对于超过行为人主观想象的犯罪构成的结果，行为人不再成立故意，而认定为过失。 对于打击错误的两种情况，处理模式总结如下：如甲意欲杀乙，甲对于乙是直接故意杀人，但没有打死，属于直接故意杀人罪未遂。但是甲的一枪却打中了与乙具有相同价值的丙，则对于丙是间接故意。甲如果打死的是与乙不同价值的狗，则对于狗是过失。 第三节 违法性认识的可能性 一、概念 违法性认识指行为人认识到自己的行为是违法的。即认识到自己的行为是被刑法所禁止的。 违法性认识的错误，指行为人认识到了自己的行为符合客观构成要件的事实，但却不知道自己的行为被法律所禁止。 二、违法性认识错误的处理 1、故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性，但行为人要有认识到违法的可能性。只要行为人认识到自己的行为的内容、社会意义和危害结果，并希望或者放任这种结果发生，就反映出行为人侵犯法益的故意态度（对实质违法性有认识）。 2、特殊情况下，如果行为人对法律的错误认识导致不能认识到行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。 三、违法性认识错误的分类 1、直接禁止的错误：误以为违法行为是合法的。 2、间接禁止的错误：对正当化事由的存在（容许的错误）和界限（容许界限的错误）认识错误。 3、涵摄的错误：对构成要件要素的错误理解（对某一法律概念的错误理解）。 对毁坏的理解 如将别人养的金丝鸟放掉，仍然构成故意毁坏财物罪 4、有效性的错误：对法律的有效性发生错误认识。 第四节 责任阻却事由 一、责任能力 所谓责任能力，是负责地实施行为的能力，也就是作为承担责任谴责的前提的人格能力。其内容是认识行为的违法性，并依照该认识控制自己行为的能力。只有对具有这种能力的人，才能期待其实施合法行为。刑法规定了排除责任事由的无责任能力和减轻责任事由的限定责任能力。 ★二、刑事责任年龄 1、我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。不满14周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁。 2、对于已满14、不满16周岁的人，对于故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任。 3、已满14不满16周岁的人，实施刑法第17条第二款规定以外的行为，既上面所讲的8种行为以外的行为，同时触犯了刑法第17条第二款行为的，应当依照刑法第17条第二款的规定，确定定罪处罚。 4、已满14不满16周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害也承担刑事责任。 5、但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满14不满16周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成抢劫罪。 6、已满14不满16周岁18周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。 三、其他 1、精神病人 2、醉酒 3、又聋又哑的人或者盲人 刑法规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。 四、期待可能性 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行处罚。 如杀人后的碎尸行为，不能处罚 盗窃后，隐匿盗得的财物的行为 在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，极为罕见。 是否具有期待可能性，应该以行为人当时的能力状态来判断。 第四章 故意犯罪未完成形态 第一节 犯罪预备 犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的未完成形态。犯罪预备具有以下四个特征： （一）主观上为了实行犯罪 既包括为了自己实行犯罪，也包括为他人实行犯罪。表明行为人有确定的犯罪故意。 （二）客观上实施了犯罪预备行为 （三）未能着手实行犯罪 （四）犯罪预备必须是被迫停止的。 如果为了挣买杀人用的枪需要的钱去打工挣钱，打工挣钱并不是预备行为 如果是自动停止的，应该叫预备阶段的犯罪中止而不应该叫犯罪预备。 第二节 犯罪未遂 根据实质的客观说中的危险结果说，行为人着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意志以外的因素而被迫放弃的，是犯罪未遂。犯罪未遂的核心是着手的认定。 ★一、犯罪未遂的特征 （一）已经着手实行犯罪 着手是实行行为的开始，实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为。 （二）犯罪没有既遂 （三）由于意志以外的原因。 犯罪未遂和预备是一样，也必须是被迫停止的。犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况：1、抑制犯罪意志的原因；即某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的。2、抑制犯罪行为的原因；如被他人发现而制止。3、抑制犯罪结果的原因；行为实行完毕，但是某种情况阻止了侵害结果的发生。 二、犯罪未遂的类型 （一）实行终了的未遂（行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕）和未实行终了的未遂。 （二）能犯未遂（犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂）和不能犯未遂（行为本身不可能既遂）。 不能犯分为绝对不能犯和相对不能犯。 相对不能犯，指行为人的行为虽然按照 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 不可能成功，但仍然具有侵害其他法益的危险。行为在客观上对一般人产生了威胁，此时刑法仍需将其当作未遂来处理，应该予以刑罚惩罚。绝对不能犯，是无论如何都不能引起危险的。 （三）迷信犯（绝对不能犯）主观愚昧客观无害 迷信犯指行为人基于认识的愚昧而误以为无害的手段能够产生危害结果，进而实施的情况。如误以为诅咒可以产生杀人的效果，或者认为白糖可以杀人等。迷信犯是不能构成犯罪的。迷信犯不能构成犯罪是因为两个原因：主观上是愚昧的，客观上是无害的。 第三节 犯罪中止 犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又基于自己的意志中止了犯罪所呈现的形态。 ★一、犯罪中止的成立条件 （一）中止的时间性 从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”）。而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别。 （二）中止的自动性 1、关于自动性的理论 成立犯罪中止，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。 关于中止的自动性的理解，学说上有不同的观点。对于具体的判断标准，我国刑法学界通常采用弗兰克公式来认定。即能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。这里的“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。 2、关于自动性的具体问题 行为人中止的原因是多样化的，有基于悔悟、怜悯，有基于对刑罚的惧怕等等。在很多案件中，引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑，也有客观的障碍。不能因为存在客观的障碍就一律否认中止的自动性，而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原因是基于内在还是外在。 （1） 中止动机的伦理性：不是认定中止的必要条件。 （2） 基于惊愕、恐惧而放弃：即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。由于行为人依然在客观上有继续进行的可能，主观上也能够认识到这一点，在有选择的情况下放弃了犯罪，是可以成立中止的。 （3） 基于嫌恶之情放弃：这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中止。 （4） 害怕受到刑罚处罚： ※因为担心当场被发觉而不可能继续实施犯罪的，不具有自动性； ※担心当场被捕而放弃的，不具有自动性； ※担心当场被发现而使自己名誉受到损害的，具有自动性； ※担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的，具有自动性。 （5） 基于目的物障碍而放弃，即目的物没有出现： ※在财产犯罪中，如果意欲盗窃一般物，嫌少而放弃的，中止； ※意欲盗取特定物，但不存在的，即使没有盗窃其他物，未遂。 ※在针对人身或者其他权利进行的犯罪中，行为客体没有出现而放弃的，属于未遂。这种情况又称缺乏期待可能性而放弃，如甲受雇杀乙，举枪后发现对方非乙而放下枪的，未遂。 （6） 发现是熟人而放弃的：由于犯罪以熟人为对象并非不可能，熟人本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是熟人而停止的，可以成立中止。 （三）中止的客观性 中止不只是内心状态的一种转变，还要求客观上有中止行为。中止行为有两种： 一是行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，行为人自动放弃继续实施犯罪行为； 二是行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，行为人自动地采取积极措施有效防止犯罪结果发生（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效）。前者即为消极中止，后者即为积极中止。 放弃犯意必须具有彻底性，当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。如果行为人并不是真实地放弃犯罪行为，而是在等待时机继续实施该行为，是不能成立中止的。 在实行中了的情况下，中止必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。 （四）中止的有效性 中止具备的有效性，指的是构成既遂的危害结果不能出现。 （1）中止行为独立防止侵害结果发生 （2）与他人协力行为，共同防止了结果发生 （3）行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果偶然不发生 或者完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立中止。 （4）介入因素情况下的中止。如果采取的措施本身是足以防止危害结果的发生的，但由于介入因素的出现，危害结果仍然出现的，如果介入因素割断了原行为和危害结果之间的因果关系的，仍然成立中止。如果是行为人防止结果发生的行为，本身又构成犯罪，则对新罪独立处罚。 二、犯罪中止的处罚 没有造成危害结果，应当免除 造成危害结果的，应当减轻 第五章 共同犯罪 第一节 共同犯罪成立的条件 ★一、部分犯罪共同 共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。 重合性质的情况有四种： （1）法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪。盗窃罪和盗窃抢夺武器装备军事物资罪与盗窃罪犯和抢夺罪之间是子法条和母法条关系，就可以出现部分犯罪共同的情况。 （2）两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时：故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。 （3）两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪。当然在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯。 （4）在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪。 二、主体条件：两个以上的主体； ★三、主观条件：共同故意 （一）犯意联络 第一在时间上，犯意联络可以发生在行为实施前，也可以发生在行为进行中，但绝对不可以发生在行为完成后。 第二，犯意联络的内容必须是比较具体的。 （二）不存在共同故意的情形 根据“共同故意”的要求，下列情形不成立共犯： 1、共同过失犯罪的不成立共同犯罪。 2、一方为故意，一方为过失的犯罪行为不成立共犯。 3、同时犯不成立共犯。 4、实行犯过限，实行者的实行行为超出了共同犯意的范围，超出部分不成立共犯。 5、事前不通谋(知道不算)的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为，不成立共犯。但如果事先有通谋和事中有通谋的，则成立共同犯罪。 ※共犯的例外 交通肇事，指使肇事人逃跑致被害人得不到救助而死亡，指使人和肇事人成立交通路肇事的共犯 附：与共犯相关理论 1、片面共犯是否成立共犯有争议。 片面共犯应当从轻，减轻，免除处罚 2、间接正犯一般情况下不成立共犯，但在特殊情况下有可能形成共犯。间接正犯指的是间接实行犯，行为人并没有亲自实行行为，而是利用他人的行为实现犯罪的情况。他人的实行行为就是间接正犯的实行行为。具体可以将间接正犯区分为以下类型：（1）利用非主体的情况，即利用无责任能力者的身体活动。（2）利用利用没有意志力的身体活动。（3）利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。（4）利用他人正当行为。可以利用他人的正当防卫，可以利用他人的紧急避险，可以利用人的防卫行为，也可以利用司法机关的合法行为。（5）利用被害人的行为。如教唆他人自杀的，胁迫他人自杀的等都属于故意杀人罪的间接正犯。（6）利用有故意的工具，在这种情况下，有可能成立共犯，也有可能不成立共犯。 四、客观条件：共同行为 共同行为既包含了共同的实行行为，也包含了共同的预备行为。 第二节 共犯形式 一、任意共犯与必要共犯 任意共犯指一个人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。此类犯罪既可以以共犯犯罪形态出现，也可以单独犯罪形态出现。 必要共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。 二、事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯 事前通谋的犯罪，指在行为进行前就有过犯意联络的情况。事前无通谋的犯罪，指在犯罪行为进行中才进行犯意联络的情况。 三、简单共犯与复杂共犯 看犯罪有没有分工，有分工的是复杂共犯，没有分工的是简单共犯。 四、一般共犯与特殊共犯 特殊共犯指的是有组织犯罪。 第三节 我国刑法规定的共犯人及其刑事责任 一、主犯的刑事责任： 主犯有两种：第一种，组织、领导犯罪集团的首要分子，是主犯，对其按照集团所犯的全部罪行处罚，不论其是否参与、策划甚至知悉，只要是犯罪计划中的犯罪就可以；第二种，其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，对其应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。换句话说对于主犯的处罚就是：部分行为承担全体责任。 二、从犯： 从犯的作用或者是起辅助作用的，或者是起次要作用的。前者即帮助犯，后者即次要的实行犯。从犯承担刑事责任也是部分行为承担全体责任，在此前提下对其有个量刑原则是“应当从轻、减轻或免除处罚”。这里不是比照主犯“从、减、免”，而是应当与同等情况的单独犯罪相比较下的“从、减、免”。 刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形：一、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的，直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪（107条）；二、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为，直接以资助恐怖活动罪（修正后的第120条之一）；三、协助组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处（第358条第3款）。但需要注意，如果行为人为他人实施相关犯罪提供了实行行为的帮助，则成立相应犯罪的共犯。 三、胁从犯： 胁从犯的 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 有三：一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；三是胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或者免除处罚”。另外还是要注意胁从犯必须在犯罪中起次要作用，如果行为人虽然是被胁迫参加，但却起主要作用，则按照按主犯来处理。 ★四、教唆犯 （一）教唆犯的成立： 1、教唆对象是合格的。指的是被教唆人必须是能够独立承担刑事责任的人。 2、教唆行为是引起他人的犯罪故意。 3、教唆必须是故意的，如果过失教唆则不能构成教唆犯。 4、教唆犯包含间接教唆的情况。 5、教唆行为单独规定为犯罪行为：教唆他人吸毒罪；引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪；妨害作证罪。 （二）教唆犯的处罚： 1、教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果起主要作用的，按照主犯来处罚，如果起次要作用的，按照从犯来处罚。在两种情况下有成立从犯的余地： （1）存在数个教唆犯的情况下，有起次要作用的教唆犯。（2）教唆从犯的也是从犯。 2、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这个不满18周岁的人必须是能够独立承担刑事责任的人。 3、理论上的教唆未遂：指教唆行为没有造成危害结果。 第四节 共同犯罪其他问题 ★一、共同犯罪中的犯罪停止形态问题 基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则：一人既遂，全体既遂。 二、共同犯罪与身份 1、身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。 2、有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。 国家工作人员和一个农民合谋窃取国家机关工作人员本单位的财产，如果实行犯是国家工作人员，那么该行为是贪污罪；如果农民是实行犯，那么该行为是盗窃罪 3、具有不同身份的人共同犯罪时，将低位身份者视为无身份者。 国家机关工作人员和公司企业人员合谋利用职务之便侵占本单位财产，应该定贪污罪的共同犯罪 4、对不真正身份犯（个人要素导致刑罚轻重）的对待，并不同样适用于不具有身份的人。 农民和警察一起拘禁他人 农民按普通的拘禁罪来处罚而警察要按拘禁罪，从重处罚 三、共同犯罪的认识错误 原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。 第六章 罪数 第一节 实质的一罪 实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪构成，故为“实质的一罪”。 一、继续犯 1、概念与特征：继续犯