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2009张海峡商经知最完美讲义

beatutu27
2009-07-24 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《2009张海峡商经知最完美讲义pdf》,可适用于考试题库领域

年商法经济法知识产权法授课讲义第一章公司法一、概述(一)公司的概念和特征公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人。根据我国《公司法》的规定包括有限责任公司和股份有限公司两种类型属于我国法人分类中的企业法人。注意在我国法定公司分类中不包括无限公司和两合公司(但是存在实质的对应类型企业)。一人公司和国有独资企业的社团性不体现在投资上而体现在管理上。公司具有独立法人资格。公司存在双层征税问题:公司纳企业所得税股东独立纳税。公司作为法人必然具备《民法通则》第条规定的条件其中最重要的是具有三独属性(必考):独立的财产。股东出资要转移所有权。公司都有最低资本额的要求。并且能够以自己的名义享有民事、商事权利。合伙企业不能以自己的名义承担责任。并独立承担民事、商事责任。公司的责任不牵连股东。公司人格是和股东人格完全平等的。公司的股东一旦把自己的投资财产投入并转移给公司就丧失了对该财产的所有权或使用权从而取得股权而公司则对股东投入的财产享有完全的、独立的法人财产权。公司独立承担责任是公司法人资格的最终体现具体包含以下三点:①公司以它的全部财产对其债务承担责任②公司股东不对公司债务直接承担责任③当公司资产不足以抵偿其债务时就依法宣告破产清算结束后未受清偿的债务不再清偿。(二)公司权利能力和行为能力()转投资及担保的限制。公司转投资对象:公司可以向其他企业投资但是除法律另有规定外不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。允许公司担当普通合伙人和有限合伙人国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人。另外第十六条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额。(超过也有效章程不约束债权人。)总结:对外担保董股决议对内担保股决议。对外担保章定对内担保法定。()公司举债的限制。发行公司债券的公司其累计债券余额不超过公司净资产额的%(《证券法》第条)。总结:公司法人不得以借贷合同方式进行民间融资但可以发行债券方式进行因为有证监会的审批监管。有限公司净资产达到万元股份公司达到万元可以发行债券。累计债券不超过净资产的。何为净资产?总资产减去负债。(三)公司的分类、以公司股东的责任形式划分公司可分为无限责任公司(对应普通合伙企业)、两合公司(对应有限合伙企业)、股份两合公司(我国没有此类型)、有限责任公司、股份有限公司。总结:股份公司注册的资本等于股票总量等于股本总额。股本就是股票面额。公司增加注册资本就要增年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理发股票减少注册资本就得回收销毁股票确保二者相等。A有限公司和股份公司的区别:前者的注册资本不拆分份额后者的要拆分份额(股票)。B有限和股份公司的出资凭证区别:前者叫出资凭证书(证权证书)后者叫有价证券(股票)。股份专用于股份公司。通用称呼股权。、以公司之间的组织关系为标准可以分为本公司(总公司)和分公司、母公司与子公司。子公司与分公司的区别:母公司与子公司是两个主体各自具有三独属性。分公司无独立资格。思考:A分公司独立诉讼资格有否?有。分公司为总公司的分支机构分公司不具有独立的法人资格但有独立的诉讼资格为在法院之间公平分配审判任务之考虑。B母公司和子公司的关系:母是子的股东。子公司一般分为:全资和控股。C母公司全资设立的子公司是什么公司?(一人公司)最少出资多少?(万)出资怎样到位一次性还是分期?(一次性。)(关联:中国联通全资收购中国网通后中国网通成为一人公司不再符合上市条件从香港退市上市公司只能是股份有限公司。)D母为子担保谁来决议?董事会或者股东会、股东大会。子公司是独立法人母为子担保属对外担保。E子为母担保谁来决议?股东会或者股东大会。子为母公司担保属于对股东担保属对内担保。若子公司为全资的一人公司的话则不得对母公司担保原因?参考:对内担保限制:接受担保股东不得参与表决由无关联股东表决权的过半数通过。是为关联股东回避制度。那么该种子公司可否对外为其他主体担保呢?可以。F母公司对外负债可否执行它对子公司的出资?可执行什么不能。母公司出资的所有权已转移给子公司子公司已独立二者无连带责任。出资所有权换来了子公司的股权可执行股权。子公司对外负债可否执行母公司的财产呢?什么情形下可以?不能。双方都是独立的。各自独立的法人。只有子公司人格否认时母公司作为股东要负连带责任。例题:甲乙丙三人一起设立了A公司乙和A后来又共同出资设立B公司可否?AB可否再共同出资设立C公司呢?可以。公司一旦设立之后便具有独立人格而不是股东的附属物。二、公司法基本制度(一)公司财务与会计()种类:法定公积金、任意公积金和资本公积金:积即积累。①公司分配当年税后利润时应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的在依照前款规定提取法定公积金之前应当先用当年利润弥补亏损。总结:利润补亏提法定公积金提任意公积金分红②公司从税后利润中提取法定公积金后经股东会或者股东大会决议还可以从税后利润中提取任意公积金。总结:要经决议任意提任意支配。③公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润有限责任公司依照本法第条(股东实缴出资比例)的规定分配股份有限公司按照股东持有的股份比例分配但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的股东必须将违反规定分配的利润退还公司。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理为什么有限公司按照实缴出资比例分配红利?有限公司出资可以分期付款出资为原物红利为孳息。④公司持有的本公司股份不得分配利润也没有表决权。例如减资时持有本公司股票为空股即无主股当然不分红也没有表决权。()用途:公司的公积金用于①弥补公司的亏损、②扩大公司生产经营或者③转为增加公司资本。但是资本公积金(来自于股东出资的自然增值和股票发行溢价款等)不得用于弥补公司的亏损。总结:资本公积金只能用于扩大经营和转增资本。()法定公积金转为资本时所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。(二)公司合并、分立和变更公司合并:(目的:强强联合规模效益)()定义:公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并合并各方解散。吸收合并:AB=AB的人格消灭A的人格存续新设合并:AB=CA、B的人格都消灭。产生新的人格C思考:新设合并会灭失原来各方的无形资产例如索尼和爱立信合并就采用了原名称的机械相加索爱为什么不采用新名?利用原来的无形资产()合并的程序:公司合并应当由合并各方签订合并协议并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内未接到通知书的自公告之日起四十五日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司合并时合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。总结:合并影响债权人。公司分立:(目的:甩包袱)派生分立:A=A+BB公司的人格派生出来A的人格继续存续新设分立:A=BCA公司的人格消灭产生两个或者两个以上的新人格公司分立其财产作相应的分割。公司分立应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人并于三十日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。总结:分立不影响债权人。公司减资:(减资目的:变相弥补亏损防止资金闲置。)程序:公司需要减少注册资本时必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内未接到通知书的自公告之日起四十五日内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。总结:减资影响债权人。单方面任意减资置债权人利益于不顾是无效的仍应在原资本额度内还债。(三)公司机关人员的种类及其任职资格和法律义务种类及其关联关系()高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人上市公司董事会秘书(法定高管)和公司章程规定的其他人员(约定高管)。注意:只有上市公司的秘书并且是董事会的秘书而不是董事的秘书才是法定高管。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理()控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东(绝对控股)出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东(相对控股)。()实际控制人是指虽不是公司的股东但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。(隐名股东)任职资格:有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:()无民事行为能力或者限制民事行为能力()因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚执行期满未逾五年或者因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年(经济类犯罪)()担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理对该公司、企业的破产负有个人责任的自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年(专指国有企业)()担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年(吊销执照只影响法定代表人)()个人所负数额较大的债务到期未清偿。(无期限限制)另外公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的公司应当解除其职务。总结:()必须犯罪()()必须企业破产或关闭()()最容易滥用排挤异已。、公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务董事、高级管理人员不得有下列行为(不含监事):(一)挪用公司资金(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储(逃税目的)(三)违反公司章程的规定未经股东会、股东大会或者董事会同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意与本公司订立合同或者进行交易(自我交易)(五)未经股东会或者股东大会同意利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务(竞业)(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有(七)擅自披露公司秘密(八)其他董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。总结:口诀:那个呆子竞拥秘(那个呆子竞敢拥有小秘)可否开除股东呢?(否。股东之间为资合性。)可否开除合伙人呢?(可以人和性。)(四)股东诉讼制度:代表诉讼制度(代位诉讼、派生诉讼)保护公司()董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的(损害公司)有限责任公司的股东(一人)、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼监事有本法第一百五十条规定的情形的前述股东可以书年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。董事、高级管理人员为被告公司为原告。()监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后①拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起②三十日内未提起诉讼或者③情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。董事、监事、高级管理人员为被告股东为原告。()他人(任何人)侵犯公司合法权益给公司造成损失的有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。先请示董监会然后自己告。他人为被告公司或股东为原告。总结:董高害公司请求监事会告监事害公司请求董事会告被拒三十急原告是自己股东直接诉讼:保护股东董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的股东可以向人民法院提起诉讼。总结:董高为被告股东为原告公司人格否认之诉:保护债权人公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的公司人格被否认相关股东应当与公司对债权人承担连带责任。总结:原告为债权人公司和相关股东为共同被告。例如:母公司设立子公司然后以子公司名义向卖方进货万元标的然后子公司和母公司间进行关联交易子公司低价将此万标的卖给母公司卖方债权人来向子公司索要货款时子公司没有履行能力此时可以将母子公司列为连带被告。总结:连带就意味着人格否认因为公司不再责任独立了。其他股东诉讼制度:决议瑕疵之诉公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。总结:决议内容违法无效(实体违法)程序违法违章和内容违章可撤销股东依照前款规定提起诉讼的人民法院可以应公司的请求要求股东提供相应担保(指撤销之诉)。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。三、有限责任公司(一)设立有限责任公司应当具备下列条件:股东资格和人数:除国有独资公司外自然人和法人都可以为股东有限责任公司由五十个以下股东出资设立。总结:人确保封闭性人和性。股东出资要求:⑴最低注册资本:有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的从其规定。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理总结:三万为评估资本不是指现金。⑵出资形式:股东可以用货币出资也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。不得出资的形式:劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权和设定担保的财产。总结:不得出资的原因:无法转移所有权价值不稳定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。总结:万万万万万⑶资本制:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十也不得低于法定的注册资本最低限额(三万)其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足其中投资公司可以在五年内缴足。(分期缴付制分期付款)总结:公司注册资本≤万的首期都得≥万公司注册资本≥万的首期都得≥。⑷出资责任:A股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户以非货币财产出资的应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的除应当向公司足额缴纳外还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。总结:虚假出资(不出或不足额):出资加违约。约指设立人协议。B有限责任公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的应当由交付该出资的股东补足其差额公司设立时的其他股东承担连带责任。股东缴纳出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。总结:出资不实:补足加连带。设立阶段的公司设立人之间为合伙关系故承担连带责任。C公司成立后股东不得抽逃出资。总结:在抽逃额度内对公司负返还责任以及行政和刑事责任。公司对外偿债的资产范围:①股东都出够了资为公司资产的现状②股东未都出资为公司资产现状加未出资额⑸有限责任公司成立后应当向股东签发出资证明书。出资证明书由公司盖章。(二)有限责任公司股东权利和股东名册:股东权利⑴股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。⑵股东可以要求查阅公司会计账簿(查帐权)。股东要求查阅公司会计账簿的应当向公司提出书面请求说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的可能损害公司合法利益的可以拒绝提供查阅并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。(有限公司专用。查帐权体现人和性查帐权有司法保障)⑶股东按照实缴的出资比例分取红利公司新增资本时股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。(有限公司专用)⑷强制解散公司的权利:公司僵局:公司经营管理发生严重困难继续存续会使股东利益受到重大损失通过其他途径不能解决的(用尽公司内部救济原则)持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。总结:只有公司僵局的情况下才可以解散公司。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理⑸代位诉权:一人或权的股东有权利。⑹股权买回请求权:退股权。总结:公司是被告股东为原告。()临时股东会的召集权(十分之一权的股东)()股东会的主持权(十分之一权的股东)()提案权(股份公司专用)股东名册:有限责任公司(和股份公司为记名股东)应当置备股东名册。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记登记事项发生变更的应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人。总结:①当名册和章程、出资证明书等不一致时名册优先。②当名册与工商登记不一致时名册对内登记对外。(三)有限责任公司股东的出资转让有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。总结:内部转让无通知用同意的义务。股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数(人和性人头主义不含本数)同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的①视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的不同意的股东应当购买该转让的股权不购买的②视为同意转让。总结:向外转让也是自由的经股东同意转让的股权在同等条件下其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的协商确定各自的购买比例协商不成的按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的从其规定。(优先购买权体现人和性在和伙企业中也适用)总结:出资的转让实质为资源的优化配置所以也是自由的。股权买回请求权:有下列情形之一的对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:①公司连续五年不向股东分配利润而公司该五年连续盈利并且符合本法规定的分配利润条件的②公司合并、分立、转让主要财产的③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。(公司延期)自股东会会议决议通过之日起六十日内股东与公司不能达成股权收购协议的股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。(司法保障)总结:股东维权四大救济手段:横向转让纵向退(股)强制(解)散直接(起)诉公司法三大类诉讼:害公司代表诉害股东直接诉害债权人人格否认诉。(四)公司治理机构股东会:有限责任公司股东会由全体股东组成。(权力机关)资本多数决:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权但是公司章程另有规定的除外。(经济民主)总结:为认缴出资比例。股东会决议:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理总结:三分之二为权的三分之二总表决权的三分之二不限于出席的表决权。有限公司人员少最多人。而在股份公司中同类项则为出席会议股东权的三分之二。股份公司股东数量多。董事会:(富人俱乐部)董事会的组成:有限责任公司设董事会其成员为三人至十三人但是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。总结:董事首先要是股东。例外:上市公司的独立董事是外聘的国有性质公司中的职工董事。口诀:有限公司董事成员-人(散要散)股份公司董事会成员到人(我要久)。人头主义:董事会决议的表决实行一人一票。(人头主义但不是人和性的要求是效率的要求)董事会会议应由董事本人出席董事因故不能出席可以书面委托其他董事代为出席委托书中应载明授权范围。监事会是有限责任公司的监督机关。(穷人俱乐部)监事会的组成:有限责任公司设监事会其成员不得少于三人。任期年股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至二名监事不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表其中职工代表的比例不得低于三分之一具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。总结:三人三年三分之一。例如:监事王某被聘为经理违法。监事不能成为高管即董高为监事故违法。(五)一人有限责任公司的特别规定总结:一人公司没有人和性。缺乏监督机制独立性先天不足。一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。最低注册资本和法定资本制:一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。投资人的限制:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司另外该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。(计划生育+太监)注意:法人办一人公司不受该款限制。设立:一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司章程由股东制定。(公示义务)总结:一人公司要进行年度的强制财务审计组织机构:一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定也就是股东会的主要权利事项时应当采用书面形式并由股东签名后置备于公司。总结:一人公司可以三会全无:肯定没有董事会可以不设董监会一人公司人格否认制度:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任。是为财产混同举证责任倒置。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理例如:一人有限公司有限责任公司投资人一个自然人股东或者一个法人股东有限责任公司由五十个以下股东出资设立。资本制度股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。也即法定资本制。首次出资额不得低于注册资本的百分之二十也不得低于法定的注册资本最低限额其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足其中投资公司可以在五年内缴足。也即分期缴付制最低注册资本人民币十万元。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的从其规定。组织机构不设股东会。其他机构可设。公司机构应当健全。转投资限制一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。无限制。(六)国有独资公司的特别规定国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。(国家为股东各级国资委为股东代表)无股东会。(无人和性)董事会:国有独资公司设董事会董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派但是董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。兼职禁止义务(相对禁止):国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员未经国有资产监督管理机构同意不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。(防止国有资产流失。在国企和非国企中同时任职很难保证利益的均衡)监事会:国有独资公司监事会成员不得少于五人其中职工代表的比例不得低于三分之一具体比例由公司章程规定。总结:成员不得少于人体现了对国有资产监管的重视。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理四、股份有限公司有限责任公司和股份有限公司的区别有限责任公司股份有限公司股东会或没有(例如国独)股东大会董事会或执行董事董事会监事会或者只有-名监事监事会可以发行债券可以发行债券不可以发行可转换公司债规模小准则主义设立封闭人合性股权一般内部转让不发行股份公开发行股份发行股票规模大纯资合性各类的公司最低资本限额总结:有限责任公司一般为万元为认缴资本一人有限责任公司为万为实缴资本股份有限公司注册资本的最低限额为人民币万元。商业银行:()全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币()城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币()农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币以上均为实缴货币资本。拍卖公司:()一般拍卖公司的注册资本最低限额为一百万元人民币()经营文物拍卖的拍卖公司的注册资本最低限额为一千万元人民币。证券公司。()经纪类证券公司的注册资本最低限额为五千万元人民币()综合类证券公司的注册资本根据经营项目分别为最低限额为一亿、五亿元人民币。保险公司保险公司的注册资本最低限额为二亿元人民币且必须为实缴货币资本。总结:股份公司适用于大中型企业因为其需要资金量大大企业强国小企业富民(一)股份有限公司的设立设立股份有限公司设立方式和设立出资:发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。总结:发:股票发行不核准不承销不披露信息有封闭性及人和性。募:股票发行要核准要承销要披露信息有公开性及资和性。⑴发起人的规定:设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。(发起人在有限公司中叫设立人)⑵发起设立的分期缴付制:股份有限公司采取发起设立方式设立的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十(即万)其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足其中投资公司可以在五年内缴足。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理在缴足前不得向他人募集股份。总结:公司成立阶段是封闭的公司成立后的增资也可转向社会募集。⑶募集设立的法定资本制:股份有限公司采取募集方式设立的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。(一人公司三万的有限公司募集的股份公司注册资本都是一次性到位不能分期)募集设立的程序:股份有限公司募集设立的程序:发招捎带屁股撞凳↓发起人认购股份↓制作招股说明书↓签订承销协议和代收股款协议↓申请批准募集↓公开募股↓召开创立大会↓申请设立登记⑷最低注册资本:股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的从其规定。⑸发起人的出资规定:以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五但是法律、行政法规另有规定的从其规定。总结:向社会募集最多。发起设立的发起人认购股份创立大会:总结:只有募集设立的股份有限公司才有创立。⑴发行股份的股款缴足后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。(发起人:创始会员认股人:纳入会员。公司成立后统一叫股东)三种情形可撤资:①发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的或者②发行股份的股款缴足后发起人在三十日内未召开创立大会的或者③创立大会决议不设立公司的认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息要求发起人返还。(公司设立失败情形)发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行创立大会对前款所列事项作出决议必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。(发起人回避制度)⑵发起人的责任:股份有限公司成立后发起人未按照公司章程的规定缴足出资的承担违约责任并应当补缴(虚假出资:出资加违约)股份有限公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。(出资不实:补足加连带)有限责任公司变更为股份有限公司的要求:折合的实收股本总额(注册资本)不得高于公司净资产额。总结:公司类型之间的互变变出来的新公司注册资本应当以原公司净资产额为登记依据不能高于之。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理登记前登记后投资人认股人、发起人股东投资凭证认股书股票投资人机构创立大会股东大会选举董事会、监事会(发起设立中股东大会选)更换法律文件通过章程修改三种情形可以撤资不可以投资人关系发起人合伙法人认股人对出资财产仍享有所有权公司财产(二)上市公司特别规定:上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。(一般股份公司的股票是民间面对面交易的是印刷的,而上市公司的股票在证券交易所交易,上市公司的股票是不印刷的,二都的交易场合和股票形式不同)⑴上市公司的特别决议事项:上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的应当由股东大会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。总结:必须是一年内必须是三项(买、卖、担保额)各自超不是总和超。⑵独立董事制度:上市公司应当设立独立董事具体办法由国务院规定。(第二个监事会监督)独立董事是指来自公司外部,用以制衡董事,确保公司安全稳健运行,保护股东利益不受侵犯的董事。相对于内部董事而言,独立董事是能够在比较客观公正立场上,敢于质询、批评甚至公开谴责公司管理层,确保公司遵守良好治理守则的捍卫者。在决定公司战略和政策,保护股东利益以及增强公司董事会的效率方面,独立董事也能够发挥不可替代的作用。由于独立董事独立于任何一股东、不在公司内部任职、与公司或公司人员没有经济的或家庭的密切关系等原因独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员维护全体股东和整个社会的权益。除应具备公司法和其他相关法律法规赋予的职能外还拥有提议权、建议权、发表权、独立建议权、知情权、监督权等职权。(具有董事权加监事权)⑶关联董事的回避制度:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的不得对该项决议行使表决权也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的应将该事项提交上市公司股东大会审议。总结:仅适用于上市公司。其他公司回避与否章程自治。⑷上市公司的财务披露义务:上市公司必须依照法律、行政法规的规定公开其财务状况、经营情况及重大诉讼在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。总结:不是一年两次而是上半年、下半年各一次。中期财报年终财报。(三)股份有限公司的股份发行()股份转让的限制:①发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份(例如发起人认购的)自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理总结:发起人三大限制:持记名股(转让需背书)一年内不得转让持股≥。法律首先把发起人推定为骗子再用法律加以限制防止损害其他投资人的利益。②公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。(防内幕交易)()股份自己收购的限制:公司不得收购本公司股份。但是有下列情形之一的除外:①减少公司注册资本②与持有本公司股份的其他公司合并③将股份奖励给本公司职工(也即股票期权制度变职工为股东)④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求公司收购其股份的。(股权买回请求权退股权)公司因前款第①项至第③项的原因收购本公司股份的应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后属于第①项情形的应当自收购之日起十日内注销属于第②项、第④项情形的应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第③项规定收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的百分之五用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出所收购的股份应当在一年内转让给职工。总结:为一次奖励计划的总量而不是一个职工给。转让:优惠价。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。总结:因为在实现质权拍卖股票时将构成内幕交易而违法。()记名股票被盗、遗失或者灭失股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后股东可以向公司申请补发股票。总结:记名股票为权券分离失券不失权。无记名股票为权券合一失券即失权。第二章合伙企业法第一节普通合伙企业一.普通合伙企业设立有二个以上合伙人。合伙人为自然人的应当具有完全民事行为能力国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人(可以为有限合伙人)法律法规禁止从事经营的人如国家公务员、法官、检察官、警察不能成为合伙人。法律依据:《公务员法》第五十三条公务员必须遵守纪律不得有下列行为:()从事或者参与营利性活动在企业或者其他营利性组织中兼任职务(官商)二.合伙企业财产相对独立性()合伙企业债务抵消禁止以及代位权行使限制。合伙人发生与合伙企业无关的债务相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。债权人可以执行合伙人的收益和经由法院执行合伙人的出资份额。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理总结:合伙人的出资仍归合伙人们共有并没有转移所有权给企业。()合伙财产份额质押限制。非经全体合伙人一致同意合伙人不得以其在合伙企业中的财产份额出质否则无效行为人对第三人进行赔偿性质为缔约过失责任。总结:出质份额实质掩盖的可能是撤资行为。三、合伙事务执行及合伙人的相关权利(一)合伙企业事务执行(谐音口诀:名饭外不知增减蛋)除合伙协议另有约定外合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意(相对一致人头主义):改变合伙企业的名称改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点处分合伙企业的不动产转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利以合伙企业名义为他人提供担保聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定可以增加或者减少对合伙企业的出资。思考:上述事项可否对抗第三人?总结:不能。因为上述事项可以约定表决方式。而第三人从外部无从知晓。(二)竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止等:第一合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。第二除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外合伙人不得同本合伙企业进行交易。(三)合伙企业的利润分配、亏损分担第一按照合伙协议的约定办理合伙协议未约定或者约定不明确的由合伙人协商决定协商不成的由合伙人按照实缴出资比例分配、分担无法确定出资比例的由合伙人平均分配、分担。总结:四个原则有前不用后。第二合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。总结:绝对无效约定。(四)合伙人向外转让份额除非另有协议否则要经过其他人一致同意。四、合伙企业与第三人关系(一)合伙企业与其债权人的关系:合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的合伙人承担无限连带责任是为补充无限连带责任总结:合伙人为第二位的债务人拥有先诉抗辩权。(二)双重优先原则:当合伙企业与合伙人同时分别负债企业的钱先还企业的债个人的钱先还个人的债。乙←甲企业→A入伙人→B甲的钱先还乙A的钱先还B。五、入伙与退伙(一)入伙入伙的法律后果:新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。(保护债权人的利益。)(二)退伙退伙包括以下四种情形:年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理协议退伙:合伙协议约定合伙期限的在合伙企业存续期间有下列情形之一的合伙人可以退伙:⑴合伙协议约定的退伙事由出现⑵经全体合伙人一致同意⑶发生合伙人难以继续参加合伙的事由⑷其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。(守约方退)单方通知退伙:声明退伙是指基于退伙人的单方意思表示而退伙。合伙协议未约定合伙期限的合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下可以退伙但应当提前三十日通知其他合伙人。合伙人违反上述的规定退伙的应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。当然退伙:退伙事由实际发生之日为退伙生效日。合伙人有下列情形之一的当然退伙:⑴作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡⑵个人丧失偿债能力⑶作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产⑷法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格总结:比如完人变成无限人被招为公务员。⑸合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。总结:等于未出资。除名退伙(过错):即开除。合伙人有下列情形之一的经其他合伙人一致同意可以决议将其除名:总结:一票否决即不被除名。⑴未履行出资义务⑵因故意或者重大过失给合伙企业造成损失⑶执行合伙事务时有不正当行为(例如:竞业。)⑷发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日除名生效被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的可以自接到除名通知之日起三十日内向人民法院起诉。总结:此诉权是为防止排挤陷害。(三)退伙的后果合伙人死亡或者被依法宣告死亡的对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意从继承开始之日起取得该合伙企业的合伙人资格。总结:实质为新入伙。财产继承无障碍身份继承有障碍。有下列情形之一的合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:⑴继承人不愿意成为合伙人⑵法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而该继承人未取得该资格(全为无限人或公务员)⑶合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的经全体合伙人一致同意可以依法成为有限合伙人普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。年司法考试名师讲义商经知识产权法(张海峡)完美讲义snowwg整理退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。(原因在先债也在退伙前的要负责债在退伙后发生的也要负责。)第二节有限合伙企业一、定义有限合伙即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上允许其他合伙人承担有限责任的合伙企业。二、特征(一)部分合伙人承担有限责任但是至少有一个普通合伙人承担无限责任(二)普通合伙人承担无限连带责任行使合伙事务执行权负责企业的经营管理(三)有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任本法特别规定对有限合伙人的出资包括货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利应作价并在企业登记事项中予以载明。这样规定的目的是起到公示作用保护债权人利益。(四)有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人

用户评价(2)

  • 加油小南瓜 已经下载看了,但有一个小问题想提醒大家复习时注意:按公司信用基础的不同,公司可分为人合公司、资合公司、人合兼资合公司。相应的,公司即具有人合性、资合性。 但这份笔记中,把所有的“人合性”都写成了“人和性”,实在是有点郁闷。 在此提醒大家注意,以免考试中出现错误。

    2009-08-13 00:53:28

  • 119.141.98.16 非常感谢.

    2009-08-11 19:40:35

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新课改视野下建构高中语文教学实验成果报告(32KB)

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2009张海峡商经知最完美讲义

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